VPB-68.65 - 2003-12-12 - Commissione federale di ricorso in materia di acquisti pubblici (CRM) - Öffentliche Beschaffung im selektiven Verfahren. Beschwerdelegitimation. Präqualifikation. Eignungskriterien. Nachträgliche...

VPB 68.65

(Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 12. Dezember 2003 in Sachen A. AG [BRK 2003-029])

Öffentliche Beschaffung im selektiven Verfahren. Beschwerdelegitimation. Präqualifikation. Eignungskriterien. Nachträgliche Zulassung zum Präqualifikationsverfahren trotz fehlendem Antrag der aufschiebenden Wirkung.

- Im Fall einer Bietergemeinschaft kann auch ein einzelner Gesellschafter alleine Beschwerde an die Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) führen, insbesondere um für die Gesellschaft allfällige Nachteile abzuwehren (E. 2b).

- Bei einer Beschränkung der Anzahl der zum Angebot zugelassenen Bewerber im selektiven Verfahren muss die Auswahl in einer objektiven, den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz verpflichteten Weise erfolgen. Die BRK muss den Auswahlentscheid im Lichte der Eignungskriterien überprüfen können (E. 3a-e).

- Vorliegend erwies sich die Benotung der Beschwerdeführerin bei dem Kriterium der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit als für das Gericht nicht nachvollziehbar bzw. sogar eindeutig zu niedrig. Die Bewertung bewegt sich damit ausserhalb des der Vergabebehörde zukommenden Ermessens, womit Bundesrecht verletzt wurde. Eine minimale Korrektur der beanstandeten Note würde zu einem Rang unter den ersten sechs und zur Zulassung der Beschwerdeführerin zur Angebotsabgabe führen (E. 4c).

- Obwohl die Beschwerdeführerin keinen Antrag auf aufschiebende Wirkung der Beschwerde gestellt hat und die Vergabebehörde das Verfahren fortgesetzt hat, ist die nachträgliche Zulassung zum Angebot vorliegend noch möglich (E. 5a).

Marché public en procédure sélective. Qualité pour recourir. Préqualification. Critères de qualification. Admission ultérieure à la procédure de préqualification malgré l'absence de requête d'effet suspensif.

- Dans le cas d'un consortium de soumissionnaires, il est possible pour un seul entrepreneur de déposer un recours devant la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics (CRMP), en particulier pour repousser d'éventuels préjudices pour la société (consid. 2b).

- En cas de limitation du nombre de concurrents admis à déposer une offre en procédure sélective, la sélection doit s'effectuer d'une manière objective et conforme aux principes de l'égalité de traitement et de transparence. La CRMP doit pouvoir examiner la décision de sélection à la lumière des critères de qualification (consid. 3a-e).

- En l'espèce, on ne peut suivre le raisonnement à la note attribuée à la recourante quant au critère de la capacité économique, respectivement celle-ci se présente comme incontestablement trop basse. L'évaluation excède la marge d'appréciation appartenant à l'autorité adjudicatrice, ce qui viole le droit fédéral. Une correction minimale de la note attaquée conduirait la recourante à figurer parmi les six premiers et lui ouvrirait la possibilité de présenter une offre (consid. 4c).

- Bien que la recourante n'ait pas déposé de requête d'effet suspensif du recours et que l'autorité adjudicatrice ait continué la procédure, l'admission ultérieure à l'appel d'offres est en l'espèce encore possible (consid. 5a)

Acquisto pubblico nella procedura selettiva. Legittimazione ricorsuale. Prequalifica. Criteri di idoneità. Ammissione successiva alla procedura di prequalifica nonostante la mancanza di una richiesta di effetto sospensivo.

- Nel caso di un consorzio di offerenti, un singolo socio può inoltrare da solo un ricorso alla Commissione di ricorso in materia di acquisti pubblici (CRAP), in particolare per evitare eventuali danni per la società (consid. 2b).

- In caso di limitazione del numero di concorrenti ammessi all'offerta nella procedura selettiva, la scelta deve essere effettuata in modo oggettivo e rispettoso dei principi della parità di trattamento e della trasparenza. La CRAP deve poter verificare la decisione sulla scelta alla luce dei criteri di idoneità (consid. 3a-e).

- Nella fattispecie, la nota data alla ricorrente nel criterio della capacità economica si è dimostrata non comprensibile per il tribunale rispettivamente addirittura chiaramente troppo bassa. La valutazione eccede il potere di apprezzamento dell'ente aggiudicatore, per cui è stato violato il diritto federale. Una correzione minima della nota contestata porterebbe ad un rango fra i primi sei e all'ammissione della ricorrente per la presentazione di un'offerta (consid. 4c).

