TPF 2007 65, p.65

(vgl. Art. 169 Abs. 2 BStP) und ihre Unmittelbarkeit bezweckt, die richterliche Beweiswürdigung zu optimieren (in diesem Sinne HAUSER/SCHWERI/ HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel/Genf/München 2005, S. 231 N. 10; zum Ganzen TPF SK.2005.5 vom 19. Oktober 2005 E. 1.3). Entsprechend ist nach einer Rückweisung eine neue Hauptverhandlung vor allem dann durchzuführen, wenn neue Sachverhaltselemente abgeklärt werden müssen.

Wie sich aus den nachstehenden Ausführungen ergibt, sind im vorliegenden Fall die Parteistandpunkte in den im Rahmen des Schriftenwechsels eingereichten Stellungnahmen nicht so klar dargestellt worden, um ohne Parteivorträge eine hinreichende Basis für die neue richterliche Entscheidung zu bilden. Das liess eine neue Hauptverhandlung unerlässlich erscheinen.

TPF 2007 65

16. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral dans la cause A. contre Office fédéral de la justice du 26 juin 2007 (RR.2007.48)

Entraide internationale en matière pénale aux Etats-Unis d'Amérique; présence de fonctionnaires étrangers; procédure d'autorisation.
Art. 26

SR 351.93 Legge federale del 3 ottobre 1975 relativa al Trattato conchiuso con gli Stati Uniti d'America sull'assistenza giudiziaria in materia penale LTAGSU Art. 26 Presenza di un rappresentante delle autorità americane - 1 Se le autorità americane, in base all'articolo 12 capoverso 3 lettera b o c del Trattato, chiedono l'autorizzazione per la presenza di un rappresentante, l'Ufficio centrale sottopone questa parte della domanda a chi ha diritto di ricorrere (art. 17a) e all'autorità d'esecuzione, affinché si pronuncino entro dieci giorni.64 Spirato tale termine, l'Ufficio centrale decide (art. 11 cpv. 1 lett. c).
1	Se le autorità americane, in base all'articolo 12 capoverso 3 lettera b o c del Trattato, chiedono l'autorizzazione per la presenza di un rappresentante, l'Ufficio centrale sottopone questa parte della domanda a chi ha diritto di ricorrere (art. 17a) e all'autorità d'esecuzione, affinché si pronuncino entro dieci giorni.64 Spirato tale termine, l'Ufficio centrale decide (art. 11 cpv. 1 lett. c).
2	Se, nel corso dell'esecuzione della domanda, chi ha diritto di ricorrere contesta l'ulteriore presenza del rappresentante, l'autorità d'esecuzione sospende provvisoriamente il procedimento. Essa sottopone senza indugio la questione litigiosa all'Ufficio centrale, con rapporto e proposta, nonché con il parere del ricorrente, ma può proseguire il procedimento ove ritenga temeraria l'eccezione.65
3	Il capoverso 2 del presente articolo è applicabile per analogia se l'autorità di esecuzione esclude d'ufficio il rappresentante e questi fa opposizione, ovvero se si eccepisce che, secondo il diritto di uno dei due Stati, una domanda posta è inammissibile secondo l'articolo 12 capoverso 4 del Trattato.66

LTEJUS, art. 65a

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 65a Presenza di partecipanti al processo all'estero - 1 Ai partecipanti al processo all'estero può essere consentita la presenza ad operazioni di assistenza giudiziaria nonché la consultazione degli atti qualora lo Stato richiedente ne faccia richiesta in base al suo ordinamento giuridico.
1	Ai partecipanti al processo all'estero può essere consentita la presenza ad operazioni di assistenza giudiziaria nonché la consultazione degli atti qualora lo Stato richiedente ne faccia richiesta in base al suo ordinamento giuridico.
2	La loro presenza può parimenti essere ammessa qualora possa agevolare considerevolmente l'esecuzione della domanda o il procedimento penale all'estero.
3	Tale presenza non può avere come conseguenza che fatti inerenti alla sfera segreta siano portati a loro conoscenza prima che l'autorità competente abbia deciso sulla concessione e la portata dell'assistenza.

EIMP

La présence de fonctionnaires américains pour l'exécution d'actes d'entraide en Suisse peut être autorisée sans que les personnes habilitées à recourir contre cette autorisation aient été préalablement invitées à se déterminer à ce propos.

Internationale Rechtshilfe in Strafsachen an die Vereinigten Staaten von Amerika; Anwesenheit von ausländischen Beamten; Genehmigungsverfahren.
Art. 26 BG-RVUS, Art. 65a IRSG

Die Anwesenheit von amerikanischen Beamten bei der Durchführung von Rechtshilfehandlungen in der Schweiz kann genehmigt werden, ohne dass die Personen, die zur Beschwerde gegen diese Genehmigung berechtigt sind, vorab zur Stellungnahme eingeladen worden sind.

TPF 2007 65, p.66

Assistenza internazionale in materia penale agli Stati Uniti d'America; presenza di funzionari stranieri; procedura d'autorizzazione.
Art. 26 LTAGSU, art. 65a AIMP

La presenza di funzionari americani per l'esecuzione di atti d'assistenza giudiziaria in Svizzera può essere autorizzata senza che le persone legittimate a ricorrere contro tale autorizzazione siano state preventivamente invitate a prendere posizione in merito.

Résumé des faits:

Les autorités américaines conduisent une procédure pénale contre B. et consorts en raison de versements illicites destinés au gouvernement de l'Irak dans le cadre du programme onusien "Oil for food". Par requête du 14 septembre 2005, l'Office central du Département américain de la justice a pré- senté une demande d'entraide à la Suisse pour les besoins de cette procé- dure. Entre autres actes, l'autorité américaine a requis l'audition de plusieurs témoins, dont A., et sollicité que les interrogatoires se tiennent en présence de ses agents. Par décision du 4 octobre 2005, l'Office central USA près l'Office fédéral de la justice (OFJ) est entré en matière sur la demande et en a confié l'exécution au Ministère public de la Confédération (MPC). L'office a autorisé la présence des représentants de l'Etat requérant, la première fois le 31 janvier 2006. L'OFJ a décidé, le 19 mars 2007, d'autoriser à nouveau la présence des fonctionnaires américains. Par acte du 30 mars 2007, A. recourt contre cette décision, soutenant notamment que la procédure d'autorisation nécessaire à la présence d'agents étrangers n'a pas été respectée.

La IIe Cour des plaintes a rejeté le recours.

Extrait des considérants:

2.
2.1 Le litige porte principalement sur l'interprétation qu'il convient de donner à l'art. 26

SR 351.93 Legge federale del 3 ottobre 1975 relativa al Trattato conchiuso con gli Stati Uniti d'America sull'assistenza giudiziaria in materia penale LTAGSU Art. 26 Presenza di un rappresentante delle autorità americane - 1 Se le autorità americane, in base all'articolo 12 capoverso 3 lettera b o c del Trattato, chiedono l'autorizzazione per la presenza di un rappresentante, l'Ufficio centrale sottopone questa parte della domanda a chi ha diritto di ricorrere (art. 17a) e all'autorità d'esecuzione, affinché si pronuncino entro dieci giorni.64 Spirato tale termine, l'Ufficio centrale decide (art. 11 cpv. 1 lett. c).
1	Se le autorità americane, in base all'articolo 12 capoverso 3 lettera b o c del Trattato, chiedono l'autorizzazione per la presenza di un rappresentante, l'Ufficio centrale sottopone questa parte della domanda a chi ha diritto di ricorrere (art. 17a) e all'autorità d'esecuzione, affinché si pronuncino entro dieci giorni.64 Spirato tale termine, l'Ufficio centrale decide (art. 11 cpv. 1 lett. c).
2	Se, nel corso dell'esecuzione della domanda, chi ha diritto di ricorrere contesta l'ulteriore presenza del rappresentante, l'autorità d'esecuzione sospende provvisoriamente il procedimento. Essa sottopone senza indugio la questione litigiosa all'Ufficio centrale, con rapporto e proposta, nonché con il parere del ricorrente, ma può proseguire il procedimento ove ritenga temeraria l'eccezione.65
3	Il capoverso 2 del presente articolo è applicabile per analogia se l'autorità di esecuzione esclude d'ufficio il rappresentante e questi fa opposizione, ovvero se si eccepisce che, secondo il diritto di uno dei due Stati, una domanda posta è inammissibile secondo l'articolo 12 capoverso 4 del Trattato.66

