Urteilskopf

97 IV 202

35. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 1er octobre 1971 dans la cause Zelig contre Procureur général du canton de Genève.
Regeste (de):

• Art. 172 und 326 StGB.


• Strafrechtlich verantwortlich für eine im Geschäftsbetrieb einer juristischen Person begangene strafbare Handlung sind diejenigen, die sie als Organe ausgeführt haben. Diese Täter sind direkt strafbar, wenn sie selber alle Tatbestandselemente erfüllt haben. Dies trifft im allgemeinen nicht zu bei den in den Art. 147, 163-170 und 323-325 StGB umschriebenen Widerhandlungen. Die Art. 172 und 326 StGB sind erlassen worden, um die Strafverfolgung auch in diesen Fällen zu ermöglichen (Erw. 1).

Regeste (fr):

• Art. 172

  SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 172

  et 326

  SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 326

  CP.


• La responsabilité pénale d'un délit perpétré dans la gestion d'une personne morale incombe à ceux qui ont, comme organe, commis les faits incriminés. Ces auteurs sont directement punissables, lorsque tous les éléments constitutifs du délit sont réunis sur leur tête. Tel n'est en général pas le cas, s'agissant des infractions définies aux art. 147

  SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 147 - 1 Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, durch unrichtige, unvollständige oder unbefugte Verwendung von Daten oder in vergleichbarer Weise auf einen elektronischen oder vergleichbaren Datenverarbeitungs- oder Datenübermittlungsvorgang einwirkt und dadurch eine Vermögensverschiebung zum Schaden eines andern herbeiführt oder eine Vermögensverschiebung unmittelbar danach verdeckt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
  1	Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, durch unrichtige, unvollständige oder unbefugte Verwendung von Daten oder in vergleichbarer Weise auf einen elektronischen oder vergleichbaren Datenverarbeitungs- oder Datenübermittlungsvorgang einwirkt und dadurch eine Vermögensverschiebung zum Schaden eines andern herbeiführt oder eine Vermögensverschiebung unmittelbar danach verdeckt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
  2	Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.202
  3	Der betrügerische Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt.

  , 163

  SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 163 - 1. Der Schuldner, der zum Schaden der Gläubiger sein Vermögen zum Scheine vermindert, namentlich
  1	Der Schuldner, der zum Schaden der Gläubiger sein Vermögen zum Scheine vermindert, namentlich
  2	Unter den gleichen Voraussetzungen wird der Dritte, der zum Schaden der Gläubiger eine solche Handlung vornimmt, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.

  à 170

  SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 170 - Der Schuldner, der über seine Vermögenslage, namentlich durch falsche Buchführung oder Bilanz, seine Gläubiger, den Sachwalter oder die Nachlassbehörde irreführt, um dadurch eine Nachlassstundung oder die Genehmigung eines gerichtlichen Nachlassvertrages zu erwirken,

  et 323

  SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 323 - Mit Busse wird bestraft:
  1	der Schuldner, der einer Pfändung oder der Aufnahme eines Güter-verzeichnisses, die ihm gemäss Gesetz angekündigt worden sind, weder selbst beiwohnt noch sich dabei vertreten lässt (Art. 91 Abs. 1 Ziff. 1, 163 Abs. 2 und 341 Abs. 1 SchKG458);459
  2	der Schuldner, der seine Vermögensgegenstände, auch wenn sie sich nicht in seinem Gewahrsam befinden, sowie seine Forderungen und Rechte gegenüber Dritten nicht so weit angibt, als dies zu einer genügenden Pfändung oder zum Vollzug eines Arrestes nötig ist (Art. 91 Abs. 1 Ziff. 2 und 275 SchKG);
  3	der Schuldner, der seine Vermögensgegenstände, auch wenn sie sich nicht in seinem Gewahrsam befinden, sowie seine Forderungen und Rechte gegenüber Dritten bei Aufnahme eines Güterverzeichnisses nicht vollständig angibt (Art. 163 Abs. 2, 341 Abs. 1 SchKG);460
  4	der Schuldner, der dem Konkursamt nicht alle seine Vermögensgegenstände angibt und zur Verfügung stellt (Art. 222 Abs. 1 SchKG);
  5	der Schuldner, der während des Konkursverfahrens nicht zur Verfügung der Konkursverwaltung steht, wenn er dieser Pflicht nicht durch besondere Erlaubnis enthoben wurde (Art. 229 Abs. 1 SchKG).