- Anche se la ricorrente non ha chiesto l'effetto sospensivo del ricorso e l'ente aggiudicatore ha continuato la procedura, nella fattispecie è ancora possibile l'ammissione successiva (consid. 5a).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

A. Eine aus den Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) und der Schweizerischen Post bestehende Beschaffungsgemeinschaft schrieb im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) einen kombinierten Lieferauftrag für die Beschaffung von Fahrausweis-Ausgabegeräten und zugehöriger Backend-Systeme unter Verwendung einer standardisierten Datenschnittstelle öffentlich aus. Als Verfahrensart wurde das selektive Verfahren gewählt. Zur Wahrung der Effizienz des Verfahrens wurde in der Ausschreibung die Anzahl der zum Angebot eingeladenen Bewerber auf drei bis maximal sechs beschränkt.

Innert Frist gingen zwölf Anträge auf Teilnahme ein, worunter jener der Bietergemeinschaft A. AG/S. AG, unter Federführung ersterer. (...) Die Beurteilungen der Bewerbungsunterlagen ergaben, dass alle zwölf Antragsteller grundsätzlich geeignet gewesen wären, zur zweiten Stufe im Vergabeverfahren zugelassen zu werden. Entsprechend ihrem Vorbehalt mit Bezug auf die Beschränkung der Anzahl der zum Angebot einzuladenden Bewerber hielt die Beschaffungsgemeinschaft aber daran fest, nur die maximal sechs bestbewerteten Anbieter zu präqualifizieren. (...) Je mit Verfügung vom 8. September 2003 wurde den zwölf Antragstellern das Ergebnis der Eignungsprüfung sowie die Namen der präqualifizierten Anbieter mitgeteilt.

B. Die A. AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) erhebt mit Eingabe vom 28. September 2003 bei der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK, Rekurskommission) Beschwerde gegen diesen Präqualifikationsentscheid. (...) Sie macht unter anderem geltend, das Eignungskriterium der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sei nicht richtig bewertet worden. Die Bietergemeinschaft müsse somit als Anbieter zwingend zugelassen werden.

C. Mit innert erstreckter Frist eingereichter Vernehmlassung vom 18. November 2003 beantragt die Beschaffungsgemeinschaft, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen.

D. Der Präsident der BRK fordert die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 19. November 2003 auf, innert einer Frist von zehn Tagen eine Erklärung der S. AG nachzureichen, wonach diese nach wie vor bereit wäre, zusammen mit der Beschwerdeführerin als Bietergemeinschaft auch in der Angebotsphase teilzunehmen. Mit Fax vom 28. November 2003 an die BRK bestätigt die S. AG, dass sie weiterhin Mitglied der Bietergemeinschaft sei. Mit Eingabe vom gleichen Tag macht die Beschwerdeführerin von der durch die Rekurskommission eingeräumten Möglichkeit, eine öffentliche Verhandlung zu verlangen, fristgerecht Gebrauch. (...)

E. Die öffentliche Verhandlung findet am 12. Dezember 2003 statt. Den Parteien wird ein am 11. Dezember 2003 bei der BRK zugegangenes Fax der S. AG verteilt, in welcher diese zu ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit Stellung nimmt und nochmals betont, Mitglied der Bietergemeinschaft zu sein. Anlässlich der Verhandlung (...) erneuert die Beschwerdeführerin den Antrag, als siebte Teilnehmerin zum Vergabeverfahren zugelassen zu werden. Ebenfalls verlangt sie für den Rest des Verfahrens die aufschiebende Wirkung der Beschwerde. Die Vergabebehörde dupliziert mündlich und bestätigt die in der Vernehmlassung gestellten Anträge. Auf Frage seitens des Gerichts informiert sie über die Tatsache, dass nur vier der sechs präqualifizierten Teilnehmer ein (bis am 20. November 2003 einzureichendes) Grundangebot eingereicht haben.

Aus den Erwägungen:

1. (...)

2.a. In ihrer Vernehmlassung vom 18. November 2003 bestreitet die Vergabebehörde vorweg die Legitimation der Beschwerdeführerin, soweit sie als einzelne Partnerin einer Bietergemeinschaft Beschwerde führt.