LTEJUS. Le recourant s'appuie sur la lettre de cette disposition et exige qu'elle soit respectée. Aux termes de l'art. 26

SR 351.93 Legge federale del 3 ottobre 1975 relativa al Trattato conchiuso con gli Stati Uniti d'America sull'assistenza giudiziaria in materia penale LTAGSU Art. 26 Presenza di un rappresentante delle autorità americane - 1 Se le autorità americane, in base all'articolo 12 capoverso 3 lettera b o c del Trattato, chiedono l'autorizzazione per la presenza di un rappresentante, l'Ufficio centrale sottopone questa parte della domanda a chi ha diritto di ricorrere (art. 17a) e all'autorità d'esecuzione, affinché si pronuncino entro dieci giorni.64 Spirato tale termine, l'Ufficio centrale decide (art. 11 cpv. 1 lett. c).
1	Se le autorità americane, in base all'articolo 12 capoverso 3 lettera b o c del Trattato, chiedono l'autorizzazione per la presenza di un rappresentante, l'Ufficio centrale sottopone questa parte della domanda a chi ha diritto di ricorrere (art. 17a) e all'autorità d'esecuzione, affinché si pronuncino entro dieci giorni.64 Spirato tale termine, l'Ufficio centrale decide (art. 11 cpv. 1 lett. c).
2	Se, nel corso dell'esecuzione della domanda, chi ha diritto di ricorrere contesta l'ulteriore presenza del rappresentante, l'autorità d'esecuzione sospende provvisoriamente il procedimento. Essa sottopone senza indugio la questione litigiosa all'Ufficio centrale, con rapporto e proposta, nonché con il parere del ricorrente, ma può proseguire il procedimento ove ritenga temeraria l'eccezione.65
3	Il capoverso 2 del presente articolo è applicabile per analogia se l'autorità di esecuzione esclude d'ufficio il rappresentante e questi fa opposizione, ovvero se si eccepisce che, secondo il diritto di uno dei due Stati, una domanda posta è inammissibile secondo l'articolo 12 capoverso 4 del Trattato.66

LTEJUS, "Si, en application de l'art. 12, al. 3, let. b ou c, du traité, les autorités américaines exigent une autorisation permettant la présence d'un représentant, l'office central soumet cette partie de la demande à la personne habilitée à recourir

TPF 2007 65, p.67

(art. 17a) et à l'autorité d'exécution, pour qu'elles se prononcent dans un délai de dix jours. A l'expiration de ce délai, l'office central rend une décision (art. 11, al. 1, let. c)". L'OFJ retient que l'art. 26

SR 351.93 Legge federale del 3 ottobre 1975 relativa al Trattato conchiuso con gli Stati Uniti d'America sull'assistenza giudiziaria in materia penale LTAGSU Art. 26 Presenza di un rappresentante delle autorità americane - 1 Se le autorità americane, in base all'articolo 12 capoverso 3 lettera b o c del Trattato, chiedono l'autorizzazione per la presenza di un rappresentante, l'Ufficio centrale sottopone questa parte della domanda a chi ha diritto di ricorrere (art. 17a) e all'autorità d'esecuzione, affinché si pronuncino entro dieci giorni.64 Spirato tale termine, l'Ufficio centrale decide (art. 11 cpv. 1 lett. c).
1	Se le autorità americane, in base all'articolo 12 capoverso 3 lettera b o c del Trattato, chiedono l'autorizzazione per la presenza di un rappresentante, l'Ufficio centrale sottopone questa parte della domanda a chi ha diritto di ricorrere (art. 17a) e all'autorità d'esecuzione, affinché si pronuncino entro dieci giorni.64 Spirato tale termine, l'Ufficio centrale decide (art. 11 cpv. 1 lett. c).
2	Se, nel corso dell'esecuzione della domanda, chi ha diritto di ricorrere contesta l'ulteriore presenza del rappresentante, l'autorità d'esecuzione sospende provvisoriamente il procedimento. Essa sottopone senza indugio la questione litigiosa all'Ufficio centrale, con rapporto e proposta, nonché con il parere del ricorrente, ma può proseguire il procedimento ove ritenga temeraria l'eccezione.65
3	Il capoverso 2 del presente articolo è applicabile per analogia se l'autorità di esecuzione esclude d'ufficio il rappresentante e questi fa opposizione, ovvero se si eccepisce che, secondo il diritto di uno dei due Stati, una domanda posta è inammissibile secondo l'articolo 12 capoverso 4 del Trattato.66

LTEJUS constitue "une anomalie dans le système suisse actuel de l'entraide". Pour cet office, soumettre la question de la présence étrangère aux personnes habilitées à recourir avant qu'il ne statue va à l'encontre de la jurisprudence du Tribunal fédéral qui tend à accorder largement le droit de participer à l'exécution de la demande lorsque les garanties de ne pas utiliser les informations recueillies avant l'octroi définitif de l'entraide sont fournies par les autorités étrangères. Qui plus est, toujours selon cet office, à suivre la procédure décrite à l'art. 26

SR 351.93 Legge federale del 3 ottobre 1975 relativa al Trattato conchiuso con gli Stati Uniti d'America sull'assistenza giudiziaria in materia penale LTAGSU Art. 26 Presenza di un rappresentante delle autorità americane - 1 Se le autorità americane, in base all'articolo 12 capoverso 3 lettera b o c del Trattato, chiedono l'autorizzazione per la presenza di un rappresentante, l'Ufficio centrale sottopone questa parte della domanda a chi ha diritto di ricorrere (art. 17a) e all'autorità d'esecuzione, affinché si pronuncino entro dieci giorni.64 Spirato tale termine, l'Ufficio centrale decide (art. 11 cpv. 1 lett. c).
1	Se le autorità americane, in base all'articolo 12 capoverso 3 lettera b o c del Trattato, chiedono l'autorizzazione per la presenza di un rappresentante, l'Ufficio centrale sottopone questa parte della domanda a chi ha diritto di ricorrere (art. 17a) e all'autorità d'esecuzione, affinché si pronuncino entro dieci giorni.64 Spirato tale termine, l'Ufficio centrale decide (art. 11 cpv. 1 lett. c).
2	Se, nel corso dell'esecuzione della domanda, chi ha diritto di ricorrere contesta l'ulteriore presenza del rappresentante, l'autorità d'esecuzione sospende provvisoriamente il procedimento. Essa sottopone senza indugio la questione litigiosa all'Ufficio centrale, con rapporto e proposta, nonché con il parere del ricorrente, ma può proseguire il procedimento ove ritenga temeraria l'eccezione.65
3	Il capoverso 2 del presente articolo è applicabile per analogia se l'autorità di esecuzione esclude d'ufficio il rappresentante e questi fa opposizione, ovvero se si eccepisce che, secondo il diritto di uno dei due Stati, una domanda posta è inammissibile secondo l'articolo 12 capoverso 4 del Trattato.66

LTEJUS, on traiterait moins bien les Etats-Unis par rapport à tous les autres pays qui, eux, profitent des largesses accordées par la jurisprudence sur la base de l'art. 65a

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 65a Presenza di partecipanti al processo all'estero - 1 Ai partecipanti al processo all'estero può essere consentita la presenza ad operazioni di assistenza giudiziaria nonché la consultazione degli atti qualora lo Stato richiedente ne faccia richiesta in base al suo ordinamento giuridico.
1	Ai partecipanti al processo all'estero può essere consentita la presenza ad operazioni di assistenza giudiziaria nonché la consultazione degli atti qualora lo Stato richiedente ne faccia richiesta in base al suo ordinamento giuridico.
2	La loro presenza può parimenti essere ammessa qualora possa agevolare considerevolmente l'esecuzione della domanda o il procedimento penale all'estero.
3	Tale presenza non può avere come conseguenza che fatti inerenti alla sfera segreta siano portati a loro conoscenza prima che l'autorità competente abbia deciso sulla concessione e la portata dell'assistenza.