  à 325

  SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 325 - Wer vorsätzlich oder fahrlässig der gesetzlichen Pflicht, Geschäftsbücher ordnungsmässig zu führen, nicht nachkommt,

  CP. Les art. 172

  SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 172

  et 326

  SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 326

  CP ont été édictés pour permettre la répression du délit même dans ces hypothèses (consid. 1).

Regesto (it):

• Art. 172 e

  SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 326

  326 CP.


• La responsabilità penale per un delitto commesso nell'azienda di una persona giuridica incombe a coloro che hanno compiuto, in qualità di organo, i fatti incriminati. Questi autori sono direttamente punibili quando tutti gli elementi costitutivi del delitto sono riuniti sulla loro persona. Questo non è, in generale, il caso per le infrazioni definite negli art. 147

  SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 147 - 1 Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, durch unrichtige, unvollständige oder unbefugte Verwendung von Daten oder in vergleichbarer Weise auf einen elektronischen oder vergleichbaren Datenverarbeitungs- oder Datenübermittlungsvorgang einwirkt und dadurch eine Vermögensverschiebung zum Schaden eines andern herbeiführt oder eine Vermögensverschiebung unmittelbar danach verdeckt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
  1	Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, durch unrichtige, unvollständige oder unbefugte Verwendung von Daten oder in vergleichbarer Weise auf einen elektronischen oder vergleichbaren Datenverarbeitungs- oder Datenübermittlungsvorgang einwirkt und dadurch eine Vermögensverschiebung zum Schaden eines andern herbeiführt oder eine Vermögensverschiebung unmittelbar danach verdeckt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
  2	Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.202
  3	Der betrügerische Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt.

  , 163

  SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 163 - 1. Der Schuldner, der zum Schaden der Gläubiger sein Vermögen zum Scheine vermindert, namentlich
  1	Der Schuldner, der zum Schaden der Gläubiger sein Vermögen zum Scheine vermindert, namentlich
  2	Unter den gleichen Voraussetzungen wird der Dritte, der zum Schaden der Gläubiger eine solche Handlung vornimmt, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.

  a 170

  SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 170 - Der Schuldner, der über seine Vermögenslage, namentlich durch falsche Buchführung oder Bilanz, seine Gläubiger, den Sachwalter oder die Nachlassbehörde irreführt, um dadurch eine Nachlassstundung oder die Genehmigung eines gerichtlichen Nachlassvertrages zu erwirken,

  e 323

  SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 323 - Mit Busse wird bestraft:
  1	der Schuldner, der einer Pfändung oder der Aufnahme eines Güter-verzeichnisses, die ihm gemäss Gesetz angekündigt worden sind, weder selbst beiwohnt noch sich dabei vertreten lässt (Art. 91 Abs. 1 Ziff. 1, 163 Abs. 2 und 341 Abs. 1 SchKG458);459
  2	der Schuldner, der seine Vermögensgegenstände, auch wenn sie sich nicht in seinem Gewahrsam befinden, sowie seine Forderungen und Rechte gegenüber Dritten nicht so weit angibt, als dies zu einer genügenden Pfändung oder zum Vollzug eines Arrestes nötig ist (Art. 91 Abs. 1 Ziff. 2 und 275 SchKG);
  3	der Schuldner, der seine Vermögensgegenstände, auch wenn sie sich nicht in seinem Gewahrsam befinden, sowie seine Forderungen und Rechte gegenüber Dritten bei Aufnahme eines Güterverzeichnisses nicht vollständig angibt (Art. 163 Abs. 2, 341 Abs. 1 SchKG);460
  4	der Schuldner, der dem Konkursamt nicht alle seine Vermögensgegenstände angibt und zur Verfügung stellt (Art. 222 Abs. 1 SchKG);
  5	der Schuldner, der während des Konkursverfahrens nicht zur Verfügung der Konkursverwaltung steht, wenn er dieser Pflicht nicht durch besondere Erlaubnis enthoben wurde (Art. 229 Abs. 1 SchKG).

