VPB-68.65 - 2003-12-12 - Commission fédérale de recours en matière de marchés publics (CRM) - Öffentliche Beschaffung im selektiven Verfahren. Beschwerdelegitimation. Präqualifikation. Eignungskriterien. Nachträgliche...

VPB 68.65

(Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 12. Dezember 2003 in Sachen A. AG [BRK 2003-029])

Öffentliche Beschaffung im selektiven Verfahren. Beschwerdelegitimation. Präqualifikation. Eignungskriterien. Nachträgliche Zulassung zum Präqualifikationsverfahren trotz fehlendem Antrag der aufschiebenden Wirkung.

- Im Fall einer Bietergemeinschaft kann auch ein einzelner Gesellschafter alleine Beschwerde an die Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) führen, insbesondere um für die Gesellschaft allfällige Nachteile abzuwehren (E. 2b).

- Bei einer Beschränkung der Anzahl der zum Angebot zugelassenen Bewerber im selektiven Verfahren muss die Auswahl in einer objektiven, den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz verpflichteten Weise erfolgen. Die BRK muss den Auswahlentscheid im Lichte der Eignungskriterien überprüfen können (E. 3a-e).

- Vorliegend erwies sich die Benotung der Beschwerdeführerin bei dem Kriterium der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit als für das Gericht nicht nachvollziehbar bzw. sogar eindeutig zu niedrig. Die Bewertung bewegt sich damit ausserhalb des der Vergabebehörde zukommenden Ermessens, womit Bundesrecht verletzt wurde. Eine minimale Korrektur der beanstandeten Note würde zu einem Rang unter den ersten sechs und zur Zulassung der Beschwerdeführerin zur Angebotsabgabe führen (E. 4c).

- Obwohl die Beschwerdeführerin keinen Antrag auf aufschiebende Wirkung der Beschwerde gestellt hat und die Vergabebehörde das Verfahren fortgesetzt hat, ist die nachträgliche Zulassung zum Angebot vorliegend noch möglich (E. 5a).

Marché public en procédure sélective. Qualité pour recourir. Préqualification. Critères de qualification. Admission ultérieure à la procédure de préqualification malgré l'absence de requête d'effet suspensif.

- Dans le cas d'un consortium de soumissionnaires, il est possible pour un seul entrepreneur de déposer un recours devant la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics (CRMP), en particulier pour repousser d'éventuels préjudices pour la société (consid. 2b).

- En cas de limitation du nombre de concurrents admis à déposer une offre en procédure sélective, la sélection doit s'effectuer d'une manière objective et conforme aux principes de l'égalité de traitement et de transparence. La CRMP doit pouvoir examiner la décision de sélection à la lumière des critères de qualification (consid. 3a-e).

- En l'espèce, on ne peut suivre le raisonnement à la note attribuée à la recourante quant au critère de la capacité économique, respectivement celle-ci se présente comme incontestablement trop basse. L'évaluation excède la marge d'appréciation appartenant à l'autorité adjudicatrice, ce qui viole le droit fédéral. Une correction minimale de la note attaquée conduirait la recourante à figurer parmi les six premiers et lui ouvrirait la possibilité de présenter une offre (consid. 4c).

- Bien que la recourante n'ait pas déposé de requête d'effet suspensif du recours et que l'autorité adjudicatrice ait continué la procédure, l'admission ultérieure à l'appel d'offres est en l'espèce encore possible (consid. 5a)

Acquisto pubblico nella procedura selettiva. Legittimazione ricorsuale. Prequalifica. Criteri di idoneità. Ammissione successiva alla procedura di prequalifica nonostante la mancanza di una richiesta di effetto sospensivo.

- Nel caso di un consorzio di offerenti, un singolo socio può inoltrare da solo un ricorso alla Commissione di ricorso in materia di acquisti pubblici (CRAP), in particolare per evitare eventuali danni per la società (consid. 2b).

- In caso di limitazione del numero di concorrenti ammessi all'offerta nella procedura selettiva, la scelta deve essere effettuata in modo oggettivo e rispettoso dei principi della parità di trattamento e della trasparenza. La CRAP deve poter verificare la decisione sulla scelta alla luce dei criteri di idoneità (consid. 3a-e).

- Nella fattispecie, la nota data alla ricorrente nel criterio della capacità economica si è dimostrata non comprensibile per il tribunale rispettivamente addirittura chiaramente troppo bassa. La valutazione eccede il potere di apprezzamento dell'ente aggiudicatore, per cui è stato violato il diritto federale. Una correzione minima della nota contestata porterebbe ad un rango fra i primi sei e all'ammissione della ricorrente per la presentazione di un'offerta (consid. 4c).

