VPB-68.65 - 2003-12-12 - Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) - Öffentliche Beschaffung im selektiven Verfahren. Beschwerdelegitimation. Präqualifikation. Eignungskriterien. Nachträgliche...

VPB 68.65

(Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 12. Dezember 2003 in Sachen A. AG [BRK 2003-029])

Öffentliche Beschaffung im selektiven Verfahren. Beschwerdelegitimation. Präqualifikation. Eignungskriterien. Nachträgliche Zulassung zum Präqualifikationsverfahren trotz fehlendem Antrag der aufschiebenden Wirkung.

- Im Fall einer Bietergemeinschaft kann auch ein einzelner Gesellschafter alleine Beschwerde an die Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) führen, insbesondere um für die Gesellschaft allfällige Nachteile abzuwehren (E. 2b).

- Bei einer Beschränkung der Anzahl der zum Angebot zugelassenen Bewerber im selektiven Verfahren muss die Auswahl in einer objektiven, den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz verpflichteten Weise erfolgen. Die BRK muss den Auswahlentscheid im Lichte der Eignungskriterien überprüfen können (E. 3a-e).

- Vorliegend erwies sich die Benotung der Beschwerdeführerin bei dem Kriterium der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit als für das Gericht nicht nachvollziehbar bzw. sogar eindeutig zu niedrig. Die Bewertung bewegt sich damit ausserhalb des der Vergabebehörde zukommenden Ermessens, womit Bundesrecht verletzt wurde. Eine minimale Korrektur der beanstandeten Note würde zu einem Rang unter den ersten sechs und zur Zulassung der Beschwerdeführerin zur Angebotsabgabe führen (E. 4c).

- Obwohl die Beschwerdeführerin keinen Antrag auf aufschiebende Wirkung der Beschwerde gestellt hat und die Vergabebehörde das Verfahren fortgesetzt hat, ist die nachträgliche Zulassung zum Angebot vorliegend noch möglich (E. 5a).

Marché public en procédure sélective. Qualité pour recourir. Préqualification. Critères de qualification. Admission ultérieure à la procédure de préqualification malgré l'absence de requête d'effet suspensif.

- Dans le cas d'un consortium de soumissionnaires, il est possible pour un seul entrepreneur de déposer un recours devant la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics (CRMP), en particulier pour repousser d'éventuels préjudices pour la société (consid. 2b).

- En cas de limitation du nombre de concurrents admis à déposer une offre en procédure sélective, la sélection doit s'effectuer d'une manière objective et conforme aux principes de l'égalité de traitement et de transparence. La CRMP doit pouvoir examiner la décision de sélection à la lumière des critères de qualification (consid. 3a-e).

- En l'espèce, on ne peut suivre le raisonnement à la note attribuée à la recourante quant au critère de la capacité économique, respectivement celle-ci se présente comme incontestablement trop basse. L'évaluation excède la marge d'appréciation appartenant à l'autorité adjudicatrice, ce qui viole le droit fédéral. Une correction minimale de la note attaquée conduirait la recourante à figurer parmi les six premiers et lui ouvrirait la possibilité de présenter une offre (consid. 4c).

- Bien que la recourante n'ait pas déposé de requête d'effet suspensif du recours et que l'autorité adjudicatrice ait continué la procédure, l'admission ultérieure à l'appel d'offres est en l'espèce encore possible (consid. 5a)

Acquisto pubblico nella procedura selettiva. Legittimazione ricorsuale. Prequalifica. Criteri di idoneità. Ammissione successiva alla procedura di prequalifica nonostante la mancanza di una richiesta di effetto sospensivo.

- Nel caso di un consorzio di offerenti, un singolo socio può inoltrare da solo un ricorso alla Commissione di ricorso in materia di acquisti pubblici (CRAP), in particolare per evitare eventuali danni per la società (consid. 2b).

- In caso di limitazione del numero di concorrenti ammessi all'offerta nella procedura selettiva, la scelta deve essere effettuata in modo oggettivo e rispettoso dei principi della parità di trattamento e della trasparenza. La CRAP deve poter verificare la decisione sulla scelta alla luce dei criteri di idoneità (consid. 3a-e).

- Nella fattispecie, la nota data alla ricorrente nel criterio della capacità economica si è dimostrata non comprensibile per il tribunale rispettivamente addirittura chiaramente troppo bassa. La valutazione eccede il potere di apprezzamento dell'ente aggiudicatore, per cui è stato violato il diritto federale. Una correzione minima della nota contestata porterebbe ad un rango fra i primi sei e all'ammissione della ricorrente per la presentazione di un'offerta (consid. 4c).