Als bei der Präqualifikation nicht berücksichtigte Antragstellerin (auf Teilnahme an einem Vergabeverfahren) ist die Bietergemeinschaft A. AG/S. AG zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 48 Bst. a des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [VwVG], SR 172.021). Gemäss Rechtsprechung der BRK kann im Falle einer Bietergemeinschaft (Arbeitsgemeinschaft) grundsätzlich auch ein einzelner Gesellschafter allein Beschwerde erheben, insbesondere um für die Gesellschaft allfällige Nachteile abzuwehren. An der Legitimation fehlt es indes dann, wenn ein oder mehrere Gesellschafter bewusst aus der Arbeitsgemeinschaft ausgeschieden und an einem Zuschlag bzw. an einer weiteren Teilnahme am Submissionsverfahren nicht mehr interessiert sind (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, Rz. 640 mit Hinweisen). Die S. AG hat am 28. November 2003 (fristgemäss) eine Erklärung nachgereicht, gemäss der sie weiterhin Mitglied der Bietergemeinschaft A. AG/S. AG sei; das Gleiche ergibt sich auch aus dem Fax der S. AG vom 11. Dezember 2003. Die Beschwerdelegitimation der A. AG kann folglich anerkannt werden, wobei diese mangels Vertretungsvollmacht der S. AG im
vorliegenden Verfahren alleine als Beschwerdeführerin anzusehen ist.

b. Auch mit Bezug auf die formellen Voraussetzungen, die eine Beschwerde an die Rekurskommission zu erfüllen hat, vermag die Eingabe vom 26. September 2003 - entgegen der Ansicht der Vergabebehörde - den Anforderungen gemäss Art. 52 VwVG zu genügen. Immerhin enthält sie das (sinngemässe) Begehren, die Bietergemeinschaft A. AG/S. AG sei - ebenfalls - für die Angebotsphase zuzulassen. Die Minimalanforderungen, die an eine Begründung der Beschwerde zu stellen sind, können ebenfalls als erfüllt betrachtet werden. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

3.a. Bei der Eignung im Rahmen eines Submissionsverfahrens stellt sich die Frage nach der Befähigung jedes einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags. Eignung liegt dann vor, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende den Auftrag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen kann (vgl. Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BoeB], SR 172.056.1; Art. VIII Bst. b des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÜoeB], SR 0.632.231.422 sowie Entscheid der BRK vom 4. Februar 1999, veröffentlicht in VPB 64.9 E. 2a/dd; Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 284 ff.). Die Auf-traggeberin stellt dazu Eignungskriterien auf. Eine besondere Rolle spielen die Eignungskriterien im selektiven Verfahren. Hier wird die Eignung der Anbieter aufgrund eines Teilnahmeantrags in einem gesonderten Verfahren vorab geprüft (so genannte Präqualifikation). Nur wer die Eignungskriterien (in genügendem Mass) erfüllt, darf im selektiven Verfahren ein Angebot einreichen. Zweck der - gegenüber dem offenen Verfahren zusätzlich vorgeschalteten - Eignungsprüfung ist die frühzeitige Ermittlung derjenigen Anbieter, die grundsätzlich
fähig und in der Lage sind, den konkret ausgeschriebenen Auftrag angemessen auszuführen bzw. die (rechtzeitige) Ausscheidung derjenigen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen (vgl. Entscheide der BRK vom 6. Dezember 2002 i.S. E. [BRK 2002-012], E. 2a; vom 8. Oktober 2002, veröffentlicht in VPB 67.5 E. 2a; Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 153).

b. Art. 15 Abs. 4 BoeB bietet der Vergabebehörde die Möglichkeit, die Zahl der zur Angebotsabgabe Einzuladenden zu beschränken, wenn sonst die Auftragsvergabe nicht effizient abgewickelt werden kann. Die Beschränkung kann sich z. B. aus finanziellen Gründen aufdrängen, um die Kosten des Vergabeverfahrens in einem vernünftigen Verhältnis zum wirtschaftlichen Wert des Beschaffungsgegenstandes zu halten. Dabei muss ein wirksamer Wettbewerb jedoch stets gewährleistet sein. Die Auftraggeberin muss nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB, SR 172.056.11) mindestens drei Anbieter zur Angebotsabgabe einladen, sofern so viele für die Teilnahme qualifiziert sind, wobei die vorgenannte Bestimmung keine Auskunft darüber gibt, ob diese Zahl von drei Anbietern in allen Fällen eine genügende Zahl darstellt, um den wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten. In formeller Hinsicht setzt die Beschränkung der zur Angebotseinreichung Einzuladenden überdies eine entsprechende Bekanntmachung in der Ausschreibung voraus (Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 286 mit Hinweisen).