- Anche se la ricorrente non ha chiesto l'effetto sospensivo del ricorso e l'ente aggiudicatore ha continuato la procedura, nella fattispecie è ancora possibile l'ammissione successiva (consid. 5a).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

A. Eine aus den Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) und der Schweizerischen Post bestehende Beschaffungsgemeinschaft schrieb im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) einen kombinierten Lieferauftrag für die Beschaffung von Fahrausweis-Ausgabegeräten und zugehöriger Backend-Systeme unter Verwendung einer standardisierten Datenschnittstelle öffentlich aus. Als Verfahrensart wurde das selektive Verfahren gewählt. Zur Wahrung der Effizienz des Verfahrens wurde in der Ausschreibung die Anzahl der zum Angebot eingeladenen Bewerber auf drei bis maximal sechs beschränkt.

Innert Frist gingen zwölf Anträge auf Teilnahme ein, worunter jener der Bietergemeinschaft A. AG/S. AG, unter Federführung ersterer. (...) Die Beurteilungen der Bewerbungsunterlagen ergaben, dass alle zwölf Antragsteller grundsätzlich geeignet gewesen wären, zur zweiten Stufe im Vergabeverfahren zugelassen zu werden. Entsprechend ihrem Vorbehalt mit Bezug auf die Beschränkung der Anzahl der zum Angebot einzuladenden Bewerber hielt die Beschaffungsgemeinschaft aber daran fest, nur die maximal sechs bestbewerteten Anbieter zu präqualifizieren. (...) Je mit Verfügung vom 8. September 2003 wurde den zwölf Antragstellern das Ergebnis der Eignungsprüfung sowie die Namen der präqualifizierten Anbieter mitgeteilt.

B. Die A. AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) erhebt mit Eingabe vom 28. September 2003 bei der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK, Rekurskommission) Beschwerde gegen diesen Präqualifikationsentscheid. (...) Sie macht unter anderem geltend, das Eignungskriterium der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sei nicht richtig bewertet worden. Die Bietergemeinschaft müsse somit als Anbieter zwingend zugelassen werden.

C. Mit innert erstreckter Frist eingereichter Vernehmlassung vom 18. November 2003 beantragt die Beschaffungsgemeinschaft, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen.

D. Der Präsident der BRK fordert die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 19. November 2003 auf, innert einer Frist von zehn Tagen eine Erklärung der S. AG nachzureichen, wonach diese nach wie vor bereit wäre, zusammen mit der Beschwerdeführerin als Bietergemeinschaft auch in der Angebotsphase teilzunehmen. Mit Fax vom 28. November 2003 an die BRK bestätigt die S. AG, dass sie weiterhin Mitglied der Bietergemeinschaft sei. Mit Eingabe vom gleichen Tag macht die Beschwerdeführerin von der durch die Rekurskommission eingeräumten Möglichkeit, eine öffentliche Verhandlung zu verlangen, fristgerecht Gebrauch. (...)

E. Die öffentliche Verhandlung findet am 12. Dezember 2003 statt. Den Parteien wird ein am 11. Dezember 2003 bei der BRK zugegangenes Fax der S. AG verteilt, in welcher diese zu ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit Stellung nimmt und nochmals betont, Mitglied der Bietergemeinschaft zu sein. Anlässlich der Verhandlung (...) erneuert die Beschwerdeführerin den Antrag, als siebte Teilnehmerin zum Vergabeverfahren zugelassen zu werden. Ebenfalls verlangt sie für den Rest des Verfahrens die aufschiebende Wirkung der Beschwerde. Die Vergabebehörde dupliziert mündlich und bestätigt die in der Vernehmlassung gestellten Anträge. Auf Frage seitens des Gerichts informiert sie über die Tatsache, dass nur vier der sechs präqualifizierten Teilnehmer ein (bis am 20. November 2003 einzureichendes) Grundangebot eingereicht haben.

Aus den Erwägungen:

1. (...)

2.a. In ihrer Vernehmlassung vom 18. November 2003 bestreitet die Vergabebehörde vorweg die Legitimation der Beschwerdeführerin, soweit sie als einzelne Partnerin einer Bietergemeinschaft Beschwerde führt.