EIMP.

2.2 L'EIMP ne contient pas de règle semblable à celle de l'art. 26

SR 351.93 Legge federale del 3 ottobre 1975 relativa al Trattato conchiuso con gli Stati Uniti d'America sull'assistenza giudiziaria in materia penale LTAGSU Art. 26 Presenza di un rappresentante delle autorità americane - 1 Se le autorità americane, in base all'articolo 12 capoverso 3 lettera b o c del Trattato, chiedono l'autorizzazione per la presenza di un rappresentante, l'Ufficio centrale sottopone questa parte della domanda a chi ha diritto di ricorrere (art. 17a) e all'autorità d'esecuzione, affinché si pronuncino entro dieci giorni.64 Spirato tale termine, l'Ufficio centrale decide (art. 11 cpv. 1 lett. c).
1	Se le autorità americane, in base all'articolo 12 capoverso 3 lettera b o c del Trattato, chiedono l'autorizzazione per la presenza di un rappresentante, l'Ufficio centrale sottopone questa parte della domanda a chi ha diritto di ricorrere (art. 17a) e all'autorità d'esecuzione, affinché si pronuncino entro dieci giorni.64 Spirato tale termine, l'Ufficio centrale decide (art. 11 cpv. 1 lett. c).
2	Se, nel corso dell'esecuzione della domanda, chi ha diritto di ricorrere contesta l'ulteriore presenza del rappresentante, l'autorità d'esecuzione sospende provvisoriamente il procedimento. Essa sottopone senza indugio la questione litigiosa all'Ufficio centrale, con rapporto e proposta, nonché con il parere del ricorrente, ma può proseguire il procedimento ove ritenga temeraria l'eccezione.65
3	Il capoverso 2 del presente articolo è applicabile per analogia se l'autorità di esecuzione esclude d'ufficio il rappresentante e questi fa opposizione, ovvero se si eccepisce che, secondo il diritto di uno dei due Stati, una domanda posta è inammissibile secondo l'articolo 12 capoverso 4 del Trattato.66

LTEJUS. L'art. 65a

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 65a Presenza di partecipanti al processo all'estero - 1 Ai partecipanti al processo all'estero può essere consentita la presenza ad operazioni di assistenza giudiziaria nonché la consultazione degli atti qualora lo Stato richiedente ne faccia richiesta in base al suo ordinamento giuridico.
1	Ai partecipanti al processo all'estero può essere consentita la presenza ad operazioni di assistenza giudiziaria nonché la consultazione degli atti qualora lo Stato richiedente ne faccia richiesta in base al suo ordinamento giuridico.
2	La loro presenza può parimenti essere ammessa qualora possa agevolare considerevolmente l'esecuzione della domanda o il procedimento penale all'estero.
3	Tale presenza non può avere come conseguenza che fatti inerenti alla sfera segreta siano portati a loro conoscenza prima che l'autorità competente abbia deciso sulla concessione e la portata dell'assistenza.

EIMP permet la présence du magistrat chargé de la procédure dans l'Etat requérant à l'exécution de la demande d'entraide judiciaire sans consultation préalable de l'intéressé. Il suffit pour cela que la participation de personnes étrangères ait été autorisée par l'autorité d'exécution, qui émet à cette fin une décision incidente. Cette décision peut faire l'objet d'un recours séparé aux conditions restrictives de l'art. 80e al. 2 let. b

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 80e Ricorso contro le decisioni dell'autorità d'esecuzione - 1 La decisione dell'autorità cantonale o federale d'esecuzione relativa alla chiusura della procedura d'assistenza giudiziaria può essere impugnata, congiuntamente alle decisioni incidentali anteriori, con ricorso alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale.
1	La decisione dell'autorità cantonale o federale d'esecuzione relativa alla chiusura della procedura d'assistenza giudiziaria può essere impugnata, congiuntamente alle decisioni incidentali anteriori, con ricorso alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale.
2	Le decisioni incidentali anteriori alla decisione di chiusura possono essere impugnate separatamente se causano un pregiudizio immediato e irreparabile mediante:
a	il sequestro di beni e valori; o
b	la presenza di persone che partecipano al processo all'estero.
3	Si applica per analogia l'articolo 80l capoversi 2 e 3.

EIMP. Comme on l'a vu plus haut, l'art. 26 al. 1

SR 351.93 Legge federale del 3 ottobre 1975 relativa al Trattato conchiuso con gli Stati Uniti d'America sull'assistenza giudiziaria in materia penale LTAGSU Art. 26 Presenza di un rappresentante delle autorità americane - 1 Se le autorità americane, in base all'articolo 12 capoverso 3 lettera b o c del Trattato, chiedono l'autorizzazione per la presenza di un rappresentante, l'Ufficio centrale sottopone questa parte della domanda a chi ha diritto di ricorrere (art. 17a) e all'autorità d'esecuzione, affinché si pronuncino entro dieci giorni.64 Spirato tale termine, l'Ufficio centrale decide (art. 11 cpv. 1 lett. c).
1	Se le autorità americane, in base all'articolo 12 capoverso 3 lettera b o c del Trattato, chiedono l'autorizzazione per la presenza di un rappresentante, l'Ufficio centrale sottopone questa parte della domanda a chi ha diritto di ricorrere (art. 17a) e all'autorità d'esecuzione, affinché si pronuncino entro dieci giorni.64 Spirato tale termine, l'Ufficio centrale decide (art. 11 cpv. 1 lett. c).
2	Se, nel corso dell'esecuzione della domanda, chi ha diritto di ricorrere contesta l'ulteriore presenza del rappresentante, l'autorità d'esecuzione sospende provvisoriamente il procedimento. Essa sottopone senza indugio la questione litigiosa all'Ufficio centrale, con rapporto e proposta, nonché con il parere del ricorrente, ma può proseguire il procedimento ove ritenga temeraria l'eccezione.65
3	Il capoverso 2 del presente articolo è applicabile per analogia se l'autorità di esecuzione esclude d'ufficio il rappresentante e questi fa opposizione, ovvero se si eccepisce che, secondo il diritto di uno dei due Stati, una domanda posta è inammissibile secondo l'articolo 12 capoverso 4 del Trattato.66

LTEJUS, de son côté, exige de l'OFJ qu'il soumette, dans les cas d'application de l'art. 12 ch. 3 let. b et c, la question de la présence de représentants des parties étrangères à la personne habilitée à recourir ainsi qu'à l'autorité d'exécution. Dans ce sens, cette disposition offre a priori des garanties supérieures aux standards de l'EIMP. A titre liminaire, il convient de relever que, lors de l'adoption du TEJUS, en 1974/1975, et avant son entrée en vigueur le 23 janvier 1977, certains textes internationaux régissant cette matière traitaient déjà de la question de la pré- sence de représentants étrangers à l'exécution de commissions rogatoires, par exemple l'art. 4