c. Die Auftraggeberin gibt die Eignungskriterien und die erforderlichen Nachweise in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt (Art. 9 Abs. 2 BoeB; vgl. Entscheide der BRK vom 13. Juni 1997 i.S. E. + R. [BRK 1997-006], E. 4b/bb und i.S. A. et alteri [BRK 1997-007], 5b/bb). Sie kann für die Überprüfung der Eignung der Anbieter und Anbieterinnen insbesondere die in Anhang 3 VoeB genannten Unterlagen erheben und einsehen. Sie trägt bei der Bezeichnung der notwendigen Nachweise Art und Umfang des Auftrages Rechnung (Art. 9 VoeB).

d. Ein Ziel des öffentlichen Beschaffungsrechts ist es, das Verfahren zur Vergabe von öffentlichen Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen transparent zu gestalten (Art. 1 Abs. 1 Bst. a BoeB). Muss letztlich die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (vgl. Art. 21 Abs. 1 BoeB betreffend Zuschlagskriterien) für Aussenstehende nachvollziehbar sein (vgl. Entscheid der BRK vom 25. August 2000, publiziert in VPB 65.9 E. 2a), so bedarf es ebenfalls bereits einer transparenten Teilnehmerauswahl, welche es der Rekurskommission ermöglicht, den Auswahlentscheid betreffend die Teilnahme im selektiven Verfahren im Lichte der publizierten Eignungskriterien zu überprüfen (vgl. Entscheid der BRK vom 6. Dezember 2002, a.a.O., E. 2c). Bezüglich der vorgängigen Bekanntgabe der Eignungskriterien und der Pflicht der Vergabebehörde, ihren Entscheid über die Selektion der Anbieter nachvollziehbar in Form eines Evaluationsberichts zu dokumentieren, gelten die Voraussetzungen zu den Zuschlagskriterien entsprechend.

e. Bei einer Beschränkung der Anzahl der zum Angebot zugelassenen Bewerbern im selektiven Verfahren muss die Auswahl in einer objektiven, den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz verpflichteten Weise erfolgen. Das BoeB oder die VoeB enthalten keine Vorschriften darüber, wie die Vergabestelle dabei vorgehen muss. Art. X Ziff. 1 Satz 2 ÜoeB verpflichtet die Beschaffungsstellen lediglich, die Anbieter «in gerechter und nichtdiskriminierender Weise» auszuwählen. In praktischer Hinsicht kommt insbesondere eine Bewertung der Bewerber mit Punkten anhand der Eignungskriterien mit anschliessender Rangierung in Frage (Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 132 mit Hinweis).

4.a. Unbestritten ist vorliegend, dass die Beschwerdeführerin die Eignungskriterien erfüllt. Die Vergabebehörde hat in ihrer Verfügung vom 8. September 2003 festgestellt, dass grundsätzlich alle Antragsteller geeignet wären, den Auftrag zu erfüllen. Ebenfalls nicht bestritten ist die Zulässigkeit der Beschränkung auf sechs zur Angebotsabgabe Einzuladende (oben E. 3b). Die Eignungskriterien waren vorab bekannt gegeben worden. Insoweit ist das vorliegende Vergabeverfahren nicht zu beanstanden (E. 3c).

b. Die Bewerbungsunterlagen wurden je einzeln und unabhängig voneinander von den Partnern der Beschaffungsgemeinschaft (SBB und Post) geprüft und mit einer «Nutzwertanalyse» gemäss den in Ziff. 3.5 der Ausschreibung publizierten Eignungskriterien bzw. den in Ziff. 4.2 der Ausschreibungsunterlagen aufgeführten Nachweisen für deren Erfüllung bewertet. Die Teilnahmeanträge wurden überdies einem neutralen Experten zur Beurteilung und Bewertung unterbreitet (vgl. Vernehmlassungsbeilagen 11-13). Die Beschwerdeführerin ist ungeachtet ihrer grundsätzlichen Eignung nach dem Präqualifikationsverfahren ausgeschieden, da sie in der konsolidierten Rangliste lediglich Rang sieben einnimmt.

c. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Auswahl der sechs zur Offerte zuzulassenden Antragsteller sei nicht in korrekter Art und Weise erfolgt. Sie beanstandet in ihrer Beschwerde vom 26. September 2003 die Bewertung der verschiedenen Eignungskriterien. Gemäss ihren Ausführungen in der öffentlichen Verhandlung vom 12. Dezember 2003 würde sie die Bietergemeinschaft A. AG/S. AG (im Folgenden nur «Bietergemeinschaft») auf dem zweiten bis vierten, mindestens aber auf Rang fünf oder sechs sehen, nicht auf dem siebten. Sie rügt, die Vergabebehörde habe bei der Bewertung der Eignungskriterien nur die Beschwerdeführerin berücksichtigt anstatt die ganze Bietergemeinschaft mit Einschluss der S. AG; dies gelte namentlich für das Kriterium der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit.