Als bei der Präqualifikation nicht berücksichtigte Antragstellerin (auf Teilnahme an einem Vergabeverfahren) ist die Bietergemeinschaft A. AG/S. AG zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 48 Bst. a des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [VwVG], SR 172.021). Gemäss Rechtsprechung der BRK kann im Falle einer Bietergemeinschaft (Arbeitsgemeinschaft) grundsätzlich auch ein einzelner Gesellschafter allein Beschwerde erheben, insbesondere um für die Gesellschaft allfällige Nachteile abzuwehren. An der Legitimation fehlt es indes dann, wenn ein oder mehrere Gesellschafter bewusst aus der Arbeitsgemeinschaft ausgeschieden und an einem Zuschlag bzw. an einer weiteren Teilnahme am Submissionsverfahren nicht mehr interessiert sind (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, Rz. 640 mit Hinweisen). Die S. AG hat am 28. November 2003 (fristgemäss) eine Erklärung nachgereicht, gemäss der sie weiterhin Mitglied der Bietergemeinschaft A. AG/S. AG sei; das Gleiche ergibt sich auch aus dem Fax der S. AG vom 11. Dezember 2003. Die Beschwerdelegitimation der A. AG kann folglich anerkannt werden, wobei diese mangels Vertretungsvollmacht der S. AG im
vorliegenden Verfahren alleine als Beschwerdeführerin anzusehen ist.

b. Auch mit Bezug auf die formellen Voraussetzungen, die eine Beschwerde an die Rekurskommission zu erfüllen hat, vermag die Eingabe vom 26. September 2003 - entgegen der Ansicht der Vergabebehörde - den Anforderungen gemäss Art. 52 VwVG zu genügen. Immerhin enthält sie das (sinngemässe) Begehren, die Bietergemeinschaft A. AG/S. AG sei - ebenfalls - für die Angebotsphase zuzulassen. Die Minimalanforderungen, die an eine Begründung der Beschwerde zu stellen sind, können ebenfalls als erfüllt betrachtet werden. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

3.a. Bei der Eignung im Rahmen eines Submissionsverfahrens stellt sich die Frage nach der Befähigung jedes einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags. Eignung liegt dann vor, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende den Auftrag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen kann (vgl. Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BoeB], SR 172.056.1; Art. VIII Bst. b des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÜoeB], SR 0.632.231.422 sowie Entscheid der BRK vom 4. Februar 1999, veröffentlicht in VPB 64.9 E. 2a/dd; Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 284 ff.). Die Auf-traggeberin stellt dazu Eignungskriterien auf. Eine besondere Rolle spielen die Eignungskriterien im selektiven Verfahren. Hier wird die Eignung der Anbieter aufgrund eines Teilnahmeantrags in einem gesonderten Verfahren vorab geprüft (so genannte Präqualifikation). Nur wer die Eignungskriterien (in genügendem Mass) erfüllt, darf im selektiven Verfahren ein Angebot einreichen. Zweck der - gegenüber dem offenen Verfahren zusätzlich vorgeschalteten - Eignungsprüfung ist die frühzeitige Ermittlung derjenigen Anbieter, die grundsätzlich
fähig und in der Lage sind, den konkret ausgeschriebenen Auftrag angemessen auszuführen bzw. die (rechtzeitige) Ausscheidung derjenigen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen (vgl. Entscheide der BRK vom 6. Dezember 2002 i.S. E. [BRK 2002-012], E. 2a; vom 8. Oktober 2002, veröffentlicht in VPB 67.5 E. 2a; Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 153).

b. Art. 15 Abs. 4 BoeB bietet der Vergabebehörde die Möglichkeit, die Zahl der zur Angebotsabgabe Einzuladenden zu beschränken, wenn sonst die Auftragsvergabe nicht effizient abgewickelt werden kann. Die Beschränkung kann sich z. B. aus finanziellen Gründen aufdrängen, um die Kosten des Vergabeverfahrens in einem vernünftigen Verhältnis zum wirtschaftlichen Wert des Beschaffungsgegenstandes zu halten. Dabei muss ein wirksamer Wettbewerb jedoch stets gewährleistet sein. Die Auftraggeberin muss nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB, SR 172.056.11) mindestens drei Anbieter zur Angebotsabgabe einladen, sofern so viele für die Teilnahme qualifiziert sind, wobei die vorgenannte Bestimmung keine Auskunft darüber gibt, ob diese Zahl von drei Anbietern in allen Fällen eine genügende Zahl darstellt, um den wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten. In formeller Hinsicht setzt die Beschränkung der zur Angebotseinreichung Einzuladenden überdies eine entsprechende Bekanntmachung in der Ausschreibung voraus (Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 286 mit Hinweisen).

