Urteilskopf

97 IV 202

35. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 1er octobre 1971 dans la cause Zelig contre Procureur général du canton de Genève.
Regeste (de):

• Art. 172 und 326 StGB.


• Strafrechtlich verantwortlich für eine im Geschäftsbetrieb einer juristischen Person begangene strafbare Handlung sind diejenigen, die sie als Organe ausgeführt haben. Diese Täter sind direkt strafbar, wenn sie selber alle Tatbestandselemente erfüllt haben. Dies trifft im allgemeinen nicht zu bei den in den Art. 147, 163-170 und 323-325 StGB umschriebenen Widerhandlungen. Die Art. 172 und 326 StGB sind erlassen worden, um die Strafverfolgung auch in diesen Fällen zu ermöglichen (Erw. 1).

Regeste (fr):

• Art. 172

  SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 172

  et 326

  SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 326

  CP.


• La responsabilité pénale d'un délit perpétré dans la gestion d'une personne morale incombe à ceux qui ont, comme organe, commis les faits incriminés. Ces auteurs sont directement punissables, lorsque tous les éléments constitutifs du délit sont réunis sur leur tête. Tel n'est en général pas le cas, s'agissant des infractions définies aux art. 147

  SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 147 - 1 Quiconque, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, influe sur un processus électronique ou similaire de traitement ou de transmission de données en utilisant des données de manière incorrecte, incomplète ou indue ou en recourant à un procédé analogue, et provoque, par le biais du résultat inexact ainsi obtenu, un transfert d'actifs au préjudice d'autrui ou le dissimule aussitôt après, est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
  1	Quiconque, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, influe sur un processus électronique ou similaire de traitement ou de transmission de données en utilisant des données de manière incorrecte, incomplète ou indue ou en recourant à un procédé analogue, et provoque, par le biais du résultat inexact ainsi obtenu, un transfert d'actifs au préjudice d'autrui ou le dissimule aussitôt après, est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
  2	Si l'auteur fait métier de tels actes, il est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans.
  3	L'utilisation frauduleuse d'un ordinateur au préjudice des proches ou des familiers n'est poursuivie que sur plainte.

  , 163

  SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 163 - 1. Le débiteur qui, de manière à causer un dommage à ses créanciers, diminue fictivement son actif, notamment
  1	Le débiteur qui, de manière à causer un dommage à ses créanciers, diminue fictivement son actif, notamment
  2	Le tiers qui, dans les mêmes conditions, se livre à ces agissements de manière à causer un dommage aux créanciers est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

  à 170

  SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 170 - Le débiteur qui, pour obtenir un sursis concordataire ou l'homologation d'un concordat judiciaire, induit ses créanciers, le commissaire au concordat ou l'autorité compétente en erreur sur sa situation pécuniaire, notamment au moyen d'une comptabilité inexacte ou d'un faux bilan,

  et 323

  SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 323 - Sont punis d'une amende:
  1	le débiteur qui, avisé conformément à la loi, n'assiste pas en personne à une saisie ou à une prise d'inventaire et ne s'y fait pas représenter (art. 91, al. 1, ch. 1, 163, al. 2, et 341, al. 1, LP516);
  2	le débiteur qui, lors d'une saisie ou de l'exécution d'un séquestre, n'indique pas jusqu'à due concurrence tous les biens qui lui appartiennent, même ceux qui ne sont pas en sa possession, ainsi que ses créances et autres droits contre des tiers (art. 91, al. 1, ch. 2, et 275 LP);
  3	le débiteur qui, lors d'une prise d'inventaire, n'indique pas de façon complète tous les biens qui lui appartiennent, même ceux qui ne sont pas en sa possession, ainsi que ses créances et autres droits contre des tiers (art. 163, al. 2, et 341, al. 1, LP);
  4	le failli qui n'indique pas tous ses biens à l'office des faillites, ou ne les met pas à sa disposition (art. 222, al. 1, LP);
  5	le failli qui, pendant la durée de la liquidation, ne reste pas à la disposition de l'administration de la faillite, à moins qu'il n'en ait été expressément dispensé (art. 229, al. 1, LP).

  à 325

  SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 325 - Quiconque, intentionnellement ou par négligence, contrevient à l'obligation légale de tenir une comptabilité régulière,

  CP. Les art. 172

  SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 172

  et 326

  SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 326

  CP ont été édictés pour permettre la répression du délit même dans ces hypothèses (consid. 1).