- Anche se la ricorrente non ha chiesto l'effetto sospensivo del ricorso e l'ente aggiudicatore ha continuato la procedura, nella fattispecie è ancora possibile l'ammissione successiva (consid. 5a).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

A. Eine aus den Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) und der Schweizerischen Post bestehende Beschaffungsgemeinschaft schrieb im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) einen kombinierten Lieferauftrag für die Beschaffung von Fahrausweis-Ausgabegeräten und zugehöriger Backend-Systeme unter Verwendung einer standardisierten Datenschnittstelle öffentlich aus. Als Verfahrensart wurde das selektive Verfahren gewählt. Zur Wahrung der Effizienz des Verfahrens wurde in der Ausschreibung die Anzahl der zum Angebot eingeladenen Bewerber auf drei bis maximal sechs beschränkt.

Innert Frist gingen zwölf Anträge auf Teilnahme ein, worunter jener der Bietergemeinschaft A. AG/S. AG, unter Federführung ersterer. (...) Die Beurteilungen der Bewerbungsunterlagen ergaben, dass alle zwölf Antragsteller grundsätzlich geeignet gewesen wären, zur zweiten Stufe im Vergabeverfahren zugelassen zu werden. Entsprechend ihrem Vorbehalt mit Bezug auf die Beschränkung der Anzahl der zum Angebot einzuladenden Bewerber hielt die Beschaffungsgemeinschaft aber daran fest, nur die maximal sechs bestbewerteten Anbieter zu präqualifizieren. (...) Je mit Verfügung vom 8. September 2003 wurde den zwölf Antragstellern das Ergebnis der Eignungsprüfung sowie die Namen der präqualifizierten Anbieter mitgeteilt.

B. Die A. AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) erhebt mit Eingabe vom 28. September 2003 bei der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK, Rekurskommission) Beschwerde gegen diesen Präqualifikationsentscheid. (...) Sie macht unter anderem geltend, das Eignungskriterium der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sei nicht richtig bewertet worden. Die Bietergemeinschaft müsse somit als Anbieter zwingend zugelassen werden.

C. Mit innert erstreckter Frist eingereichter Vernehmlassung vom 18. November 2003 beantragt die Beschaffungsgemeinschaft, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen.

D. Der Präsident der BRK fordert die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 19. November 2003 auf, innert einer Frist von zehn Tagen eine Erklärung der S. AG nachzureichen, wonach diese nach wie vor bereit wäre, zusammen mit der Beschwerdeführerin als Bietergemeinschaft auch in der Angebotsphase teilzunehmen. Mit Fax vom 28. November 2003 an die BRK bestätigt die S. AG, dass sie weiterhin Mitglied der Bietergemeinschaft sei. Mit Eingabe vom gleichen Tag macht die Beschwerdeführerin von der durch die Rekurskommission eingeräumten Möglichkeit, eine öffentliche Verhandlung zu verlangen, fristgerecht Gebrauch. (...)

E. Die öffentliche Verhandlung findet am 12. Dezember 2003 statt. Den Parteien wird ein am 11. Dezember 2003 bei der BRK zugegangenes Fax der S. AG verteilt, in welcher diese zu ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit Stellung nimmt und nochmals betont, Mitglied der Bietergemeinschaft zu sein. Anlässlich der Verhandlung (...) erneuert die Beschwerdeführerin den Antrag, als siebte Teilnehmerin zum Vergabeverfahren zugelassen zu werden. Ebenfalls verlangt sie für den Rest des Verfahrens die aufschiebende Wirkung der Beschwerde. Die Vergabebehörde dupliziert mündlich und bestätigt die in der Vernehmlassung gestellten Anträge. Auf Frage seitens des Gerichts informiert sie über die Tatsache, dass nur vier der sechs präqualifizierten Teilnehmer ein (bis am 20. November 2003 einzureichendes) Grundangebot eingereicht haben.

Aus den Erwägungen:

1. (...)

2.a. In ihrer Vernehmlassung vom 18. November 2003 bestreitet die Vergabebehörde vorweg die Legitimation der Beschwerdeführerin, soweit sie als einzelne Partnerin einer Bietergemeinschaft Beschwerde führt.