c. Die Auftraggeberin gibt die Eignungskriterien und die erforderlichen Nachweise in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt (Art. 9 Abs. 2 BoeB; vgl. Entscheide der BRK vom 13. Juni 1997 i.S. E. + R. [BRK 1997-006], E. 4b/bb und i.S. A. et alteri [BRK 1997-007], 5b/bb). Sie kann für die Überprüfung der Eignung der Anbieter und Anbieterinnen insbesondere die in Anhang 3 VoeB genannten Unterlagen erheben und einsehen. Sie trägt bei der Bezeichnung der notwendigen Nachweise Art und Umfang des Auftrages Rechnung (Art. 9 VoeB).

d. Ein Ziel des öffentlichen Beschaffungsrechts ist es, das Verfahren zur Vergabe von öffentlichen Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen transparent zu gestalten (Art. 1 Abs. 1 Bst. a BoeB). Muss letztlich die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (vgl. Art. 21 Abs. 1 BoeB betreffend Zuschlagskriterien) für Aussenstehende nachvollziehbar sein (vgl. Entscheid der BRK vom 25. August 2000, publiziert in VPB 65.9 E. 2a), so bedarf es ebenfalls bereits einer transparenten Teilnehmerauswahl, welche es der Rekurskommission ermöglicht, den Auswahlentscheid betreffend die Teilnahme im selektiven Verfahren im Lichte der publizierten Eignungskriterien zu überprüfen (vgl. Entscheid der BRK vom 6. Dezember 2002, a.a.O., E. 2c). Bezüglich der vorgängigen Bekanntgabe der Eignungskriterien und der Pflicht der Vergabebehörde, ihren Entscheid über die Selektion der Anbieter nachvollziehbar in Form eines Evaluationsberichts zu dokumentieren, gelten die Voraussetzungen zu den Zuschlagskriterien entsprechend.

e. Bei einer Beschränkung der Anzahl der zum Angebot zugelassenen Bewerbern im selektiven Verfahren muss die Auswahl in einer objektiven, den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz verpflichteten Weise erfolgen. Das BoeB oder die VoeB enthalten keine Vorschriften darüber, wie die Vergabestelle dabei vorgehen muss. Art. X Ziff. 1 Satz 2 ÜoeB verpflichtet die Beschaffungsstellen lediglich, die Anbieter «in gerechter und nichtdiskriminierender Weise» auszuwählen. In praktischer Hinsicht kommt insbesondere eine Bewertung der Bewerber mit Punkten anhand der Eignungskriterien mit anschliessender Rangierung in Frage (Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 132 mit Hinweis).

4.a. Unbestritten ist vorliegend, dass die Beschwerdeführerin die Eignungskriterien erfüllt. Die Vergabebehörde hat in ihrer Verfügung vom 8. September 2003 festgestellt, dass grundsätzlich alle Antragsteller geeignet wären, den Auftrag zu erfüllen. Ebenfalls nicht bestritten ist die Zulässigkeit der Beschränkung auf sechs zur Angebotsabgabe Einzuladende (oben E. 3b). Die Eignungskriterien waren vorab bekannt gegeben worden. Insoweit ist das vorliegende Vergabeverfahren nicht zu beanstanden (E. 3c).

b. Die Bewerbungsunterlagen wurden je einzeln und unabhängig voneinander von den Partnern der Beschaffungsgemeinschaft (SBB und Post) geprüft und mit einer «Nutzwertanalyse» gemäss den in Ziff. 3.5 der Ausschreibung publizierten Eignungskriterien bzw. den in Ziff. 4.2 der Ausschreibungsunterlagen aufgeführten Nachweisen für deren Erfüllung bewertet. Die Teilnahmeanträge wurden überdies einem neutralen Experten zur Beurteilung und Bewertung unterbreitet (vgl. Vernehmlassungsbeilagen 11-13). Die Beschwerdeführerin ist ungeachtet ihrer grundsätzlichen Eignung nach dem Präqualifikationsverfahren ausgeschieden, da sie in der konsolidierten Rangliste lediglich Rang sieben einnimmt.

c. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Auswahl der sechs zur Offerte zuzulassenden Antragsteller sei nicht in korrekter Art und Weise erfolgt. Sie beanstandet in ihrer Beschwerde vom 26. September 2003 die Bewertung der verschiedenen Eignungskriterien. Gemäss ihren Ausführungen in der öffentlichen Verhandlung vom 12. Dezember 2003 würde sie die Bietergemeinschaft A. AG/S. AG (im Folgenden nur «Bietergemeinschaft») auf dem zweiten bis vierten, mindestens aber auf Rang fünf oder sechs sehen, nicht auf dem siebten. Sie rügt, die Vergabebehörde habe bei der Bewertung der Eignungskriterien nur die Beschwerdeführerin berücksichtigt anstatt die ganze Bietergemeinschaft mit Einschluss der S. AG; dies gelte namentlich für das Kriterium der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit.