Regesto (it):

• Art. 172 e

  SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 326

  326 CP.


• La responsabilità penale per un delitto commesso nell'azienda di una persona giuridica incombe a coloro che hanno compiuto, in qualità di organo, i fatti incriminati. Questi autori sono direttamente punibili quando tutti gli elementi costitutivi del delitto sono riuniti sulla loro persona. Questo non è, in generale, il caso per le infrazioni definite negli art. 147

  SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 147 - 1 Quiconque, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, influe sur un processus électronique ou similaire de traitement ou de transmission de données en utilisant des données de manière incorrecte, incomplète ou indue ou en recourant à un procédé analogue, et provoque, par le biais du résultat inexact ainsi obtenu, un transfert d'actifs au préjudice d'autrui ou le dissimule aussitôt après, est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
  1	Quiconque, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, influe sur un processus électronique ou similaire de traitement ou de transmission de données en utilisant des données de manière incorrecte, incomplète ou indue ou en recourant à un procédé analogue, et provoque, par le biais du résultat inexact ainsi obtenu, un transfert d'actifs au préjudice d'autrui ou le dissimule aussitôt après, est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
  2	Si l'auteur fait métier de tels actes, il est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans.
  3	L'utilisation frauduleuse d'un ordinateur au préjudice des proches ou des familiers n'est poursuivie que sur plainte.

  , 163

  SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 163 - 1. Le débiteur qui, de manière à causer un dommage à ses créanciers, diminue fictivement son actif, notamment
  1	Le débiteur qui, de manière à causer un dommage à ses créanciers, diminue fictivement son actif, notamment
  2	Le tiers qui, dans les mêmes conditions, se livre à ces agissements de manière à causer un dommage aux créanciers est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

  a 170

  SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 170 - Le débiteur qui, pour obtenir un sursis concordataire ou l'homologation d'un concordat judiciaire, induit ses créanciers, le commissaire au concordat ou l'autorité compétente en erreur sur sa situation pécuniaire, notamment au moyen d'une comptabilité inexacte ou d'un faux bilan,

  e 323

  SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 323 - Sont punis d'une amende:
  1	le débiteur qui, avisé conformément à la loi, n'assiste pas en personne à une saisie ou à une prise d'inventaire et ne s'y fait pas représenter (art. 91, al. 1, ch. 1, 163, al. 2, et 341, al. 1, LP516);
  2	le débiteur qui, lors d'une saisie ou de l'exécution d'un séquestre, n'indique pas jusqu'à due concurrence tous les biens qui lui appartiennent, même ceux qui ne sont pas en sa possession, ainsi que ses créances et autres droits contre des tiers (art. 91, al. 1, ch. 2, et 275 LP);
  3	le débiteur qui, lors d'une prise d'inventaire, n'indique pas de façon complète tous les biens qui lui appartiennent, même ceux qui ne sont pas en sa possession, ainsi que ses créances et autres droits contre des tiers (art. 163, al. 2, et 341, al. 1, LP);
  4	le failli qui n'indique pas tous ses biens à l'office des faillites, ou ne les met pas à sa disposition (art. 222, al. 1, LP);
  5	le failli qui, pendant la durée de la liquidation, ne reste pas à la disposition de l'administration de la faillite, à moins qu'il n'en ait été expressément dispensé (art. 229, al. 1, LP).

  a 325

  SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 325 - Quiconque, intentionnellement ou par négligence, contrevient à l'obligation légale de tenir une comptabilité régulière,

  CP. Gli art. 172 e

  SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 326

  326 CP sono stati emanati per permettere la repressione del delitto anche in tali ipotesi (consid. 1).

Sachverhalt ab Seite 202

BGE 97 IV 202 S. 202

A.- Fonds Immobiliers SA, à Genève (ci-dessous FISA), a pour but de créer et de gérer des fonds d'investissements en valeurs immobilières en Suisse et à l'étranger. Un fonds indépendant est organisé pour chaque pays déterminé et des certificats immobiliers sont émis, par tranches. Alexandre Zelig a utilisé à son profit et à celui de Jean-Laurent Comtesse une somme de 20 millions de francs français anciens appartenant à la communauté des porteurs de certificats de la "Tranche française" et de trois montants, de 113 000 US $, 22 320 can. $ et 114 835 can. $, prélevés sur les fonds fournis par les souscripteurs de certificats de la "Tranche canadienne".
B.- Le 18 mars 1970, il a été condamné par la Cour d'assises du canton de Genève à la peine de deux ans d'emprisonnement
BGE 97 IV 202 S. 203