  a 325

  SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 325 - Wer vorsätzlich oder fahrlässig der gesetzlichen Pflicht, Geschäftsbücher ordnungsmässig zu führen, nicht nachkommt,

  CP. Gli art. 172 e

  SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 326

  326 CP sono stati emanati per permettere la repressione del delitto anche in tali ipotesi (consid. 1).

Sachverhalt ab Seite 202

BGE 97 IV 202 S. 202

A.- Fonds Immobiliers SA, à Genève (ci-dessous FISA), a pour but de créer et de gérer des fonds d'investissements en valeurs immobilières en Suisse et à l'étranger. Un fonds indépendant est organisé pour chaque pays déterminé et des certificats immobiliers sont émis, par tranches. Alexandre Zelig a utilisé à son profit et à celui de Jean-Laurent Comtesse une somme de 20 millions de francs français anciens appartenant à la communauté des porteurs de certificats de la "Tranche française" et de trois montants, de 113 000 US $, 22 320 can. $ et 114 835 can. $, prélevés sur les fonds fournis par les souscripteurs de certificats de la "Tranche canadienne".
B.- Le 18 mars 1970, il a été condamné par la Cour d'assises du canton de Genève à la peine de deux ans d'emprisonnement
BGE 97 IV 202 S. 203

et de cinq ans d'expulsion du territoire suisse pour abus de confiance qualifiés. La cour a en effet admis qu'il avait agi en tant que gérant de fortunes, soit administrateur de FISA, dont il était à la fois le président du conseil d'administration et le principal actionnaire. La Cour genevoise de cassation a rejeté un recours du condamné par arrêt du 4 mai 1971.
C.- Zelig se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à libération. Ne contestant pas s'être rendu coupable d'abus de confiance, il se plaint de la violation de l'art. 140 ch. 2

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 140 - 1. Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.195
1	Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.195
2	Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr196 bestraft, wenn er zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt.
3	Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bestraft,
4	Die Strafe ist Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren, wenn der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt, ihm eine schwere Körperverletzung zufügt oder es grausam behandelt.

CP et nie avoir commis un abus de confiance qualifié. Il relève que si les premiers juges avaient appliqué l'art. 140 ch. 1

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 140 - 1. Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.195
1	Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.195
2	Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr196 bestraft, wenn er zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt.
3	Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bestraft,
4	Die Strafe ist Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren, wenn der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt, ihm eine schwere Körperverletzung zufügt oder es grausam behandelt.

CP, l'action pénale eût été prescrite.
D.- Le Procureur général conclut au rejet du pourvoi.

Erwägungen

Extrait des considérants:

1. a) (C'est FISA et non Zelig qui était chargée de la gestion des fonds confiés par les porteurs de certificats.) b) C'est donc FISA seule qui a pu rompre le rapport de confiance (cf. RO 69 IV 164: "Die veruntreuten Vermögenswerte wurden von den Kunden nicht ihm persönlich (dem Geschäftsführer) anvertraut, sondern der Bank (einer AG). Dieses Vertrauensverhältnis hätte nur die Bank selbst verletzen können; der Beschwerdeführer konnte es nicht tun"). Mais FISA, comme toute personne morale, manque de la capacité délictueuse. En droit suisse, universitas delinquere non potest (RO 41 I 214 ss., 85 IV 99 i.f., 100; cf. PFUND, Das Steuerstrafrecht, Bâle 1954, p. 114). Tout au plus en va-t-il peut-être autrement en droit pénal administratif et encore l'exception est-elle combattue (RO 85 IV 98; HAFTER, Allg. Teil, Berlin 1926, p. 63 ss.; SCHULTZ, RPS 71, 249, n. 2). L'impossibilité d'imputer à la personne morale les crimes et délits commis en son nom signifie-t-elle qu'ils doivent rester impunis? Pareille conséquence serait inacceptable. La cour de céans l'a néanmoins tirée en arguant du fait que la violation du secret de fabrication ne figurait pas à l'art. 172