IR 0.351.1 Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale, del 20 aprile 1959 CEAG Art. 4 - Se la Parte richiedente ne fa domanda espressa, la Parte richiesta l'informerà della data e del luogo d'esecuzione della commissione rogatoria. Le autorità e le persone in causa potranno assistere all'esecuzione se la Parte richiesta vi acconsente.

de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1; entrée en vigueur le 20 mars 1967), ainsi que l'art. III de l'accord complémentaire conclu le 13 juin 1972 entre la Suisse et l'Autriche (RS 0.351.916.32; entré en vigueur le 14 décembre 1974). En substance, selon ces dispositions, le concours de magistrats étrangers à l'exécution de commissions rogatoires doit être autorisé sur simple demande de l'Etat requérant, l'accord complémentaire avec l'Autriche fondant au reste un véritable droit à la participation (voir ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pé- nale, 2e éd., Berne 2004, n° 231). Dans les rapports américano-suisses, la

TPF 2007 65, p.68

question a été réglementée différemment. Lors des travaux relatifs à l'adoption de la TEJUS et de la LTEJUS, une certaine méfiance s'était en effet manifestée à l'encontre de la participation de magistrats états-uniens. Cette retenue était alors motivée par les conceptions opposées sur la manière d'administrer les preuves entre les droit suisse et anglo-saxon. A vrai dire, on craignait surtout de voir des commissions d'enquête américaines agir à tout moment sur le territoire suisse crainte qui s'est révélée infondée par la suite (sur ces questions: SCHMID/FREI/WYSS/SCHOUWEY, L'entraide judiciaire internationale en matière pénale, RDS 1981 II p. 282 ss; FREI, Entraide internationale en matière pénale Le traité d'entraide judiciaire avec les Etats-Unis d'Amérique et la révélation de secrets protégés par la loi, Exécution des requêtes américaines en Suisse, Genève 1989, FJS 67a, p. 69 s.). Le législateur a en conséquence opté pour une procédure offrant davantage de garanties et a exprimé sa pensée dans le texte de l'art. 26

SR 351.93 Legge federale del 3 ottobre 1975 relativa al Trattato conchiuso con gli Stati Uniti d'America sull'assistenza giudiziaria in materia penale LTAGSU Art. 26 Presenza di un rappresentante delle autorità americane - 1 Se le autorità americane, in base all'articolo 12 capoverso 3 lettera b o c del Trattato, chiedono l'autorizzazione per la presenza di un rappresentante, l'Ufficio centrale sottopone questa parte della domanda a chi ha diritto di ricorrere (art. 17a) e all'autorità d'esecuzione, affinché si pronuncino entro dieci giorni.64 Spirato tale termine, l'Ufficio centrale decide (art. 11 cpv. 1 lett. c).
1	Se le autorità americane, in base all'articolo 12 capoverso 3 lettera b o c del Trattato, chiedono l'autorizzazione per la presenza di un rappresentante, l'Ufficio centrale sottopone questa parte della domanda a chi ha diritto di ricorrere (art. 17a) e all'autorità d'esecuzione, affinché si pronuncino entro dieci giorni.64 Spirato tale termine, l'Ufficio centrale decide (art. 11 cpv. 1 lett. c).
2	Se, nel corso dell'esecuzione della domanda, chi ha diritto di ricorrere contesta l'ulteriore presenza del rappresentante, l'autorità d'esecuzione sospende provvisoriamente il procedimento. Essa sottopone senza indugio la questione litigiosa all'Ufficio centrale, con rapporto e proposta, nonché con il parere del ricorrente, ma può proseguire il procedimento ove ritenga temeraria l'eccezione.65
3	Il capoverso 2 del presente articolo è applicabile per analogia se l'autorità di esecuzione esclude d'ufficio il rappresentante e questi fa opposizione, ovvero se si eccepisce che, secondo il diritto di uno dei due Stati, una domanda posta è inammissibile secondo l'articolo 12 capoverso 4 del Trattato.66

LTEJUS (voir Message du Conseil fédéral du 28 août 1974 à l'appui d'une loi relative au traité conclu avec les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale, FF 1974 II p. 645). Il sied de préciser que le respect de ce modus operandi n'est pas requis dans les cas d'application de l'art. 12 ch. 3 let. a

IR 0.351.933.6 Trattato del 25 maggio 1973 fra la Confederazione Svizzera e gli Stati Uniti d'America sull'assistenza giudiziaria in materia penale (con Scambio di lettere) TAGSU Art. 12 Norme particolari di procedura - 1. Nel caso in cui lo Stato richiedente esiga espressamente che una persona confermi la sua deposizione con giuramento o promessa di dire la verità, lo Stato richiesto dà seguito alla richiesta anche se la sua procedura non prevede alcuna norma in merito. In tal caso, al momento e alla forma del giuramento o della promessa si applicano le norme di procedura in vigore nello Stato richiedente. Se il giuramento, foss'anche richiesto, è incompatibile con la legislazione in vigore, esso può essere sostituito con la promessa di dire la verità; in questo caso la deposizione è considerata, nello Stato richiedente, come fatta sotto giuramento.
1	Nel caso in cui lo Stato richiedente esiga espressamente che una persona confermi la sua deposizione con giuramento o promessa di dire la verità, lo Stato richiesto dà seguito alla richiesta anche se la sua procedura non prevede alcuna norma in merito. In tal caso, al momento e alla forma del giuramento o della promessa si applicano le norme di procedura in vigore nello Stato richiedente. Se il giuramento, foss'anche richiesto, è incompatibile con la legislazione in vigore, esso può essere sostituito con la promessa di dire la verità; in questo caso la deposizione è considerata, nello Stato richiedente, come fatta sotto giuramento.
2	L'imputato o accusato, il suo consulente, o ambedue, sono autorizzati ad assistere all'esecuzione della domanda previa richiesta dello Stato richiedente.
3	a. Se, nell'esecuzione di una domanda, l'ammissibilità di un mezzo di prova è subordinata, secondo la legge in vigore nello Stato richiedente, alla presenza di un rappresentante di un'autorità di questo Stato, lo Stato richiesto dovrà autorizzare tale presenza.
b	Lo Stato richiesto autorizza parimenti una tale presenza ove ritenga, in considerazione della complessità della fattispecie o di altri elementi descritti nella domanda, che essa possa facilitare in modo considerevole il successo di una procedura penale.
c	Anche in altri casi e su richiesta dello Stato richiedente, lo Stato richiesto può autorizzare tale presenza.
d	Se in conseguenza a una tale presenza dovessero essere portati a conoscenza degli Stati Uniti fatti che una banca in Svizzera deve tenere segreti o che costituiscono, in Svizzera, un segreto di fabbricazione o d'affari, la Svizzera autorizzerà la presenza soltanto nel caso in cui siano soddisfatte le condizioni indicate all'articolo 10 capoverso 2.
e	Inoltre la Svizzera può, in ogni momento dell'esecuzione, escludere i rappresentanti menzionati fino a che sia determinato che sono date le condizioni per la rivelazione.
4	Le persone, la cui presenza sia autorizzata ai sensi dei capoversi 2 o 3, hanno il diritto, in conformità delle norme di procedura dello Stato richiesto, di porre domande in quanto queste non siano inammissibili secondo la legislazione di uno dei due Stati.
5	Se nello Stato richiesto, testimonianze o deposizioni devono essere assunte in conformità alle norme di procedura dello Stato richiedente, i testimoni o le persone invitate a deporre hanno il diritto di farsi assistere durante il procedimento. Essi sono esplicitamente informati, all'inizio del procedimento, del loro diritto di farsi assistere da un patrocinatore. Se è necessario e l'ufficio centrale dello Stato richiedente l'autorizza, un patrocinatore è designato d'ufficio.
6	Se lo Stato richiedente domanda esplicitamente la stesura di un processo verbale testuale, l'autorità d'esecuzione dovrà impegnarsi per dar seguito, in quanto possibile, a tale richiesta.