et de cinq ans d'expulsion du territoire suisse pour abus de confiance qualifiés. La cour a en effet admis qu'il avait agi en tant que gérant de fortunes, soit administrateur de FISA, dont il était à la fois le président du conseil d'administration et le principal actionnaire. La Cour genevoise de cassation a rejeté un recours du condamné par arrêt du 4 mai 1971.
C.- Zelig se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à libération. Ne contestant pas s'être rendu coupable d'abus de confiance, il se plaint de la violation de l'art. 140 ch. 2

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 140 - 1. Quiconque commet un vol en usant de violence à l'égard d'une personne, en la menaçant d'un danger imminent pour la vie ou l'intégrité corporelle ou en la mettant hors d'état de résister est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans.
1	Quiconque commet un vol en usant de violence à l'égard d'une personne, en la menaçant d'un danger imminent pour la vie ou l'intégrité corporelle ou en la mettant hors d'état de résister est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans.
2	Le brigandage est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins si son auteur se munit d'une arme à feu ou d'une autre arme dangereuse pour commettre le brigandage.
3	Le brigandage est puni d'une peine privative de liberté de deux ans au moins,
4	L'auteur est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au moins s'il met la victime en danger de mort, lui fait subir une lésion corporelle grave ou la traite avec cruauté.

CP et nie avoir commis un abus de confiance qualifié. Il relève que si les premiers juges avaient appliqué l'art. 140 ch. 1

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 140 - 1. Quiconque commet un vol en usant de violence à l'égard d'une personne, en la menaçant d'un danger imminent pour la vie ou l'intégrité corporelle ou en la mettant hors d'état de résister est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans.
1	Quiconque commet un vol en usant de violence à l'égard d'une personne, en la menaçant d'un danger imminent pour la vie ou l'intégrité corporelle ou en la mettant hors d'état de résister est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans.
2	Le brigandage est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins si son auteur se munit d'une arme à feu ou d'une autre arme dangereuse pour commettre le brigandage.
3	Le brigandage est puni d'une peine privative de liberté de deux ans au moins,
4	L'auteur est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au moins s'il met la victime en danger de mort, lui fait subir une lésion corporelle grave ou la traite avec cruauté.

CP, l'action pénale eût été prescrite.
D.- Le Procureur général conclut au rejet du pourvoi.

Erwägungen

Extrait des considérants:

1. a) (C'est FISA et non Zelig qui était chargée de la gestion des fonds confiés par les porteurs de certificats.) b) C'est donc FISA seule qui a pu rompre le rapport de confiance (cf. RO 69 IV 164: "Die veruntreuten Vermögenswerte wurden von den Kunden nicht ihm persönlich (dem Geschäftsführer) anvertraut, sondern der Bank (einer AG). Dieses Vertrauensverhältnis hätte nur die Bank selbst verletzen können; der Beschwerdeführer konnte es nicht tun"). Mais FISA, comme toute personne morale, manque de la capacité délictueuse. En droit suisse, universitas delinquere non potest (RO 41 I 214 ss., 85 IV 99 i.f., 100; cf. PFUND, Das Steuerstrafrecht, Bâle 1954, p. 114). Tout au plus en va-t-il peut-être autrement en droit pénal administratif et encore l'exception est-elle combattue (RO 85 IV 98; HAFTER, Allg. Teil, Berlin 1926, p. 63 ss.; SCHULTZ, RPS 71, 249, n. 2). L'impossibilité d'imputer à la personne morale les crimes et délits commis en son nom signifie-t-elle qu'ils doivent rester impunis? Pareille conséquence serait inacceptable. La cour de céans l'a néanmoins tirée en arguant du fait que la violation du secret de fabrication ne figurait pas à l'art. 172