Tatsächlich haben sich nach Einsicht in die Unterlagen zum Präqualifikationsverfahren und nach Befragung der Parteien durch das Gericht anlässlich der Verhandlung vom 12. Dezember 2003 Unklarheiten hinsichtlich der Bewertung der Eignungskriterien ergeben. Insbesondere die Note eins der Bietergemeinschaft beim Unterkriterium «Rechtsform und Gesellschaftskapital» erweist sich als nicht nachvollziehbar. Die Vernehmlassung der Vergabebehörde vom 18. November 2003 und die Befragung von deren Vertretern durch das Gericht am 12. Dezember 2003 ergab keine Klärung, ein konkreter Grund für diese schlechte Note konnte von diesen nicht genannt werden. Der an der Verhandlung erhobene Vorwurf der Beschaffungsgemeinschaft, dass von der Beschwerdeführerin kein Geschäftsbericht eingereicht worden sei, ist für die Begründung dieser schlechten Note nicht stichhaltig. Ein fehlender Geschäftsbericht könnte allenfalls für die Benotung des Unterkriteriums «Umsatz» relevant sein; hier hat die Bietergemeinschaft jedoch wie alle andern Anbieter die Note drei erhalten. Ebenfalls ist das von der Vergabebehörde vorgebrachte Argument unzutreffend, in den Unterlagen der Bietergemeinschaft (Ziff. 3 des Formulars für die Anträge) seien nicht für beide
Partner getrennte Angaben gemacht worden. Ein durch die Rekurskommission vorgenommener Vergleich der von den anderen präqualifizierten Bewerbern mit betreffend «Rechtsform und Gesellschaftskapital» besseren Noten (insbesondere derjenigen mit Note drei) eingereichten Unterlagen mit denjenigen der Bietergemeinschaft lieferte ebenfalls keinen Aufschluss darüber, weshalb die Bietergemeinschaft in jener Kategorie so markant schlechter abschnitt. Es besteht Grund zur Annahme, dass jedenfalls bei diesem Teilkriterium mit ungleichen Ellen gemessen wurde. Zusammenfassend ergibt sich nach Einsicht in die Unterlagen des Präqualifikationsverfahrens und Anhörung der Parteien, dass für die schlechte Benotung der Bietergemeinschaft bei dem Kriterium «Rechtsform und Gesellschaftskapital» eine sachlich haltbare Begründung auch nicht ansatzweise erkennbar ist. Im Gegenteil ist aufgrund des Vergleichs mit den andern Anbietern davon auszugehen, dass die Note eins (unter Berücksichtigung der Kooperation mit der S. AG) eindeutig zu niedrig ist. Die Bewertung bewegt sich damit ausserhalb des der Vergabebehörde zukommenden Ermessens. Nach Berechnung durch die Rekurskommission würde bereits eine minimale Korrektur (hin zu einer durchschnittliche
Note) der Bewertung von «Rechtsform und Gesellschaftskapital» zu einem besseren Rang der Bietergemeinschaft - unter die ersten sechs - führen und somit zu ihrer Zulassung zur Angebotsabgabe. Bei diesem Stand der Dinge erübrigt sich eine nähere Überprüfung der weiteren Kriterien. Die von der Vergabebehörde im erwähnten Punkt vorgenommene Bewertung hält einer Überprüfung durch die Rekurskommission nicht stand; insofern liegt eine Verletzung von Bundesrecht vor (vgl. Art. 31 BoeB, oben E. 1d).

5.a. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet und ist gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung vom 8. September 2003 ist insoweit aufzuheben, als sie die Bietergemeinschaft nicht zur Abgabe eines Angebotes zulässt. Die Rekurskommission entscheidet in der Sache selbst oder weist diese mit verbindlichen Weisungen an die Auftraggeberin zurück (Art. 32 Abs. 1 BoeB). Erweist sich die Beschwerde als begründet und ist der Vertrag mit dem Anbieter oder der Anbieterin bereits abgeschlossen worden, so stellt die Rekurskommission lediglich fest, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 32 Abs. 2 BoeB).

Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Beschwerde keinen Antrag auf aufschiebende Wirkung gestellt (vgl. Art. 28 BoeB). Die Beschaffungsgemeinschaft hat deshalb das Vergabeverfahren fortgesetzt, laut ihren Ausführungen anlässlich der öffentlichen Verhandlung hat sie verschiedene Workshops und Arbeitssitzungen veranstaltet und die Anbieter hatten bis am 20. November 2003 ein «kommerzielles Grundangebot» einzureichen, wobei vier Teilnehmer von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hätten. Es ist offensichtlich noch kein Zuschlag erfolgt, geschweige denn mit einer Anbieterin ein Vertrag abgeschlossen worden. Ein Anwendungsfall im Sinne von Art. 32 Abs. 2 BoeB liegt mithin nicht vor.