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 172

CP (RO 80 IV 31 i.f. et 32), mais ce raisonnement surfait la portée de cette règle. c) La plupart des dispositions mentionnées par l'art. 172 définissent des délits spéciaux qui ne peuvent être commis que par un débiteur. Lorsque ce dernier est, par exemple, une
BGE 97 IV 202 S. 204

société anonyme, qui ne peut être tenue pour l'auteur des agissements incriminés, la personne physique qui a agi pour elle n'a pas la qualité de débiteur. Il faut cependant que le délit soit réprimé. C'est pour obvier à cette difficulté que les art. 172

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 172

et 326

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 326

CP ont été édictés (ZÜRCHER, RPS XVI, 313). Le but du législateur était non pas de créer des exceptions, mais au contraire d'assurer l'application des principes généraux. Cela ressort notamment des déclarations de Gautier à la deuxième commission d'experts. Après avoir exposé que l'art. 104 de l'avant-projet de 1908 visait uniquement le cas où les délits prévus par les art. 98 à 103 se produisent dans la faiilite d'une personne juridique ou dans une poursuite dirigée contre une telle personne, il ajoutait: "Et ce cas, le projet le résout dans le sens traditionnel et naturel. Il admet que la personne juridique elle-même ne peut être coupable de ces délits et que ce sont ceux qui ont, comme organes de la personne juridique, commis les faits incriminés, qui doiventen répondre." (p.v. II, 419) La solution consacrée par les art. 172

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 172

et 326

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 326

CP est donc conforme à la tradition. Les actes réprimés par le livre deuxième du Code pénal ne cessent pas d'être punissables quand ils sont commis dans la gestion d'une personne juridique. Ainsi l'auteur d'une escroquerie ou d'un faux perpétré dans l'exploitation d'une société anonyme tombe sous le coup des art. 148

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 148 - 1 Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
1	Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
2	Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.203

ou 251

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 251 - 1. Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen,
1	Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen,
2	...315

CP. Lorsque les éléments constitutifs d'une de ces infractions sont réunis, le juge n'a pas besoin, pour condamner, d'une disposition analogue à l'art. 172

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 172

, et dans ce cas, sa décision ne viole cependant pas l'art. 1er

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 1 - Eine Strafe oder Massnahme darf nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt.

CP. Le considérant critiqué de l'arrêt RO 80 IV 22 est d'ailleurs resté isolé. En 1915 déjà, le Tribunal fédéral relevait que seuls les organes de l'association peuvent être punis pour les actes commis en son nom (RO 41 I 215) et il ne subordonnait pas leur condamnation à l'existence d'une disposition semblable à l'art. 172

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 172

CP. Et en 1956, il posait la maxime, "dass grundsätzlich immer die verantwortlichen Organe belangt werden können" (RO 82 IV 46; cf. 90 IV 116 consid. 1). d) La responsabilité pénale d'un délit perpétré dans la gestion d'une personne juridique incombe donc à ceux qui ont, comme organes, commis les faits incriminés. En l'espèce, c'est
BGE 97 IV 202 S. 205

le recourant qui a agi, avec la participation de Comtesse. Les fonds qu'il a détournés avaient été fournis par les souscripteurs de parts de la "Tranche française" et de la "Tranche canadienne", dont les patrimoines, constate souverainement l'arrêt attaqué, se distinguaient clairement de celui de FISA. C'est par conséquent au préjudice de ces souscripteurs et non de la Société de gestion que les délits ont été commis.