Als bei der Präqualifikation nicht berücksichtigte Antragstellerin (auf Teilnahme an einem Vergabeverfahren) ist die Bietergemeinschaft A. AG/S. AG zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 48 Bst. a des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [VwVG], SR 172.021). Gemäss Rechtsprechung der BRK kann im Falle einer Bietergemeinschaft (Arbeitsgemeinschaft) grundsätzlich auch ein einzelner Gesellschafter allein Beschwerde erheben, insbesondere um für die Gesellschaft allfällige Nachteile abzuwehren. An der Legitimation fehlt es indes dann, wenn ein oder mehrere Gesellschafter bewusst aus der Arbeitsgemeinschaft ausgeschieden und an einem Zuschlag bzw. an einer weiteren Teilnahme am Submissionsverfahren nicht mehr interessiert sind (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, Rz. 640 mit Hinweisen). Die S. AG hat am 28. November 2003 (fristgemäss) eine Erklärung nachgereicht, gemäss der sie weiterhin Mitglied der Bietergemeinschaft A. AG/S. AG sei; das Gleiche ergibt sich auch aus dem Fax der S. AG vom 11. Dezember 2003. Die Beschwerdelegitimation der A. AG kann folglich anerkannt werden, wobei diese mangels Vertretungsvollmacht der S. AG im
vorliegenden Verfahren alleine als Beschwerdeführerin anzusehen ist.

b. Auch mit Bezug auf die formellen Voraussetzungen, die eine Beschwerde an die Rekurskommission zu erfüllen hat, vermag die Eingabe vom 26. September 2003 - entgegen der Ansicht der Vergabebehörde - den Anforderungen gemäss Art. 52 VwVG zu genügen. Immerhin enthält sie das (sinngemässe) Begehren, die Bietergemeinschaft A. AG/S. AG sei - ebenfalls - für die Angebotsphase zuzulassen. Die Minimalanforderungen, die an eine Begründung der Beschwerde zu stellen sind, können ebenfalls als erfüllt betrachtet werden. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

3.a. Bei der Eignung im Rahmen eines Submissionsverfahrens stellt sich die Frage nach der Befähigung jedes einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags. Eignung liegt dann vor, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende den Auftrag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen kann (vgl. Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BoeB], SR 172.056.1; Art. VIII Bst. b des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÜoeB], SR 0.632.231.422 sowie Entscheid der BRK vom 4. Februar 1999, veröffentlicht in VPB 64.9 E. 2a/dd; Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 284 ff.). Die Auf-traggeberin stellt dazu Eignungskriterien auf. Eine besondere Rolle spielen die Eignungskriterien im selektiven Verfahren. Hier wird die Eignung der Anbieter aufgrund eines Teilnahmeantrags in einem gesonderten Verfahren vorab geprüft (so genannte Präqualifikation). Nur wer die Eignungskriterien (in genügendem Mass) erfüllt, darf im selektiven Verfahren ein Angebot einreichen. Zweck der - gegenüber dem offenen Verfahren zusätzlich vorgeschalteten - Eignungsprüfung ist die frühzeitige Ermittlung derjenigen Anbieter, die grundsätzlich
fähig und in der Lage sind, den konkret ausgeschriebenen Auftrag angemessen auszuführen bzw. die (rechtzeitige) Ausscheidung derjenigen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen (vgl. Entscheide der BRK vom 6. Dezember 2002 i.S. E. [BRK 2002-012], E. 2a; vom 8. Oktober 2002, veröffentlicht in VPB 67.5 E. 2a; Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 153).

b. Art. 15 Abs. 4 BoeB bietet der Vergabebehörde die Möglichkeit, die Zahl der zur Angebotsabgabe Einzuladenden zu beschränken, wenn sonst die Auftragsvergabe nicht effizient abgewickelt werden kann. Die Beschränkung kann sich z. B. aus finanziellen Gründen aufdrängen, um die Kosten des Vergabeverfahrens in einem vernünftigen Verhältnis zum wirtschaftlichen Wert des Beschaffungsgegenstandes zu halten. Dabei muss ein wirksamer Wettbewerb jedoch stets gewährleistet sein. Die Auftraggeberin muss nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB, SR 172.056.11) mindestens drei Anbieter zur Angebotsabgabe einladen, sofern so viele für die Teilnahme qualifiziert sind, wobei die vorgenannte Bestimmung keine Auskunft darüber gibt, ob diese Zahl von drei Anbietern in allen Fällen eine genügende Zahl darstellt, um den wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten. In formeller Hinsicht setzt die Beschränkung der zur Angebotseinreichung Einzuladenden überdies eine entsprechende Bekanntmachung in der Ausschreibung voraus (Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 286 mit Hinweisen).

c. Die Auftraggeberin gibt die Eignungskriterien und die erforderlichen Nachweise in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt (Art. 9 Abs. 2 BoeB; vgl. Entscheide der BRK vom 13. Juni 1997 i.S. E. + R. [BRK 1997-006], E. 4b/bb und i.S. A. et alteri [BRK 1997-007], 5b/bb). Sie kann für die Überprüfung der Eignung der Anbieter und Anbieterinnen insbesondere die in Anhang 3 VoeB genannten Unterlagen erheben und einsehen. Sie trägt bei der Bezeichnung der notwendigen Nachweise Art und Umfang des Auftrages Rechnung (Art. 9 VoeB).