Die Beschwerdeführerin verlangt nicht einen Abbruch und die Wiederholung des ganzen Vergabeverfahrens, sondern vielmehr die Zulassung zur Offertstellung. Der versäumte Antrag auf aufschiebende Wirkung hat nicht zur Folge, dass die Beschwerdeführerin zwingend vom Verfahren ausgeschlossen werden muss, sondern die Zulassung zum Angebot ist trotzdem noch möglich (vgl. Entscheid der BRK vom 6. Dezember 2003 i.S. E. AG [BRK 2002-012], E. 4b). Laut Ausführungen von Seiten der Vergabebehörde anlässlich der öffentlichen Verhandlung wurden zwar bis am 20. November 2003 vier kommerzielle Grundangebote eingereicht, die technische Evaluation wurde jedoch noch nicht durchgeführt und ist für den Januar 2004 geplant. Der Zuschlag sei - unter dem Vorbehalt der Einhaltung des Verfahrensprogramms - für die erste Hälfte des kommenden Jahres vorgesehen. Das Vergabeverfahren ist folglich noch nicht dermassen weit fortgeschritten, dass eine Zulassung der Bietergemeinschaft nicht mehr praktikabel erscheint. Die Beschwerdeführerin hat anlässlich der Verhandlung beteuert, sie wäre innert relativ kurzer Zeit in der Lage, den Rückstand gegenüber den Mitbewerbern aufzuholen, da sie betreffend dem projektierten Auftrag genügend Erfahrung habe und
schon über die nötigen Produkte verfüge. Es kann also davon ausgegangen werden, dass es der Beschwerdeführerin möglich ist, innert nützlicher Frist ein kommerzielles Grundangebot nachzureichen und somit das Vergabeverfahren nicht über Gebühr verzögert würde. Somit ist dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Zulassung zur Offertstellung in der von der Beschaffungsgemeinschaft ausgeschriebenen Vergabe zu entsprechen. Anzumerken bleibt, dass die Beschwerdeführerin durch das Versäumen des Antrags um aufschiebende Wirkung insofern einen gewissen Nachteil erleidet, als sie für die Ausarbeitung ihrer Offerte nun etwas weniger Zeit zur Verfügung hat als ihre Konkurrenten. Nach dem Gesagten hat die Vergabebehörde die Bietergemeinschaft A. AG/S. AG (neben den bereits präqualifizierten Teilnehmern) zum Angebot zuzulassen. Es ist ihr eine angemessene, relativ kurze Frist zur Einreichung des «kommerziellen Grundangebots» zu gewähren und sie ist im Folgenden wie die anderen Teilnehmer am weiteren Vergabeverfahren zu beteiligen, dies in einer Weise, dass die Chancengleichheit der Bietergemeinschaft mit den übrigen präqualifizierten Teilnehmern gewahrt bleibt (vgl. auch Entscheid der BRK vom 13. Juni 1997 i.S. W. [BRK 1997-006], E. 5d).

Mit dem vorliegenden Entscheid in der Hauptsache wird das anlässlich der öffentlichen Verhandlung vom 12. Dezember 2003 von der Beschwerdeführerin (nachträglich) noch gestellte Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung für den Rest des Verfahrens gegenstandslos.

b. (...)

Dokumente der BRK

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 48
¹	Ha diritto di ricorrere chi:
^a	ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo;
^b	è particolarmente toccato dalla decisione impugnata; e
^c	ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa.
²	Ha inoltre diritto di ricorrere ogni persona, organizzazione o autorità cui un'altra legge federale riconosce tale diritto.

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 52
¹	L'atto di ricorso deve contenere le conclusioni, i motivi, l'indicazione dei mezzi di prova e la firma del ricorrente o del suo rappresentante; devono essere allegati la decisione impugnata e i documenti indicati come mezzi di prova, se sono in possesso del ricorrente.
²	Se il ricorso non soddisfa a questi requisiti o se le conclusioni o i motivi del ricorrente non sono sufficientemente chiari, e il ricorso non sembra manifestamente inammissibile, l'autorità di ricorso assegna al ricorrente un breve termine suppletorio per rimediarvi.
³	Essa gli assegna questo termine con la comminatoria che, decorrendo infruttuoso, deciderà secondo l'inserto o, qualora manchino le conclusioni, i motivi oppure la firma, non entrerà nel merito del ricorso.