TEJUS, où la présence des représentants de l'autorité américaine doit être autorisée sans autre forme de procédure lorsque le droit de procédure américain exige leur présence.

2.3 La LTEJUS a inspiré bon nombre de solutions adoptées par l'EIMP en 1981 (voir à ce propos les Messages du Conseil fédéral du 8 mars 1976 concernant l'EIMP, FF 1976 II p. 435, resp. du 29 mars 1995 concernant la révision de l'EIMP et de la LTEJUS, FF 1995 III p. 5). S'agissant de la procédure décrite à l'art. 26

SR 351.93 Legge federale del 3 ottobre 1975 relativa al Trattato conchiuso con gli Stati Uniti d'America sull'assistenza giudiziaria in materia penale LTAGSU Art. 26 Presenza di un rappresentante delle autorità americane - 1 Se le autorità americane, in base all'articolo 12 capoverso 3 lettera b o c del Trattato, chiedono l'autorizzazione per la presenza di un rappresentante, l'Ufficio centrale sottopone questa parte della domanda a chi ha diritto di ricorrere (art. 17a) e all'autorità d'esecuzione, affinché si pronuncino entro dieci giorni.64 Spirato tale termine, l'Ufficio centrale decide (art. 11 cpv. 1 lett. c).
1	Se le autorità americane, in base all'articolo 12 capoverso 3 lettera b o c del Trattato, chiedono l'autorizzazione per la presenza di un rappresentante, l'Ufficio centrale sottopone questa parte della domanda a chi ha diritto di ricorrere (art. 17a) e all'autorità d'esecuzione, affinché si pronuncino entro dieci giorni.64 Spirato tale termine, l'Ufficio centrale decide (art. 11 cpv. 1 lett. c).
2	Se, nel corso dell'esecuzione della domanda, chi ha diritto di ricorrere contesta l'ulteriore presenza del rappresentante, l'autorità d'esecuzione sospende provvisoriamente il procedimento. Essa sottopone senza indugio la questione litigiosa all'Ufficio centrale, con rapporto e proposta, nonché con il parere del ricorrente, ma può proseguire il procedimento ove ritenga temeraria l'eccezione.65
3	Il capoverso 2 del presente articolo è applicabile per analogia se l'autorità di esecuzione esclude d'ufficio il rappresentante e questi fa opposizione, ovvero se si eccepisce che, secondo il diritto di uno dei due Stati, una domanda posta è inammissibile secondo l'articolo 12 capoverso 4 del Trattato.66

LTEJUS, l'EIMP n'en a toutefois pas tenu compte. De la même manière, selon le texte de l'ancien art. 26 al. 1

SR 351.11 Ordinanza del 24 febbraio 1982 sull'assistenza internazionale in materia penale (OAIMP) OAIMP Art. 26 - 1 ...20
1	...20
2	L'autorità esecutiva decide circa il diritto dei partecipanti al processo estero di porre domande e di proporre determinati atti istruttori suppletivi.21
3	Se un'autorità penale estera chiede alle autorità svizzere il consenso per procedere autonomamente ad atti istruttori in Svizzera, s'applica il decreto del Consiglio federale del 7 luglio 197122 che dà facoltà ai Dipartimenti e alla Cancelleria federale di accordare l'autorizzazione prevista dall'articolo 271 numero 1 del Codice penale svizzero23. L'autorizzazione è accordata previa consultazione delle autorità cantonali interessate.

OEIMP, l'autorité n'était nullement tenue de faire participer les personnes intéressées par l'issue de la cause (cf. art. 26 al. 1 aOEIMP a contrario; entrée en vigueur le 1er janvier 1983 [RO 1982 p. 878], cette disposition a été abrogée le 9 décembre 1996 [RO 1997 p. 132]). La situation n'a pas changé après la révision de l'EIMP du 4 octobre 1996. Au demeurant, on voit difficilement comment il aurait pu en être autrement dans la mesure où cette révision avait pour finalité de simplifier la procédure d'entraide, ceci en éliminant de l'EIMP les dispositions pouvant ralentir l'entraide (cf. Message du Conseil fédéral du 29 mars 1995 concernant la révision de l'EIMP et de la LTEJUS, FF 1995 III p. 11). Quant à l'art. 26

SR 351.93 Legge federale del 3 ottobre 1975 relativa al Trattato conchiuso con gli Stati Uniti d'America sull'assistenza giudiziaria in materia penale LTAGSU Art. 26 Presenza di un rappresentante delle autorità americane - 1 Se le autorità americane, in base all'articolo 12 capoverso 3 lettera b o c del Trattato, chiedono l'autorizzazione per la presenza di un rappresentante, l'Ufficio centrale sottopone questa parte della domanda a chi ha diritto di ricorrere (art. 17a) e all'autorità d'esecuzione, affinché si pronuncino entro dieci giorni.64 Spirato tale termine, l'Ufficio centrale decide (art. 11 cpv. 1 lett. c).
1	Se le autorità americane, in base all'articolo 12 capoverso 3 lettera b o c del Trattato, chiedono l'autorizzazione per la presenza di un rappresentante, l'Ufficio centrale sottopone questa parte della domanda a chi ha diritto di ricorrere (art. 17a) e all'autorità d'esecuzione, affinché si pronuncino entro dieci giorni.64 Spirato tale termine, l'Ufficio centrale decide (art. 11 cpv. 1 lett. c).
2	Se, nel corso dell'esecuzione della domanda, chi ha diritto di ricorrere contesta l'ulteriore presenza del rappresentante, l'autorità d'esecuzione sospende provvisoriamente il procedimento. Essa sottopone senza indugio la questione litigiosa all'Ufficio centrale, con rapporto e proposta, nonché con il parere del ricorrente, ma può proseguire il procedimento ove ritenga temeraria l'eccezione.65
3	Il capoverso 2 del presente articolo è applicabile per analogia se l'autorità di esecuzione esclude d'ufficio il rappresentante e questi fa opposizione, ovvero se si eccepisce che, secondo il diritto di uno dei due Stati, una domanda posta è inammissibile secondo l'articolo 12 capoverso 4 del Trattato.66

LTEJUS, il n'a pas été modifié par la révision de 1996. Il ne l'a pas non plus été lors de la récente réforme de la juridiction fédérale. A ce stade, on doit se demander s'il s'agit d'un oubli du

TPF 2007 65, p.69

législateur ou si, au contraire, la LTEJUS va intentionnellement moins loin que l'EIMP. Cette question n'a pas encore été traitée par la jurisprudence. Ainsi que relevé plus haut, considérée dans une perspective historique, la règle de l'art. 26