d. Ein Ziel des öffentlichen Beschaffungsrechts ist es, das Verfahren zur Vergabe von öffentlichen Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen transparent zu gestalten (Art. 1 Abs. 1 Bst. a BoeB). Muss letztlich die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (vgl. Art. 21 Abs. 1 BoeB betreffend Zuschlagskriterien) für Aussenstehende nachvollziehbar sein (vgl. Entscheid der BRK vom 25. August 2000, publiziert in VPB 65.9 E. 2a), so bedarf es ebenfalls bereits einer transparenten Teilnehmerauswahl, welche es der Rekurskommission ermöglicht, den Auswahlentscheid betreffend die Teilnahme im selektiven Verfahren im Lichte der publizierten Eignungskriterien zu überprüfen (vgl. Entscheid der BRK vom 6. Dezember 2002, a.a.O., E. 2c). Bezüglich der vorgängigen Bekanntgabe der Eignungskriterien und der Pflicht der Vergabebehörde, ihren Entscheid über die Selektion der Anbieter nachvollziehbar in Form eines Evaluationsberichts zu dokumentieren, gelten die Voraussetzungen zu den Zuschlagskriterien entsprechend.

e. Bei einer Beschränkung der Anzahl der zum Angebot zugelassenen Bewerbern im selektiven Verfahren muss die Auswahl in einer objektiven, den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz verpflichteten Weise erfolgen. Das BoeB oder die VoeB enthalten keine Vorschriften darüber, wie die Vergabestelle dabei vorgehen muss. Art. X Ziff. 1 Satz 2 ÜoeB verpflichtet die Beschaffungsstellen lediglich, die Anbieter «in gerechter und nichtdiskriminierender Weise» auszuwählen. In praktischer Hinsicht kommt insbesondere eine Bewertung der Bewerber mit Punkten anhand der Eignungskriterien mit anschliessender Rangierung in Frage (Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 132 mit Hinweis).

4.a. Unbestritten ist vorliegend, dass die Beschwerdeführerin die Eignungskriterien erfüllt. Die Vergabebehörde hat in ihrer Verfügung vom 8. September 2003 festgestellt, dass grundsätzlich alle Antragsteller geeignet wären, den Auftrag zu erfüllen. Ebenfalls nicht bestritten ist die Zulässigkeit der Beschränkung auf sechs zur Angebotsabgabe Einzuladende (oben E. 3b). Die Eignungskriterien waren vorab bekannt gegeben worden. Insoweit ist das vorliegende Vergabeverfahren nicht zu beanstanden (E. 3c).

b. Die Bewerbungsunterlagen wurden je einzeln und unabhängig voneinander von den Partnern der Beschaffungsgemeinschaft (SBB und Post) geprüft und mit einer «Nutzwertanalyse» gemäss den in Ziff. 3.5 der Ausschreibung publizierten Eignungskriterien bzw. den in Ziff. 4.2 der Ausschreibungsunterlagen aufgeführten Nachweisen für deren Erfüllung bewertet. Die Teilnahmeanträge wurden überdies einem neutralen Experten zur Beurteilung und Bewertung unterbreitet (vgl. Vernehmlassungsbeilagen 11-13). Die Beschwerdeführerin ist ungeachtet ihrer grundsätzlichen Eignung nach dem Präqualifikationsverfahren ausgeschieden, da sie in der konsolidierten Rangliste lediglich Rang sieben einnimmt.

c. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Auswahl der sechs zur Offerte zuzulassenden Antragsteller sei nicht in korrekter Art und Weise erfolgt. Sie beanstandet in ihrer Beschwerde vom 26. September 2003 die Bewertung der verschiedenen Eignungskriterien. Gemäss ihren Ausführungen in der öffentlichen Verhandlung vom 12. Dezember 2003 würde sie die Bietergemeinschaft A. AG/S. AG (im Folgenden nur «Bietergemeinschaft») auf dem zweiten bis vierten, mindestens aber auf Rang fünf oder sechs sehen, nicht auf dem siebten. Sie rügt, die Vergabebehörde habe bei der Bewertung der Eignungskriterien nur die Beschwerdeführerin berücksichtigt anstatt die ganze Bietergemeinschaft mit Einschluss der S. AG; dies gelte namentlich für das Kriterium der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit.