SR 172.056.1 Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) LAPub Art. 15 Determinazione del valore della commessa - 1 Il committente stima il valore presumibile della commessa.
¹	Il committente stima il valore presumibile della commessa.
²	Una commessa pubblica non può essere suddivisa per eludere le disposizioni della presente legge.
³	Ai fini della stima del valore della commessa occorre tenere conto della totalità delle prestazioni o delle retribuzioni oggetto del bando, sempre che esse siano strettamente correlate sotto il profilo materiale o legale. Tutti gli elementi della retribuzione devono essere presi in considerazione, compresi le opzioni di proroga e le opzioni di commesse successive, nonché tutti i premi, gli emolumenti, le commissioni e gli interessi da versare, esclusa l'imposta sul valore aggiunto.
⁴	Nel caso di contratti di durata determinata il valore della commessa è calcolato cumulando le retribuzioni per tutta la durata determinata, comprese eventuali opzioni di proroga. Di norma la durata determinata non può superare i cinque anni. In casi motivati può essere prevista una durata superiore.
⁵	Nel caso di contratti di durata indeterminata il valore della commessa è calcolato moltiplicando le retribuzioni mensili per 48.
⁶	Nel caso di contratti relativi a prestazioni richieste periodicamente il valore della commessa è calcolato in funzione della retribuzione versata per tali prestazioni negli ultimi 12 mesi oppure, se si tratta del primo incarico, sulla base della necessità stimata per i 12 mesi successivi.

SR 172.056.11 Ordinanza del 12 febbraio 2020 sugli appalti pubblici (OAPub) OAPub Art. 12 Riunione a conclusione della procedura - (art. 51 LAPub)
¹	Su richiesta il committente organizza riunioni a conclusione della procedura con gli offerenti che non hanno ottenuto l'aggiudicazione.
²	Nelle riunioni a conclusione della procedura sono comunicati in particolare i motivi essenziali dell'eliminazione dell'offerta. Le regole di confidenzialità secondo l'articolo 51 capoverso 4 LAPub devono essere rispettate.

SR 172.056.11 Ordinanza del 12 febbraio 2020 sugli appalti pubblici (OAPub) OAPub Art. 9 Indennizzo degli offerenti - (art. 24 cpv. 3 lett. c e 36 lett. h LAPub)
¹	Gli offerenti non hanno diritto a un'indennità per la partecipazione alla procedura.
²	Se esige prestazioni preliminari che vanno oltre il dispendio usuale, il committente indica nella documentazione del bando se e in quale modo intende indennizzare la fornitura di tali prestazioni preliminari.

SR 172.056.1 Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) LAPub Art. 21 Incarico diretto - 1 Nella procedura per incarico diretto il committente aggiudica una commessa pubblica direttamente, senza bando. Il committente è autorizzato a richiedere offerte comparative e a svolgere negoziazioni.
¹	Nella procedura per incarico diretto il committente aggiudica una commessa pubblica direttamente, senza bando. Il committente è autorizzato a richiedere offerte comparative e a svolgere negoziazioni.
²	Il committente può aggiudicare una commessa per incarico diretto a prescindere dal valore soglia se è soddisfatta una delle seguenti condizioni:
^a	nella procedura di pubblico concorso, in quella selettiva o nella procedura mediante invito non vengono presentate offerte o domande di partecipazione, nessuna offerta è conforme ai requisiti essenziali definiti nel bando o adempie le specifiche tecniche, oppure nessun offerente soddisfa i criteri di idoneità;
^b	sussistono indizi sufficienti per ritenere che tutte le offerte presentate nella procedura di pubblico concorso, in quella selettiva o nella procedura mediante invito risultino da accordi illeciti in materia di concorrenza;
^c	a motivo delle peculiarità tecniche o artistiche della commessa o per motivi di protezione della proprietà intellettuale, un solo offerente è preso in considerazione e non esiste un'alternativa adeguata;
^d	a motivo di eventi imprevedibili l'appalto pubblico diventa a tal punto urgente da rendere impossibile l'esecuzione di una procedura di pubblico concorso, selettiva o mediante invito, anche abbreviando i termini;
^e	il cambiamento di offerente per sostituire, completare o ampliare prestazioni già fornite non è possibile per motivi economici o tecnici, comporterebbe notevoli difficoltà o determinerebbe costi supplementari sostanziali;
^f	il committente acquista prodotti (prototipi) o prestazioni nuovi, realizzati o sviluppati su sua richiesta nel quadro di una commessa di ricerca, di sperimentazione, di studio o di sviluppo originale;
^g	il committente acquista prestazioni su una borsa merci;
^h	il committente può acquistare prestazioni, nell'ambito di una promozione conveniente e limitata nel tempo, a un prezzo notevolmente inferiore a quello usuale (segnatamente nelle vendite di liquidazione);
ⁱ	il committente aggiudica la commessa successiva al vincitore di un concorso di progettazione o di prestazione globale o al vincitore di una procedura di selezione legata a un mandato di studio di progettazione o di prestazione globale; a tal fine devono essere soddisfatte le seguenti condizioni:
ⁱ¹	la procedura precedente è stata eseguita conformemente ai principi della presente legge,
ⁱ²	le proposte di soluzione sono state valutate da un gruppo di esperti indipendente,
ⁱ³	il committente si è riservato nel bando la facoltà di aggiudicare la commessa successiva in una procedura per incarico diretto.
³	Una commessa di cui all'articolo 20 capoverso 3 può essere aggiudicata per incarico diretto se il ricorso a tale procedura riveste una grande importanza al fine di:
^a	preservare imprese indigene importanti per la difesa nazionale; o
^b	salvaguardare interessi pubblici della Svizzera.
⁴	Il committente redige per ogni commessa aggiudicata ai sensi del capoverso 2 o 3 una documentazione dal seguente contenuto:
^a	nome del committente e dell'offerente scelto;
^b	genere e valore della prestazione acquistata;
^c	spiegazione delle circostanze e delle condizioni che giustificano l'applicazione della procedura per incarico diretto.
⁵	Una commessa pubblica non può essere definita con l'intento di prendere a priori in considerazione per l'aggiudicazione esclusivamente un offerente determinato, in particolare a motivo delle peculiarità tecniche o artistiche della commessa (cpv. 2 lett. c) o in caso di prestazioni volte a sostituire, completare o ampliare prestazioni già fornite (cpv. 2 lett. e).