SR 351.93 Legge federale del 3 ottobre 1975 relativa al Trattato conchiuso con gli Stati Uniti d'America sull'assistenza giudiziaria in materia penale LTAGSU Art. 26 Presenza di un rappresentante delle autorità americane - 1 Se le autorità americane, in base all'articolo 12 capoverso 3 lettera b o c del Trattato, chiedono l'autorizzazione per la presenza di un rappresentante, l'Ufficio centrale sottopone questa parte della domanda a chi ha diritto di ricorrere (art. 17a) e all'autorità d'esecuzione, affinché si pronuncino entro dieci giorni.64 Spirato tale termine, l'Ufficio centrale decide (art. 11 cpv. 1 lett. c).
1	Se le autorità americane, in base all'articolo 12 capoverso 3 lettera b o c del Trattato, chiedono l'autorizzazione per la presenza di un rappresentante, l'Ufficio centrale sottopone questa parte della domanda a chi ha diritto di ricorrere (art. 17a) e all'autorità d'esecuzione, affinché si pronuncino entro dieci giorni.64 Spirato tale termine, l'Ufficio centrale decide (art. 11 cpv. 1 lett. c).
2	Se, nel corso dell'esecuzione della domanda, chi ha diritto di ricorrere contesta l'ulteriore presenza del rappresentante, l'autorità d'esecuzione sospende provvisoriamente il procedimento. Essa sottopone senza indugio la questione litigiosa all'Ufficio centrale, con rapporto e proposta, nonché con il parere del ricorrente, ma può proseguire il procedimento ove ritenga temeraria l'eccezione.65
3	Il capoverso 2 del presente articolo è applicabile per analogia se l'autorità di esecuzione esclude d'ufficio il rappresentante e questi fa opposizione, ovvero se si eccepisce che, secondo il diritto di uno dei due Stati, una domanda posta è inammissibile secondo l'articolo 12 capoverso 4 del Trattato.66

LTEJUS s'explique par la méfiance des auteurs de la LTEJUS vis-à-vis de l'Etat requérant, méfiance injustifiée eu égard à l'évolution de la coopération entre la Suisse et les Etats-Unis en matière d'entraide. Sous l'angle plus général de l'évolution des conceptions en entraide, il y a lieu de relever que la tendance est d'aller vers une plus grande coopération judiciaire interétatique et un allègement des procédures, tout spécialement dans le domaine de la présence des agents étrangers (voir sur ce point le Message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4223; ég. ZIMMERMANN, Communication d'informations et de renseignements pour les besoins de l'entraide judiciaire internationale en matière pénale: un paradigme perdu?, in AJP/PJA 1/2007, p. 63). Rien n'autorise dès lors à considérer qu'il devrait en aller différemment dans le cadre de la LTEJUS. On peut aussi partir de l'idée que, si le Conseil fédéral avait véritablement entendu conserver un régime différent vis-à-vis des Etats-Unis, il aurait exprimé clairement sa volonté, comme il l'a fait en 1995 lorsqu'il a maintenu la procédure d'opposition (Message du Conseil fédéral du 29 mars 1995 concernant la révision de l'EIMP et de la LTEJUS, FF 1995 III p. 15). Dans ce cadre, appliquer à la lettre l'art. 26

SR 351.93 Legge federale del 3 ottobre 1975 relativa al Trattato conchiuso con gli Stati Uniti d'America sull'assistenza giudiziaria in materia penale LTAGSU Art. 26 Presenza di un rappresentante delle autorità americane - 1 Se le autorità americane, in base all'articolo 12 capoverso 3 lettera b o c del Trattato, chiedono l'autorizzazione per la presenza di un rappresentante, l'Ufficio centrale sottopone questa parte della domanda a chi ha diritto di ricorrere (art. 17a) e all'autorità d'esecuzione, affinché si pronuncino entro dieci giorni.64 Spirato tale termine, l'Ufficio centrale decide (art. 11 cpv. 1 lett. c).
1	Se le autorità americane, in base all'articolo 12 capoverso 3 lettera b o c del Trattato, chiedono l'autorizzazione per la presenza di un rappresentante, l'Ufficio centrale sottopone questa parte della domanda a chi ha diritto di ricorrere (art. 17a) e all'autorità d'esecuzione, affinché si pronuncino entro dieci giorni.64 Spirato tale termine, l'Ufficio centrale decide (art. 11 cpv. 1 lett. c).
2	Se, nel corso dell'esecuzione della domanda, chi ha diritto di ricorrere contesta l'ulteriore presenza del rappresentante, l'autorità d'esecuzione sospende provvisoriamente il procedimento. Essa sottopone senza indugio la questione litigiosa all'Ufficio centrale, con rapporto e proposta, nonché con il parere del ricorrente, ma può proseguire il procedimento ove ritenga temeraria l'eccezione.65
3	Il capoverso 2 del presente articolo è applicabile per analogia se l'autorità di esecuzione esclude d'ufficio il rappresentante e questi fa opposizione, ovvero se si eccepisce che, secondo il diritto di uno dei due Stati, una domanda posta è inammissibile secondo l'articolo 12 capoverso 4 del Trattato.66

LTEJUS reviendrait à faire un retour en arrière injustifié tant à l'égard de l'évolution législative qu'à celui de l'actuelle jurisprudence affirmant que la présence des agents étrangers doit être admise dans une large mesure (arrêts du Tribunal fédéral 1A.369/1996 du 28 janvier 1997 et 1A.85/1996 du 4 juin 1996, cités par ZIMMERMANN, op. cit., p. 64, n° 20). De plus, comme le relève pertinemment l'OFJ, dans la mesure où l'art. 26

SR 351.93 Legge federale del 3 ottobre 1975 relativa al Trattato conchiuso con gli Stati Uniti d'America sull'assistenza giudiziaria in materia penale LTAGSU Art. 26 Presenza di un rappresentante delle autorità americane - 1 Se le autorità americane, in base all'articolo 12 capoverso 3 lettera b o c del Trattato, chiedono l'autorizzazione per la presenza di un rappresentante, l'Ufficio centrale sottopone questa parte della domanda a chi ha diritto di ricorrere (art. 17a) e all'autorità d'esecuzione, affinché si pronuncino entro dieci giorni.64 Spirato tale termine, l'Ufficio centrale decide (art. 11 cpv. 1 lett. c).
1	Se le autorità americane, in base all'articolo 12 capoverso 3 lettera b o c del Trattato, chiedono l'autorizzazione per la presenza di un rappresentante, l'Ufficio centrale sottopone questa parte della domanda a chi ha diritto di ricorrere (art. 17a) e all'autorità d'esecuzione, affinché si pronuncino entro dieci giorni.64 Spirato tale termine, l'Ufficio centrale decide (art. 11 cpv. 1 lett. c).
2	Se, nel corso dell'esecuzione della domanda, chi ha diritto di ricorrere contesta l'ulteriore presenza del rappresentante, l'autorità d'esecuzione sospende provvisoriamente il procedimento. Essa sottopone senza indugio la questione litigiosa all'Ufficio centrale, con rapporto e proposta, nonché con il parere del ricorrente, ma può proseguire il procedimento ove ritenga temeraria l'eccezione.65
3	Il capoverso 2 del presente articolo è applicabile per analogia se l'autorità di esecuzione esclude d'ufficio il rappresentante e questi fa opposizione, ovvero se si eccepisce che, secondo il diritto di uno dei due Stati, una domanda posta è inammissibile secondo l'articolo 12 capoverso 4 del Trattato.66

LTEJUS est moins favorable à l'entraide, les Etats-Unis risqueraient d'être prétérités par rapport à d'autres pays avec lesquels la Suisse ne serait par hypothèse pas liée par un traité. Ainsi, l'entraide avec les Etats-Unis se dé- roulerait à l'encontre des principes voulus par le législateur et la jurisprudence. A ces considérations s'ajoute le fait que, dans les cas où la mesure d'entraide doit bénéficier de l'effet de surprise comme cela est le cas notamment pour la perquisition de locaux , l'art. 26