Tatsächlich haben sich nach Einsicht in die Unterlagen zum Präqualifikationsverfahren und nach Befragung der Parteien durch das Gericht anlässlich der Verhandlung vom 12. Dezember 2003 Unklarheiten hinsichtlich der Bewertung der Eignungskriterien ergeben. Insbesondere die Note eins der Bietergemeinschaft beim Unterkriterium «Rechtsform und Gesellschaftskapital» erweist sich als nicht nachvollziehbar. Die Vernehmlassung der Vergabebehörde vom 18. November 2003 und die Befragung von deren Vertretern durch das Gericht am 12. Dezember 2003 ergab keine Klärung, ein konkreter Grund für diese schlechte Note konnte von diesen nicht genannt werden. Der an der Verhandlung erhobene Vorwurf der Beschaffungsgemeinschaft, dass von der Beschwerdeführerin kein Geschäftsbericht eingereicht worden sei, ist für die Begründung dieser schlechten Note nicht stichhaltig. Ein fehlender Geschäftsbericht könnte allenfalls für die Benotung des Unterkriteriums «Umsatz» relevant sein; hier hat die Bietergemeinschaft jedoch wie alle andern Anbieter die Note drei erhalten. Ebenfalls ist das von der Vergabebehörde vorgebrachte Argument unzutreffend, in den Unterlagen der Bietergemeinschaft (Ziff. 3 des Formulars für die Anträge) seien nicht für beide
Partner getrennte Angaben gemacht worden. Ein durch die Rekurskommission vorgenommener Vergleich der von den anderen präqualifizierten Bewerbern mit betreffend «Rechtsform und Gesellschaftskapital» besseren Noten (insbesondere derjenigen mit Note drei) eingereichten Unterlagen mit denjenigen der Bietergemeinschaft lieferte ebenfalls keinen Aufschluss darüber, weshalb die Bietergemeinschaft in jener Kategorie so markant schlechter abschnitt. Es besteht Grund zur Annahme, dass jedenfalls bei diesem Teilkriterium mit ungleichen Ellen gemessen wurde. Zusammenfassend ergibt sich nach Einsicht in die Unterlagen des Präqualifikationsverfahrens und Anhörung der Parteien, dass für die schlechte Benotung der Bietergemeinschaft bei dem Kriterium «Rechtsform und Gesellschaftskapital» eine sachlich haltbare Begründung auch nicht ansatzweise erkennbar ist. Im Gegenteil ist aufgrund des Vergleichs mit den andern Anbietern davon auszugehen, dass die Note eins (unter Berücksichtigung der Kooperation mit der S. AG) eindeutig zu niedrig ist. Die Bewertung bewegt sich damit ausserhalb des der Vergabebehörde zukommenden Ermessens. Nach Berechnung durch die Rekurskommission würde bereits eine minimale Korrektur (hin zu einer durchschnittliche
Note) der Bewertung von «Rechtsform und Gesellschaftskapital» zu einem besseren Rang der Bietergemeinschaft - unter die ersten sechs - führen und somit zu ihrer Zulassung zur Angebotsabgabe. Bei diesem Stand der Dinge erübrigt sich eine nähere Überprüfung der weiteren Kriterien. Die von der Vergabebehörde im erwähnten Punkt vorgenommene Bewertung hält einer Überprüfung durch die Rekurskommission nicht stand; insofern liegt eine Verletzung von Bundesrecht vor (vgl. Art. 31 BoeB, oben E. 1d).

5.a. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet und ist gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung vom 8. September 2003 ist insoweit aufzuheben, als sie die Bietergemeinschaft nicht zur Abgabe eines Angebotes zulässt. Die Rekurskommission entscheidet in der Sache selbst oder weist diese mit verbindlichen Weisungen an die Auftraggeberin zurück (Art. 32 Abs. 1 BoeB). Erweist sich die Beschwerde als begründet und ist der Vertrag mit dem Anbieter oder der Anbieterin bereits abgeschlossen worden, so stellt die Rekurskommission lediglich fest, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 32 Abs. 2 BoeB).

Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Beschwerde keinen Antrag auf aufschiebende Wirkung gestellt (vgl. Art. 28 BoeB). Die Beschaffungsgemeinschaft hat deshalb das Vergabeverfahren fortgesetzt, laut ihren Ausführungen anlässlich der öffentlichen Verhandlung hat sie verschiedene Workshops und Arbeitssitzungen veranstaltet und die Anbieter hatten bis am 20. November 2003 ein «kommerzielles Grundangebot» einzureichen, wobei vier Teilnehmer von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hätten. Es ist offensichtlich noch kein Zuschlag erfolgt, geschweige denn mit einer Anbieterin ein Vertrag abgeschlossen worden. Ein Anwendungsfall im Sinne von Art. 32 Abs. 2 BoeB liegt mithin nicht vor.