Tatsächlich haben sich nach Einsicht in die Unterlagen zum Präqualifikationsverfahren und nach Befragung der Parteien durch das Gericht anlässlich der Verhandlung vom 12. Dezember 2003 Unklarheiten hinsichtlich der Bewertung der Eignungskriterien ergeben. Insbesondere die Note eins der Bietergemeinschaft beim Unterkriterium «Rechtsform und Gesellschaftskapital» erweist sich als nicht nachvollziehbar. Die Vernehmlassung der Vergabebehörde vom 18. November 2003 und die Befragung von deren Vertretern durch das Gericht am 12. Dezember 2003 ergab keine Klärung, ein konkreter Grund für diese schlechte Note konnte von diesen nicht genannt werden. Der an der Verhandlung erhobene Vorwurf der Beschaffungsgemeinschaft, dass von der Beschwerdeführerin kein Geschäftsbericht eingereicht worden sei, ist für die Begründung dieser schlechten Note nicht stichhaltig. Ein fehlender Geschäftsbericht könnte allenfalls für die Benotung des Unterkriteriums «Umsatz» relevant sein; hier hat die Bietergemeinschaft jedoch wie alle andern Anbieter die Note drei erhalten. Ebenfalls ist das von der Vergabebehörde vorgebrachte Argument unzutreffend, in den Unterlagen der Bietergemeinschaft (Ziff. 3 des Formulars für die Anträge) seien nicht für beide
Partner getrennte Angaben gemacht worden. Ein durch die Rekurskommission vorgenommener Vergleich der von den anderen präqualifizierten Bewerbern mit betreffend «Rechtsform und Gesellschaftskapital» besseren Noten (insbesondere derjenigen mit Note drei) eingereichten Unterlagen mit denjenigen der Bietergemeinschaft lieferte ebenfalls keinen Aufschluss darüber, weshalb die Bietergemeinschaft in jener Kategorie so markant schlechter abschnitt. Es besteht Grund zur Annahme, dass jedenfalls bei diesem Teilkriterium mit ungleichen Ellen gemessen wurde. Zusammenfassend ergibt sich nach Einsicht in die Unterlagen des Präqualifikationsverfahrens und Anhörung der Parteien, dass für die schlechte Benotung der Bietergemeinschaft bei dem Kriterium «Rechtsform und Gesellschaftskapital» eine sachlich haltbare Begründung auch nicht ansatzweise erkennbar ist. Im Gegenteil ist aufgrund des Vergleichs mit den andern Anbietern davon auszugehen, dass die Note eins (unter Berücksichtigung der Kooperation mit der S. AG) eindeutig zu niedrig ist. Die Bewertung bewegt sich damit ausserhalb des der Vergabebehörde zukommenden Ermessens. Nach Berechnung durch die Rekurskommission würde bereits eine minimale Korrektur (hin zu einer durchschnittliche
Note) der Bewertung von «Rechtsform und Gesellschaftskapital» zu einem besseren Rang der Bietergemeinschaft - unter die ersten sechs - führen und somit zu ihrer Zulassung zur Angebotsabgabe. Bei diesem Stand der Dinge erübrigt sich eine nähere Überprüfung der weiteren Kriterien. Die von der Vergabebehörde im erwähnten Punkt vorgenommene Bewertung hält einer Überprüfung durch die Rekurskommission nicht stand; insofern liegt eine Verletzung von Bundesrecht vor (vgl. Art. 31 BoeB, oben E. 1d).

5.a. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet und ist gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung vom 8. September 2003 ist insoweit aufzuheben, als sie die Bietergemeinschaft nicht zur Abgabe eines Angebotes zulässt. Die Rekurskommission entscheidet in der Sache selbst oder weist diese mit verbindlichen Weisungen an die Auftraggeberin zurück (Art. 32 Abs. 1 BoeB). Erweist sich die Beschwerde als begründet und ist der Vertrag mit dem Anbieter oder der Anbieterin bereits abgeschlossen worden, so stellt die Rekurskommission lediglich fest, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 32 Abs. 2 BoeB).

Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Beschwerde keinen Antrag auf aufschiebende Wirkung gestellt (vgl. Art. 28 BoeB). Die Beschaffungsgemeinschaft hat deshalb das Vergabeverfahren fortgesetzt, laut ihren Ausführungen anlässlich der öffentlichen Verhandlung hat sie verschiedene Workshops und Arbeitssitzungen veranstaltet und die Anbieter hatten bis am 20. November 2003 ein «kommerzielles Grundangebot» einzureichen, wobei vier Teilnehmer von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hätten. Es ist offensichtlich noch kein Zuschlag erfolgt, geschweige denn mit einer Anbieterin ein Vertrag abgeschlossen worden. Ein Anwendungsfall im Sinne von Art. 32 Abs. 2 BoeB liegt mithin nicht vor.

Die Beschwerdeführerin verlangt nicht einen Abbruch und die Wiederholung des ganzen Vergabeverfahrens, sondern vielmehr die Zulassung zur Offertstellung. Der versäumte Antrag auf aufschiebende Wirkung hat nicht zur Folge, dass die Beschwerdeführerin zwingend vom Verfahren ausgeschlossen werden muss, sondern die Zulassung zum Angebot ist trotzdem noch möglich (vgl. Entscheid der BRK vom 6. Dezember 2003 i.S. E. AG [BRK 2002-012], E. 4b). Laut Ausführungen von Seiten der Vergabebehörde anlässlich der öffentlichen Verhandlung wurden zwar bis am 20. November 2003 vier kommerzielle Grundangebote eingereicht, die technische Evaluation wurde jedoch noch nicht durchgeführt und ist für den Januar 2004 geplant. Der Zuschlag sei - unter dem Vorbehalt der Einhaltung des Verfahrensprogramms - für die erste Hälfte des kommenden Jahres vorgesehen. Das Vergabeverfahren ist folglich noch nicht dermassen weit fortgeschritten, dass eine Zulassung der Bietergemeinschaft nicht mehr praktikabel erscheint. Die Beschwerdeführerin hat anlässlich der Verhandlung beteuert, sie wäre innert relativ kurzer Zeit in der Lage, den Rückstand gegenüber den Mitbewerbern aufzuholen, da sie betreffend dem projektierten Auftrag genügend Erfahrung habe und
schon über die nötigen Produkte verfüge. Es kann also davon ausgegangen werden, dass es der Beschwerdeführerin möglich ist, innert nützlicher Frist ein kommerzielles Grundangebot nachzureichen und somit das Vergabeverfahren nicht über Gebühr verzögert würde. Somit ist dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Zulassung zur Offertstellung in der von der Beschaffungsgemeinschaft ausgeschriebenen Vergabe zu entsprechen. Anzumerken bleibt, dass die Beschwerdeführerin durch das Versäumen des Antrags um aufschiebende Wirkung insofern einen gewissen Nachteil erleidet, als sie für die Ausarbeitung ihrer Offerte nun etwas weniger Zeit zur Verfügung hat als ihre Konkurrenten. Nach dem Gesagten hat die Vergabebehörde die Bietergemeinschaft A. AG/S. AG (neben den bereits präqualifizierten Teilnehmern) zum Angebot zuzulassen. Es ist ihr eine angemessene, relativ kurze Frist zur Einreichung des «kommerziellen Grundangebots» zu gewähren und sie ist im Folgenden wie die anderen Teilnehmer am weiteren Vergabeverfahren zu beteiligen, dies in einer Weise, dass die Chancengleichheit der Bietergemeinschaft mit den übrigen präqualifizierten Teilnehmern gewahrt bleibt (vgl. auch Entscheid der BRK vom 13. Juni 1997 i.S. W. [BRK 1997-006], E. 5d).

Mit dem vorliegenden Entscheid in der Hauptsache wird das anlässlich der öffentlichen Verhandlung vom 12. Dezember 2003 von der Beschwerdeführerin (nachträglich) noch gestellte Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung für den Rest des Verfahrens gegenstandslos.

b. (...)