SR 172.056.1 Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) LAPub Art. 31 Consorzi e subappaltatori - 1 La partecipazione di consorzi e subappaltatori è ammessa soltanto se il committente non esclude o non limita tale possibilità nel bando o nella documentazione del bando.
¹	La partecipazione di consorzi e subappaltatori è ammessa soltanto se il committente non esclude o non limita tale possibilità nel bando o nella documentazione del bando.
²	Le candidature multiple di subappaltatori o di offerenti nel quadro di consorzi sono possibili soltanto se espressamente ammesse nel bando o nella relativa documentazione.
³	La prestazione caratteristica deve essere fornita in linea di massima dall'offerente.

SR 172.056.1 Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) LAPub Art. 32 Lotti e prestazioni parziali - 1 L'offerente deve presentare un'offerta globale per l'oggetto dell'appalto pubblico.
¹	L'offerente deve presentare un'offerta globale per l'oggetto dell'appalto pubblico.
²	Il committente può suddividere l'oggetto dell'appalto pubblico in lotti e aggiudicarli a uno o più offerenti.
³	Se il committente ha proceduto alla suddivisione in lotti, gli offerenti possono presentare un'offerta per più lotti, a meno che il committente non abbia disposto diversamente nel bando. Può stabilire che il singolo offerente ottenga soltanto un numero limitato di lotti.
⁴	Se si riserva la facoltà di esigere che gli offerenti collaborino con terzi, il committente lo deve annunciare nel bando.
⁵	Il committente può riservarsi nel bando la facoltà di aggiudicare prestazioni parziali.

SR 172.056.1 Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) LAPub Art. 28 Elenchi - 1 Il committente può tenere un elenco degli offerenti che grazie alla loro idoneità adempiono i requisiti per assumere commesse pubbliche.
¹	Il committente può tenere un elenco degli offerenti che grazie alla loro idoneità adempiono i requisiti per assumere commesse pubbliche.
²	Le seguenti indicazioni devono essere pubblicate sulla piattaforma Internet della Confederazione e dei Cantoni:
^a	riferimento dell'elenco;
^b	informazioni sui criteri da adempiere;
^c	metodi di verifica e condizioni di iscrizione;
^d	durata di validità e procedura di rinnovo dell'iscrizione.
³	Una procedura trasparente deve garantire che in ogni momento sia possibile presentare la richiesta di iscrizione, procedere alla verifica o alla nuova verifica dell'idoneità, nonché iscrivere un richiedente nell'elenco o radiarlo dallo stesso.
⁴	A una gara d'appalto sono ammessi anche offerenti che non figurano in un elenco, sempre che forniscano la prova della loro idoneità.
⁵	Se l'elenco è abolito, gli offerenti che vi figurano ne sono informati.