SR 351.93 Legge federale del 3 ottobre 1975 relativa al Trattato conchiuso con gli Stati Uniti d'America sull'assistenza giudiziaria in materia penale LTAGSU Art. 26 Presenza di un rappresentante delle autorità americane - 1 Se le autorità americane, in base all'articolo 12 capoverso 3 lettera b o c del Trattato, chiedono l'autorizzazione per la presenza di un rappresentante, l'Ufficio centrale sottopone questa parte della domanda a chi ha diritto di ricorrere (art. 17a) e all'autorità d'esecuzione, affinché si pronuncino entro dieci giorni.64 Spirato tale termine, l'Ufficio centrale decide (art. 11 cpv. 1 lett. c).
1	Se le autorità americane, in base all'articolo 12 capoverso 3 lettera b o c del Trattato, chiedono l'autorizzazione per la presenza di un rappresentante, l'Ufficio centrale sottopone questa parte della domanda a chi ha diritto di ricorrere (art. 17a) e all'autorità d'esecuzione, affinché si pronuncino entro dieci giorni.64 Spirato tale termine, l'Ufficio centrale decide (art. 11 cpv. 1 lett. c).
2	Se, nel corso dell'esecuzione della domanda, chi ha diritto di ricorrere contesta l'ulteriore presenza del rappresentante, l'autorità d'esecuzione sospende provvisoriamente il procedimento. Essa sottopone senza indugio la questione litigiosa all'Ufficio centrale, con rapporto e proposta, nonché con il parere del ricorrente, ma può proseguire il procedimento ove ritenga temeraria l'eccezione.65
3	Il capoverso 2 del presente articolo è applicabile per analogia se l'autorità di esecuzione esclude d'ufficio il rappresentante e questi fa opposizione, ovvero se si eccepisce che, secondo il diritto di uno dei due Stati, una domanda posta è inammissibile secondo l'articolo 12 capoverso 4 del Trattato.66

LTEJUS serait impraticable (à ce propos, voir SCHMID/FREI/WYSS/SCHOUWEY, op. cit., p. 287, cité par ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, p. 259, n° 1266).

2.4 Dans le domaine de l'entraide internationale, l'existence d'un traité ne prive pas la Suisse de la faculté d'accorder l'entraide en vertu de règles

TPF 2007 65, p.70

éventuellement plus larges de son droit interne (principe de faveur, ATF 132 II 178 consid. 2.1; 123 II 134 consid. 1a p. 136; 122 II 140 consid. 2 p. 142; 120 Ib 189 consid. 2b et les arrêts cités). Il convient donc, en vertu du principe de faveur, d'appliquer la règle la plus favorable, solution qui va également dans le sens de la TEJUS qui, à son art. 38, réserve l'application de la législation interne plus favorable à l'entraide. La pratique de l'OFJ consistant à traiter les requêtes américaines sans recueillir l'avis de la personne concernée échappe ainsi à la critique.

TPF 2007 70

17. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral dans la cause Banque A. SA en liquidation contre Banque B. SA et Juge d'instruction du canton de Genève du 9 juillet 2007 (RR.2007.26)

Entraide internationale en matière pénale à la République du Paraguay; ordonnance de restitution: qualité pour recourir; recevabilité; droit d'être entendu; acquisition de bonne foi de droits sur les valeurs saisies par une personne étrangère à l'infraction; garanties procédurales offertes par l'Etat requérant; proportionnalité.

Art. 29 al. 2

SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 29 Garanzie procedurali generali - 1 In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole.
1	In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole.
2	Le parti hanno diritto d'essere sentite.
3	Chi non dispone dei mezzi necessari ha diritto alla gratuità della procedura se la sua causa non sembra priva di probabilità di successo. Ha inoltre diritto al patrocinio gratuito qualora la presenza di un legale sia necessaria per tutelare i suoi diritti.

Cst., art. 74a al. 1

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 74a Consegna a scopo di confisca o di restituzione - 1 Gli oggetti o i beni sequestrati a scopo conservativo possono essere consegnati su richiesta all'autorità estera competente a scopo di confisca o di restituzione agli aventi diritto dopo la chiusura della procedura d'assistenza giudiziaria (art. 80d).
1	Gli oggetti o i beni sequestrati a scopo conservativo possono essere consegnati su richiesta all'autorità estera competente a scopo di confisca o di restituzione agli aventi diritto dopo la chiusura della procedura d'assistenza giudiziaria (art. 80d).
2	Gli oggetti o i beni giusta il capoverso 1 comprendono:
a	oggetti con i quali è stato commesso un reato;
b	il prodotto o il ricavo di un reato, il valore di rimpiazzo e l'indebito profitto;
c	i doni o altre liberalità che sono serviti o erano destinati a determinare o a ricompensare l'autore di un reato e il valore di rimpiazzo.
3	La consegna può avvenire in ogni stadio del procedimento estero, di regola su decisione passata in giudicato ed esecutiva dello Stato richiedente.
4	Gli oggetti o i beni possono tuttavia essere trattenuti in Svizzera se:
a	il danneggiato cui devono essere restituiti dimora abitualmente in Svizzera;
b	un'autorità fa valere diritti su di essi;
c	una persona estranea al reato, le cui pretese non sono garantite dallo Stato richiedente, rende verosimile di aver acquisito in buona fede diritti su tali oggetti o beni in Svizzera o, in quanto dimorante abitualmente in Svizzera, all'estero;
d	gli oggetti o i beni sono necessari per un procedimento penale pendente in Svizzera o sono suscettibili di essere confiscati in Svizzera.
5	Se un avente diritto fa valere pretese su oggetti o beni giusta il capoverso 4, la loro consegna allo Stato richiedente viene rimandata fino a quando la situazione giuridica sia chiarita. Gli oggetti o i beni litigiosi possono essere consegnati all'avente diritto solo se:
a	lo Stato richiedente vi acconsente;
b	nel caso del capoverso 4 lettera b, l'autorità dà il suo consenso, o
c	la fondatezza della pretesa è stata riconosciuta da un'autorità giudiziaria svizzera.
6	I diritti di pegno fiscali sono retti dall'articolo 60.
7	Non vengono consegnati gli oggetti e i beni di cui al capoverso 1 che spettano alla Svizzera in esecuzione di un accordo di ripartizione in applicazione della legge federale del 19 marzo 2004123 sulla ripartizione dei valori patrimoniali confiscati.124

, 4

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 74a Consegna a scopo di confisca o di restituzione - 1 Gli oggetti o i beni sequestrati a scopo conservativo possono essere consegnati su richiesta all'autorità estera competente a scopo di confisca o di restituzione agli aventi diritto dopo la chiusura della procedura d'assistenza giudiziaria (art. 80d).
1	Gli oggetti o i beni sequestrati a scopo conservativo possono essere consegnati su richiesta all'autorità estera competente a scopo di confisca o di restituzione agli aventi diritto dopo la chiusura della procedura d'assistenza giudiziaria (art. 80d).
2	Gli oggetti o i beni giusta il capoverso 1 comprendono:
a	oggetti con i quali è stato commesso un reato;
b	il prodotto o il ricavo di un reato, il valore di rimpiazzo e l'indebito profitto;
c	i doni o altre liberalità che sono serviti o erano destinati a determinare o a ricompensare l'autore di un reato e il valore di rimpiazzo.
3	La consegna può avvenire in ogni stadio del procedimento estero, di regola su decisione passata in giudicato ed esecutiva dello Stato richiedente.
4	Gli oggetti o i beni possono tuttavia essere trattenuti in Svizzera se:
a	il danneggiato cui devono essere restituiti dimora abitualmente in Svizzera;
b	un'autorità fa valere diritti su di essi;
c	una persona estranea al reato, le cui pretese non sono garantite dallo Stato richiedente, rende verosimile di aver acquisito in buona fede diritti su tali oggetti o beni in Svizzera o, in quanto dimorante abitualmente in Svizzera, all'estero;
d	gli oggetti o i beni sono necessari per un procedimento penale pendente in Svizzera o sono suscettibili di essere confiscati in Svizzera.
5	Se un avente diritto fa valere pretese su oggetti o beni giusta il capoverso 4, la loro consegna allo Stato richiedente viene rimandata fino a quando la situazione giuridica sia chiarita. Gli oggetti o i beni litigiosi possono essere consegnati all'avente diritto solo se:
a	lo Stato richiedente vi acconsente;
b	nel caso del capoverso 4 lettera b, l'autorità dà il suo consenso, o
c	la fondatezza della pretesa è stata riconosciuta da un'autorità giudiziaria svizzera.
6	I diritti di pegno fiscali sono retti dall'articolo 60.
7	Non vengono consegnati gli oggetti e i beni di cui al capoverso 1 che spettano alla Svizzera in esecuzione di un accordo di ripartizione in applicazione della legge federale del 19 marzo 2004123 sulla ripartizione dei valori patrimoniali confiscati.124