Dokumente der BRK

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48 - 1 A qualité pour recourir quiconque:
¹	A qualité pour recourir quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
^b	est spécialement atteint par la décision attaquée, et
^c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
²	A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 52 - 1 Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains.
¹	Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains.
²	Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours.
³	Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 15 Détermination de la valeur du marché - 1 L'adjudicateur estime la valeur probable du marché.
¹	L'adjudicateur estime la valeur probable du marché.
²	Un marché public ne peut être subdivisé en vue de contourner les dispositions de la présente loi.
³	Pour l'estimation de la valeur d'un marché, l'ensemble des prestations à adjuger ou des rémunérations qui sont en étroite relation d'un point de vue matériel ou juridique doivent être prises en compte. Tous les éléments des rémunérations sont pris en compte, y compris ceux qui sont liés aux options de prolongation et aux options concernant des marchés complémentaires, de même que l'ensemble des primes, émoluments, commissions et intérêts attendus, à l'exclusion de la taxe sur la valeur ajoutée.
⁴	Pour les contrats de durée déterminée, la valeur du marché est calculée en additionnant les rémunérations à verser sur toute la durée du contrat, y compris les rémunérations liées aux éventuelles options de prolongation. La durée de ces contrats ne peut, en règle générale, pas dépasser cinq ans. Dans les cas dûment motivés, une durée plus longue peut être prévue.
⁵	Pour les contrats de durée indéterminée, la valeur du marché est calculée en multipliant la rémunération mensuelle par 48.
⁶	Pour les contrats portant sur des prestations nécessaires périodiquement, la valeur du marché est calculée sur la base de la rémunération qui a été versée pour de telles prestations durant les douze mois précédents ou sur la base d'une estimation des besoins au cours des douze mois suivant la première commande.

SR 172.056.11 Ordonnance du 12 février 2020 sur les marchés publics (OMP) OMP Art. 12 Débriefing - (art. 51 LMP)
¹	Si un soumissionnaire non retenu le demande, l'adjudicateur procède avec lui à un débriefing.
²	Le débriefing consiste en particulier à communiquer au soumissionnaire concerné les principales raisons pour lesquelles son offre a été écartée. Les règles de confidentialité définies à l'art. 51, al. 4, LMP doivent être observées.

SR 172.056.11 Ordonnance du 12 février 2020 sur les marchés publics (OMP) OMP Art. 9 Indemnisation des soumissionnaires - (art. 24, al. 3, let. c, et 36, let. h, LMP)
¹	Les soumissionnaires n'ont droit à aucune indemnité pour leur participation à une procédure.
²	Lorsque l'adjudicateur exige des prestations préalables qui représentent une charge de travail dépassant la charge de travail habituelle, il indique dans les documents d'appel d'offres si et, le cas échéant, comment les soumissionnaires sont indemnisés.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 21 Procédure de gré à gré - 1 Dans la procédure de gré à gré, l'adjudicateur adjuge un marché public directement à un soumissionnaire, sans lancer d'appel d'offres. Il peut demander des offres à des fins de comparaison et procéder à des négociations.
¹	Dans la procédure de gré à gré, l'adjudicateur adjuge un marché public directement à un soumissionnaire, sans lancer d'appel d'offres. Il peut demander des offres à des fins de comparaison et procéder à des négociations.
²	L'adjudicateur peut adjuger un marché de gré à gré sans considération des valeurs seuils lorsqu'une des conditions suivantes est remplie:
^a	aucune offre ou demande de participation n'est présentée dans le cadre de la procédure ouverte, sélective ou sur invitation, aucune offre ne satisfait aux exigences essentielles de l'appel d'offres ou ne respecte les spécifications techniques ou aucun soumissionnaire ne répond aux critères d'aptitude;
^b	des indices suffisants laissent penser que toutes les offres présentées dans le cadre de la procédure ouverte, sélective ou sur invitation résultent d'un accord illicite affectant la concurrence;
^c	un seul soumissionnaire entre en considération en raison des particularités techniques ou artistiques du marché ou pour des motifs relevant de la protection de la propriété intellectuelle, et il n'existe pas de solution de rechange adéquate;
^d	en raison d'événements imprévisibles, l'urgence du marché est telle que, même en réduisant les délais, une procédure ouverte, sélective ou sur invitation ne peut être menée à bien;
^e	un changement de soumissionnaire pour des prestations destinées à remplacer, à compléter ou à accroître des prestations déjà fournies n'est pas possible pour des raisons économiques ou techniques ou entraînerait des difficultés importantes ou une augmentation substantielle des coûts;
^f	l'adjudicateur achète de nouvelles marchandises (prototypes) ou des prestations d'un nouveau genre qui ont été produites ou mises au point à sa demande dans le cadre d'un marché de recherche, d'expérimentation, d'étude ou de développement original;
^g	l'adjudicateur achète des prestations sur un marché de produits de base;
^h	l'adjudicateur peut acheter des prestations à un prix nettement inférieur aux prix usuels à la faveur d'une offre avantageuse limitée dans le temps (notamment dans le cas de liquidations);
ⁱ	l'adjudicateur adjuge le marché complémentaire au lauréat d'un concours d'études ou d'un concours portant sur les études et la réalisation ou au lauréat d'une procédure de sélection liée à des mandats d'étude ou à des mandats portant sur les études et la réalisation; les conditions suivantes doivent être remplies:
ⁱ¹	la procédure précédente a été organisée dans le respect des principes de la présente loi,
ⁱ²	les propositions de solutions ont été jugées par un jury indépendant,
ⁱ³	l'adjudicateur s'est réservé dans l'appel d'offres le droit d'adjuger le marché complémentaire selon une procédure de gré à gré.
³	Un marché du type visé à l'art. 20, al. 3, peut être adjugé de gré à gré si le recours à cette procédure revêt une grande importance:
^a	pour le maintien d'entreprises suisses importantes pour la défense nationale, ou
^b	pour la sauvegarde des intérêts publics de la Suisse.
⁴	Pour chaque marché adjugé de gré à gré en vertu de l'al. 2 ou 3, l'adjudicateur établit une documentation indiquant:
^a	les noms de l'adjudicateur et du soumissionnaire retenu;
^b	la nature et la valeur de la prestation achetée;
^c	les circonstances et conditions justifiant le recours à la procédure de gré à gré.
⁵	Il est interdit de définir un marché public de sorte que, d'entrée, un seul soumissionnaire entre en considération pour l'adjudication, en particulier en raison des particularités techniques ou artistiques du marché (al. 2, let. c) ou en cas de prestations destinées à remplacer, à compléter ou à accroître des prestations déjà fournies (al. 2, let. e).