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 172

CP (RO 80 IV 31 i.f. et 32), mais ce raisonnement surfait la portée de cette règle. c) La plupart des dispositions mentionnées par l'art. 172 définissent des délits spéciaux qui ne peuvent être commis que par un débiteur. Lorsque ce dernier est, par exemple, une
BGE 97 IV 202 S. 204

société anonyme, qui ne peut être tenue pour l'auteur des agissements incriminés, la personne physique qui a agi pour elle n'a pas la qualité de débiteur. Il faut cependant que le délit soit réprimé. C'est pour obvier à cette difficulté que les art. 172

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 172

et 326

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 326

CP ont été édictés (ZÜRCHER, RPS XVI, 313). Le but du législateur était non pas de créer des exceptions, mais au contraire d'assurer l'application des principes généraux. Cela ressort notamment des déclarations de Gautier à la deuxième commission d'experts. Après avoir exposé que l'art. 104 de l'avant-projet de 1908 visait uniquement le cas où les délits prévus par les art. 98 à 103 se produisent dans la faiilite d'une personne juridique ou dans une poursuite dirigée contre une telle personne, il ajoutait: "Et ce cas, le projet le résout dans le sens traditionnel et naturel. Il admet que la personne juridique elle-même ne peut être coupable de ces délits et que ce sont ceux qui ont, comme organes de la personne juridique, commis les faits incriminés, qui doiventen répondre." (p.v. II, 419) La solution consacrée par les art. 172

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 172

et 326

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 326

CP est donc conforme à la tradition. Les actes réprimés par le livre deuxième du Code pénal ne cessent pas d'être punissables quand ils sont commis dans la gestion d'une personne juridique. Ainsi l'auteur d'une escroquerie ou d'un faux perpétré dans l'exploitation d'une société anonyme tombe sous le coup des art. 148

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 148 - 1 Quiconque, quoique insolvable ou non disposé à s'acquitter de son dû, obtient des prestations de nature patrimoniale en utilisant une carte-chèque, une carte de crédit ou tout moyen de paiement analogue et porte ainsi atteinte aux intérêts pécuniaires de l'organisme d'émission qui le lui a délivré est, pour autant que l'organisme d'émission et l'entreprise contractuelle aient pris les mesures que l'on pouvait attendre d'eux pour éviter l'abus de la carte, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
1	Quiconque, quoique insolvable ou non disposé à s'acquitter de son dû, obtient des prestations de nature patrimoniale en utilisant une carte-chèque, une carte de crédit ou tout moyen de paiement analogue et porte ainsi atteinte aux intérêts pécuniaires de l'organisme d'émission qui le lui a délivré est, pour autant que l'organisme d'émission et l'entreprise contractuelle aient pris les mesures que l'on pouvait attendre d'eux pour éviter l'abus de la carte, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
2	Si l'auteur fait métier de tels actes, il est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans.

ou 251

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 251 - 1. Quiconque, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite,
1	Quiconque, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite,
2	Abrogé

CP. Lorsque les éléments constitutifs d'une de ces infractions sont réunis, le juge n'a pas besoin, pour condamner, d'une disposition analogue à l'art. 172

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 172

, et dans ce cas, sa décision ne viole cependant pas l'art. 1er

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi.

CP. Le considérant critiqué de l'arrêt RO 80 IV 22 est d'ailleurs resté isolé. En 1915 déjà, le Tribunal fédéral relevait que seuls les organes de l'association peuvent être punis pour les actes commis en son nom (RO 41 I 215) et il ne subordonnait pas leur condamnation à l'existence d'une disposition semblable à l'art. 172

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 172

CP. Et en 1956, il posait la maxime, "dass grundsätzlich immer die verantwortlichen Organe belangt werden können" (RO 82 IV 46; cf. 90 IV 116 consid. 1). d) La responsabilité pénale d'un délit perpétré dans la gestion d'une personne juridique incombe donc à ceux qui ont, comme organes, commis les faits incriminés. En l'espèce, c'est
BGE 97 IV 202 S. 205

le recourant qui a agi, avec la participation de Comtesse. Les fonds qu'il a détournés avaient été fournis par les souscripteurs de parts de la "Tranche française" et de la "Tranche canadienne", dont les patrimoines, constate souverainement l'arrêt attaqué, se distinguaient clairement de celui de FISA. C'est par conséquent au préjudice de ces souscripteurs et non de la Société de gestion que les délits ont été commis.