let. c et 5 let. c, 80e al. 2

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 80e Ricorso contro le decisioni dell'autorità d'esecuzione - 1 La decisione dell'autorità cantonale o federale d'esecuzione relativa alla chiusura della procedura d'assistenza giudiziaria può essere impugnata, congiuntamente alle decisioni incidentali anteriori, con ricorso alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale.
1	La decisione dell'autorità cantonale o federale d'esecuzione relativa alla chiusura della procedura d'assistenza giudiziaria può essere impugnata, congiuntamente alle decisioni incidentali anteriori, con ricorso alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale.
2	Le decisioni incidentali anteriori alla decisione di chiusura possono essere impugnate separatamente se causano un pregiudizio immediato e irreparabile mediante:
a	il sequestro di beni e valori; o
b	la presenza di persone che partecipano al processo all'estero.
3	Si applica per analogia l'articolo 80l capoversi 2 e 3.

, 80h let. b EIMP
La banque A., titulaire d'un compte auprès de la banque B., a qualité pour recourir contre l'ordonnance prononçant la levée de la saisie conservatoire des avoirs du compte en question en application de l'art. 74a al. 4 let. c

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 74a Consegna a scopo di confisca o di restituzione - 1 Gli oggetti o i beni sequestrati a scopo conservativo possono essere consegnati su richiesta all'autorità estera competente a scopo di confisca o di restituzione agli aventi diritto dopo la chiusura della procedura d'assistenza giudiziaria (art. 80d).
1	Gli oggetti o i beni sequestrati a scopo conservativo possono essere consegnati su richiesta all'autorità estera competente a scopo di confisca o di restituzione agli aventi diritto dopo la chiusura della procedura d'assistenza giudiziaria (art. 80d).
2	Gli oggetti o i beni giusta il capoverso 1 comprendono:
a	oggetti con i quali è stato commesso un reato;
b	il prodotto o il ricavo di un reato, il valore di rimpiazzo e l'indebito profitto;
c	i doni o altre liberalità che sono serviti o erano destinati a determinare o a ricompensare l'autore di un reato e il valore di rimpiazzo.
3	La consegna può avvenire in ogni stadio del procedimento estero, di regola su decisione passata in giudicato ed esecutiva dello Stato richiedente.
4	Gli oggetti o i beni possono tuttavia essere trattenuti in Svizzera se:
a	il danneggiato cui devono essere restituiti dimora abitualmente in Svizzera;
b	un'autorità fa valere diritti su di essi;
c	una persona estranea al reato, le cui pretese non sono garantite dallo Stato richiedente, rende verosimile di aver acquisito in buona fede diritti su tali oggetti o beni in Svizzera o, in quanto dimorante abitualmente in Svizzera, all'estero;
d	gli oggetti o i beni sono necessari per un procedimento penale pendente in Svizzera o sono suscettibili di essere confiscati in Svizzera.
5	Se un avente diritto fa valere pretese su oggetti o beni giusta il capoverso 4, la loro consegna allo Stato richiedente viene rimandata fino a quando la situazione giuridica sia chiarita. Gli oggetti o i beni litigiosi possono essere consegnati all'avente diritto solo se:
a	lo Stato richiedente vi acconsente;
b	nel caso del capoverso 4 lettera b, l'autorità dà il suo consenso, o
c	la fondatezza della pretesa è stata riconosciuta da un'autorità giudiziaria svizzera.
6	I diritti di pegno fiscali sono retti dall'articolo 60.
7	Non vengono consegnati gli oggetti e i beni di cui al capoverso 1 che spettano alla Svizzera in esecuzione di un accordo di ripartizione in applicazione della legge federale del 19 marzo 2004123 sulla ripartizione dei valori patrimoniali confiscati.124

EIMP lorsque, à défaut, la banque B. serait à même d'exercer son droit de gage sur les fonds saisis (consid. 2).

La requête de saisie n'équivaut pas, en elle-même, à une demande de remise (consid. 4.1).

La notion de bonne foi au sens de l'art. 74a al. 4 let. c

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 74a Consegna a scopo di confisca o di restituzione - 1 Gli oggetti o i beni sequestrati a scopo conservativo possono essere consegnati su richiesta all'autorità estera competente a scopo di confisca o di restituzione agli aventi diritto dopo la chiusura della procedura d'assistenza giudiziaria (art. 80d).
1	Gli oggetti o i beni sequestrati a scopo conservativo possono essere consegnati su richiesta all'autorità estera competente a scopo di confisca o di restituzione agli aventi diritto dopo la chiusura della procedura d'assistenza giudiziaria (art. 80d).
2	Gli oggetti o i beni giusta il capoverso 1 comprendono:
a	oggetti con i quali è stato commesso un reato;
b	il prodotto o il ricavo di un reato, il valore di rimpiazzo e l'indebito profitto;
c	i doni o altre liberalità che sono serviti o erano destinati a determinare o a ricompensare l'autore di un reato e il valore di rimpiazzo.
3	La consegna può avvenire in ogni stadio del procedimento estero, di regola su decisione passata in giudicato ed esecutiva dello Stato richiedente.
4	Gli oggetti o i beni possono tuttavia essere trattenuti in Svizzera se:
a	il danneggiato cui devono essere restituiti dimora abitualmente in Svizzera;
b	un'autorità fa valere diritti su di essi;
c	una persona estranea al reato, le cui pretese non sono garantite dallo Stato richiedente, rende verosimile di aver acquisito in buona fede diritti su tali oggetti o beni in Svizzera o, in quanto dimorante abitualmente in Svizzera, all'estero;
d	gli oggetti o i beni sono necessari per un procedimento penale pendente in Svizzera o sono suscettibili di essere confiscati in Svizzera.
5	Se un avente diritto fa valere pretese su oggetti o beni giusta il capoverso 4, la loro consegna allo Stato richiedente viene rimandata fino a quando la situazione giuridica sia chiarita. Gli oggetti o i beni litigiosi possono essere consegnati all'avente diritto solo se:
a	lo Stato richiedente vi acconsente;
b	nel caso del capoverso 4 lettera b, l'autorità dà il suo consenso, o
c	la fondatezza della pretesa è stata riconosciuta da un'autorità giudiziaria svizzera.
6	I diritti di pegno fiscali sono retti dall'articolo 60.
7	Non vengono consegnati gli oggetti e i beni di cui al capoverso 1 che spettano alla Svizzera in esecuzione di un accordo di ripartizione in applicazione della legge federale del 19 marzo 2004123 sulla ripartizione dei valori patrimoniali confiscati.124

EIMP s'entend de la bonne foi "pénale", dont l'objet est différent de celui de la bonne foi "civile" de l'art. 3

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 3 - 1 Quando la legge fa dipendere un effetto giuridico dalla buona fede di una persona, la buona fede si presume.
1	Quando la legge fa dipendere un effetto giuridico dalla buona fede di una persona, la buona fede si presume.
2	Nessuno può invocare la propria buona fede quando questa sia incompatibile con l'attenzione che le circostanze permettevano di esigere da lui.

CC (consid. 5.3); examen détaillé dans le cas d'espèce (consid. 5.4).

TPF 2007 65, p.71