Die Beschwerdeführerin verlangt nicht einen Abbruch und die Wiederholung des ganzen Vergabeverfahrens, sondern vielmehr die Zulassung zur Offertstellung. Der versäumte Antrag auf aufschiebende Wirkung hat nicht zur Folge, dass die Beschwerdeführerin zwingend vom Verfahren ausgeschlossen werden muss, sondern die Zulassung zum Angebot ist trotzdem noch möglich (vgl. Entscheid der BRK vom 6. Dezember 2003 i.S. E. AG [BRK 2002-012], E. 4b). Laut Ausführungen von Seiten der Vergabebehörde anlässlich der öffentlichen Verhandlung wurden zwar bis am 20. November 2003 vier kommerzielle Grundangebote eingereicht, die technische Evaluation wurde jedoch noch nicht durchgeführt und ist für den Januar 2004 geplant. Der Zuschlag sei - unter dem Vorbehalt der Einhaltung des Verfahrensprogramms - für die erste Hälfte des kommenden Jahres vorgesehen. Das Vergabeverfahren ist folglich noch nicht dermassen weit fortgeschritten, dass eine Zulassung der Bietergemeinschaft nicht mehr praktikabel erscheint. Die Beschwerdeführerin hat anlässlich der Verhandlung beteuert, sie wäre innert relativ kurzer Zeit in der Lage, den Rückstand gegenüber den Mitbewerbern aufzuholen, da sie betreffend dem projektierten Auftrag genügend Erfahrung habe und
schon über die nötigen Produkte verfüge. Es kann also davon ausgegangen werden, dass es der Beschwerdeführerin möglich ist, innert nützlicher Frist ein kommerzielles Grundangebot nachzureichen und somit das Vergabeverfahren nicht über Gebühr verzögert würde. Somit ist dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Zulassung zur Offertstellung in der von der Beschaffungsgemeinschaft ausgeschriebenen Vergabe zu entsprechen. Anzumerken bleibt, dass die Beschwerdeführerin durch das Versäumen des Antrags um aufschiebende Wirkung insofern einen gewissen Nachteil erleidet, als sie für die Ausarbeitung ihrer Offerte nun etwas weniger Zeit zur Verfügung hat als ihre Konkurrenten. Nach dem Gesagten hat die Vergabebehörde die Bietergemeinschaft A. AG/S. AG (neben den bereits präqualifizierten Teilnehmern) zum Angebot zuzulassen. Es ist ihr eine angemessene, relativ kurze Frist zur Einreichung des «kommerziellen Grundangebots» zu gewähren und sie ist im Folgenden wie die anderen Teilnehmer am weiteren Vergabeverfahren zu beteiligen, dies in einer Weise, dass die Chancengleichheit der Bietergemeinschaft mit den übrigen präqualifizierten Teilnehmern gewahrt bleibt (vgl. auch Entscheid der BRK vom 13. Juni 1997 i.S. W. [BRK 1997-006], E. 5d).

Mit dem vorliegenden Entscheid in der Hauptsache wird das anlässlich der öffentlichen Verhandlung vom 12. Dezember 2003 von der Beschwerdeführerin (nachträglich) noch gestellte Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung für den Rest des Verfahrens gegenstandslos.

b. (...)

Dokumente der BRK

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 48 - 1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer:
¹	Zur Beschwerde ist berechtigt, wer:
^a	vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat;
^b	durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und
^c	ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
²	Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 52 - 1 Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat.
¹	Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat.
²	Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht oder lassen die Begehren des Beschwerdeführers oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so räumt die Beschwerdeinstanz dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Verbesserung ein.
³	Sie verbindet diese Nachfrist mit der Androhung, nach unbenutztem Fristablauf auf Grund der Akten zu entscheiden oder, wenn Begehren, Begründung oder Unterschrift fehlen, auf die Beschwerde nicht einzutreten.

SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 15 Bestimmung des Auftragswerts - 1 Die Auftraggeberin schätzt den voraussichtlichen Auftragswert.
¹	Die Auftraggeberin schätzt den voraussichtlichen Auftragswert.
²	Ein öffentlicher Auftrag darf nicht aufgeteilt werden, um Bestimmungen dieses Gesetzes zu umgehen.
³	Für die Schätzung des Auftragswerts ist die Gesamtheit der auszuschreibenden Leistungen oder Entgelte, soweit sie sachlich oder rechtlich eng zusammenhängen, zu berücksichtigen. Alle Bestandteile der Entgelte sind einzurechnen, einschliesslich Verlängerungsoptionen und Optionen auf Folgeaufträge sowie sämtliche zu erwartenden Prämien, Gebühren, Kommissionen und Zinsen, ohne Mehrwertsteuer.
⁴	Bei Verträgen mit bestimmter Laufzeit errechnet sich der Auftragswert anhand der kumulierten Entgelte über die bestimmte Laufzeit, einschliesslich allfälliger Verlängerungsoptionen. Die bestimmte Laufzeit darf in der Regel 5 Jahre nicht übersteigen. In begründeten Fällen kann eine längere Laufzeit vorgesehen werden.
⁵	Bei Verträgen mit unbestimmter Laufzeit errechnet sich der Auftragswert anhand des monatlichen Entgelts multipliziert mit 48.
⁶	Bei Verträgen über wiederkehrend benötigte Leistungen errechnet sich der Auftragswert aufgrund des geleisteten Entgelts für solche Leistungen während der letzten 12 Monate oder, bei einer Erstbeauftragung, anhand des geschätzten Bedarfs über die nächsten 12 Monate.

SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 12 Debriefing - (Art. 51 BöB)
¹	Die Auftraggeberin führt mit einer nicht berücksichtigten Anbieterin auf deren Verlangen hin ein Debriefing durch.
²	Im Debriefing werden insbesondere die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebots bekannt gegeben. Die Vertraulichkeit nach Artikel 51 Absatz 4 BöB ist zu beachten.

SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 9 Entschädigung der Anbieterinnen - (Art. 24 Abs. 3 Bst. c und 36 Bst. h BöB)
¹	Anbieterinnen haben keinen Anspruch auf eine Entschädigung für die Teilnahme an einem Verfahren.
²	Verlangt die Auftraggeberin Vorleistungen, die über den gewöhnlichen Aufwand hinausgehen, so gibt sie in den Ausschreibungsunterlagen bekannt, ob und wie sie diese Vorleistungen entschädigt.

SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 21 Freihändiges Verfahren - 1 Im freihändigen Verfahren vergibt die Auftraggeberin einen öffentlichen Auftrag direkt ohne Ausschreibung. Die Auftraggeberin ist berechtigt, Vergleichsofferten einzuholen und Verhandlungen durchzuführen.
¹	Im freihändigen Verfahren vergibt die Auftraggeberin einen öffentlichen Auftrag direkt ohne Ausschreibung. Die Auftraggeberin ist berechtigt, Vergleichsofferten einzuholen und Verhandlungen durchzuführen.
²	Die Auftraggeberin kann einen Auftrag unabhängig vom Schwellenwert freihändig vergeben, wenn eine der nachstehenden Voraussetzungen erfüllt ist:
^a	Es gehen im offenen Verfahren, im selektiven Verfahren oder im Einladungsverfahren keine Angebote oder keine Teilnahmeanträge ein, kein Angebot entspricht den wesentlichen Anforderungen der Ausschreibung oder den technischen Spezifikationen oder es erfüllt keine Anbieterin die Eignungskriterien.
^b	Es bestehen hinreichende Anhaltspunkte, dass alle im offenen Verfahren, im selektiven Verfahren oder im Einladungsverfahren eingegangenen Angebote auf einer unzulässigen Wettbewerbsabrede beruhen.
^c	Aufgrund der technischen oder künstlerischen Besonderheiten des Auftrags oder aus Gründen des Schutzes geistigen Eigentums kommt nur eine Anbieterin in Frage, und es gibt keine angemessene Alternative.
^d	Aufgrund unvorhersehbarer Ereignisse wird die Beschaffung so dringlich, dass selbst mit verkürzten Fristen kein offenes oder selektives Verfahren und kein Einladungsverfahren durchgeführt werden kann.
^e	Ein Wechsel der Anbieterin für Leistungen zur Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen ist aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht möglich, würde erhebliche Schwierigkeiten bereiten oder substanzielle Mehrkosten mit sich bringen.
^f	Die Auftraggeberin beschafft Erstanfertigungen (Prototypen) oder neuartige Leistungen, die auf ihr Verlangen im Rahmen eines Forschungs-, Versuchs-, Studien- oder Neuentwicklungsauftrags hergestellt oder entwickelt werden.
^g	Die Auftraggeberin beschafft Leistungen an Warenbörsen.
^h	Die Auftraggeberin kann Leistungen im Rahmen einer günstigen, zeitlich befristeten Gelegenheit zu einem Preis beschaffen, der erheblich unter den üblichen Preisen liegt (insbesondere bei Liquidationsverkäufen).
ⁱ	Die Auftraggeberin vergibt den Folgeauftrag an die Gewinnerin eines Planungs- oder Gesamtleistungswettbewerbs oder eines Auswahlverfahrens zu Planungs- oder Gesamtleistungsstudien; dabei müssen die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein:
ⁱ¹	das vorausgehende Verfahren wurde in Übereinstimmung mit den Grundsätzen des Gesetzes durchgeführt;
ⁱ²	die Lösungsvorschläge wurden von einem unabhängigen Expertengremium beurteilt;
ⁱ³	die Auftraggeberin hat sich in der Ausschreibung vorbehalten, den Folgeauftrag freihändig zu vergeben.
³	Die Auftraggeberin kann einen Auftrag nach Artikel 20 Absatz 3 freihändig vergeben, wenn das freihändige Verfahren von grosser Bedeutung ist:
^a	zum Erhalt von inländischen Unternehmen, die für die Landesverteidigung wichtig sind; oder
^b	für die Wahrung der öffentlichen Interessen der Schweiz.
⁴	Sie erstellt über jeden nach Massgabe von Absatz 2 oder 3 vergebenen Auftrag eine Dokumentation mit folgendem Inhalt:
^a	Name der Auftraggeberin und der berücksichtigten Anbieterin;
^b	Art und Wert der beschafften Leistung;
^c	Erklärung der Umstände und Bedingungen, welche die Anwendung des freihändigen Verfahrens rechtfertigen.
⁵	Öffentliche Aufträge dürfen nicht mit der Absicht umschrieben werden, dass von vornherein nur eine bestimmte Anbieterin für den Zuschlag in Frage kommt, insbesondere aufgrund technischer oder künstlerischer Besonderheiten des Auftrags (Abs. 2 Bst. c) oder im Fall der Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen (Abs. 2 Bst. e).

SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 31 Bietergemeinschaften und Subunternehmerinnen - 1 Bietergemeinschaften und Subunternehmerinnen sind zugelassen, soweit die Auftraggeberin dies in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausschliesst oder beschränkt.
¹	Bietergemeinschaften und Subunternehmerinnen sind zugelassen, soweit die Auftraggeberin dies in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausschliesst oder beschränkt.
²	Mehrfachbewerbungen von Subunternehmerinnen oder von Anbieterinnen im Rahmen von Bietergemeinschaften sind nur möglich, wenn sie in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich zugelassen werden.
³	Die charakteristische Leistung ist grundsätzlich von der Anbieterin zu erbringen.

SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 32 Lose und Teilleistungen - 1 Die Anbieterin hat ein Gesamtangebot für den Beschaffungsgegenstand einzureichen.
¹	Die Anbieterin hat ein Gesamtangebot für den Beschaffungsgegenstand einzureichen.
²	Die Auftraggeberin kann den Beschaffungsgegenstand in Lose aufteilen und an eine oder mehrere Anbieterinnen vergeben.
³	Hat die Auftraggeberin Lose gebildet, so können die Anbieterinnen ein Angebot für mehrere Lose einreichen, es sei denn, die Auftraggeberin habe dies in der Ausschreibung abweichend geregelt. Sie kann festlegen, dass eine einzelne Anbieterin nur eine beschränkte Anzahl Lose erhalten kann.
⁴	Behält sich die Auftraggeberin vor, von den Anbieterinnen eine Zusammenarbeit mit Dritten zu verlangen, so kündigt sie dies in der Ausschreibung an.
⁵	Die Auftraggeberin kann sich in der Ausschreibung vorbehalten, Teilleistungen zuzuschlagen.

SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 28 Verzeichnisse - 1 Die Auftraggeberin kann ein Verzeichnis der Anbieterinnen führen, die aufgrund ihrer Eignung die Voraussetzungen zur Übernahme öffentlicher Aufträge erfüllen.
¹	Die Auftraggeberin kann ein Verzeichnis der Anbieterinnen führen, die aufgrund ihrer Eignung die Voraussetzungen zur Übernahme öffentlicher Aufträge erfüllen.
²	Folgende Angaben sind auf der Internetplattform von Bund und Kantonen zu veröffentlichen:
^a	Fundstelle des Verzeichnisses;
^b	Informationen über die zu erfüllenden Kriterien;
^c	Prüfungsmethoden und Eintragungsbedingungen;
^d	Dauer der Gültigkeit und Verfahren zur Erneuerung des Eintrags.
³	Ein transparentes Verfahren muss sicherstellen, dass die Gesuchseinreichung, die Prüfung oder die Nachprüfung der Eignung sowie die Eintragung einer Gesuchstellerin in das Verzeichnis oder deren Streichung aus dem Verzeichnis jederzeit möglich sind.
⁴	In einem konkreten Beschaffungsvorhaben sind auch Anbieterinnen zugelassen, die nicht in einem Verzeichnis aufgeführt sind, sofern sie den Eignungsnachweis erbringen.
⁵	Wird das Verzeichnis aufgehoben, so werden die darin aufgeführten Anbieterinnen informiert.