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 31 Communautés de soumissionnaires et sous-traitants - 1 La participation de communautés de soumissionnaires et le recours à des sous-traitants sont admis, à moins que l'adjudicateur ne limite ou n'exclue ces possibilités dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres.
¹	La participation de communautés de soumissionnaires et le recours à des sous-traitants sont admis, à moins que l'adjudicateur ne limite ou n'exclue ces possibilités dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres.
³	La prestation caractéristique doit en principe être fournie par le soumissionnaire.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 32 Lots et prestations partielles - 1 Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché.
¹	Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché.
²	L'adjudicateur peut diviser l'objet du marché en plusieurs lots et adjuger ceux-ci à un ou plusieurs soumissionnaires.
³	Lorsque l'adjudicateur a constitué des lots, les soumissionnaires peuvent présenter une offre pour plusieurs lots, à moins que l'adjudicateur n'ait prévu d'autres modalités dans l'appel d'offres. Il peut limiter le nombre de lots pouvant être adjugés à un même soumissionnaire.
⁴	L'adjudicateur qui se réserve le droit d'exiger des soumissionnaires une collaboration avec des tiers doit l'indiquer dans l'appel d'offres.
⁵	Il peut se réserver, dans l'appel d'offres, le droit d'adjuger des prestations partielles.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 28 Listes - 1 L'adjudicateur peut tenir une liste de soumissionnaires qui ont l'aptitude requise pour pouvoir obtenir des marchés publics.
¹	L'adjudicateur peut tenir une liste de soumissionnaires qui ont l'aptitude requise pour pouvoir obtenir des marchés publics.
²	Les indications suivantes doivent être publiées sur la plateforme Internet de la Confédération et des cantons:
^a	source de la liste;
^b	informations sur les critères à remplir;
^c	méthodes de vérification et conditions d'inscription sur la liste;
^d	durée de validité et procédure pour le renouvellement de l'inscription.
³	Une procédure transparente doit garantir qu'il est en tout temps possible de déposer une demande d'inscription, d'examiner ou de vérifier l'aptitude d'un soumissionnaire ainsi que d'inscrire un soumissionnaire sur la liste ou de l'en radier.
⁴	Les soumissionnaires qui ne figurent pas sur une liste sont également admis à participer à une procédure de passation de marchés, à condition d'apporter la preuve de leur aptitude.
⁵	Si la liste est supprimée, les soumissionnaires y figurant en sont informés.