Urteilskopf

95 II 605

82. Arrêt de la IIe Cour civile du 4 décembre 1969 dans la cause dame Bachmann contre Lüthy.
Regeste (de):

Grunddienstbarkeit. Errichtung. Löschung. 1. Ist die Grundbuchberichtigungsklage (Art. 975 ZGB) auf Wiedereintragung einer angeblich zu Unrecht gelöschten Dienstbarkeit befristet? (Erw. 2 a). 2. Können die aus dem kantonalen Recht sich ergebenden Beschränkungen des Grundeigentums (Art. 702 ZGB) die Dienstbarkeiten beeinträchtigen, die vorher gemäss dem Bundesprivatrecht errichtet worden sind? (Erw. 2 b). 3. Ist die durch Art. 968 ZGB vorgeschriebene Eintragung auf dem Blatt des berechtigten Grundstücks zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit notwendig? Frage offen gelassen (Erw. 3). 4. Notwendige Elemente des Vertrags auf Errichtung einer Dienstbarkeit, namentlich hinsichtlich des Willens der Parteien zur Begründung eines dinglichen Rechts und hinsichtlich der Bezeichnung des Berechtigten (Art. 730 und 732 ZGB). Auslegung einer Bestimmung eines Kaufvertrags, die das Recht zum Bauen auf dem verkauften Grundstück beschränkt (Erw. 4). 5. Unter welchen Voraussetzungen ist die ordentliche Ersitzung auf Grunddienstbarkeiten anwendbar? (Art. 661 und 731 Abs. 3 ZGB)? (Erw. 5).

Regeste (fr):

Servitude foncière. Constitution. Radiation. 1. L'action en rectification du registre foncier (art. 975
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 975 E. Löschung und Änderung der Einträge / II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag - II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag 1
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 975 E. Löschung und Änderung der Einträge / II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag - II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag 1
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 975 E. Löschung und Änderung der Einträge / II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag - II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag 1
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 975 E. Löschung und Änderung der Einträge / II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag - II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag 1
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 975 E. Löschung und Änderung der Einträge / II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag - II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag 1
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 975 E. Löschung und Änderung der Einträge / II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag - II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag 1
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
CC) qui tend à la réinscription d'une servitude prétendument radiée à tort estelle soumise à un délai? (consid. 2 a). 2. Les restrictions à la propriété foncière qui résultent du droit public cantonal (art. 702
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 702 B. Beschränkungen / V. Öffentlichrechtliche Beschränkungen / 1. Im Allgemeinen - V. Öffentlichrechtliche Beschränkungen 1. Im Allgemeinen
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 702 B. Beschränkungen / V. Öffentlichrechtliche Beschränkungen / 1. Im Allgemeinen - V. Öffentlichrechtliche Beschränkungen 1. Im Allgemeinen
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 702 B. Beschränkungen / V. Öffentlichrechtliche Beschränkungen / 1. Im Allgemeinen - V. Öffentlichrechtliche Beschränkungen 1. Im Allgemeinen
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 702 B. Beschränkungen / V. Öffentlichrechtliche Beschränkungen / 1. Im Allgemeinen - V. Öffentlichrechtliche Beschränkungen 1. Im Allgemeinen
CC) peuvent-elles porter atteinte aux servitudes constituées antérieurement selon le droit privé fédéral? (consid. 2 b). 3. L'inscription au feuillet du fonds dominant, prescrite par l'art. 968
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 968 B. Eintragung / IV. Art der Eintragung / 2. Bei Dienstbarkeiten - 2. Bei Dienstbarkeiten Die Eintragung und Löschung der Grunddienstbarkeiten erfolgt auf dem Blatt des berechtigten und des belasteten Grundstückes.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 968 B. Eintragung / IV. Art der Eintragung / 2. Bei Dienstbarkeiten - 2. Bei Dienstbarkeiten Die Eintragung und Löschung der Grunddienstbarkeiten erfolgt auf dem Blatt des berechtigten und des belasteten Grundstückes.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 968 B. Eintragung / IV. Art der Eintragung / 2. Bei Dienstbarkeiten - 2. Bei Dienstbarkeiten Die Eintragung und Löschung der Grunddienstbarkeiten erfolgt auf dem Blatt des berechtigten und des belasteten Grundstückes.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 968 B. Eintragung / IV. Art der Eintragung / 2. Bei Dienstbarkeiten - 2. Bei Dienstbarkeiten Die Eintragung und Löschung der Grunddienstbarkeiten erfolgt auf dem Blatt des berechtigten und des belasteten Grundstückes.
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ZGB Art. 968 B. Eintragung / IV. Art der Eintragung / 2. Bei Dienstbarkeiten - 2. Bei Dienstbarkeiten Die Eintragung und Löschung der Grunddienstbarkeiten erfolgt auf dem Blatt des berechtigten und des belasteten Grundstückes.
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ZGB Art. 968 B. Eintragung / IV. Art der Eintragung / 2. Bei Dienstbarkeiten - 2. Bei Dienstbarkeiten Die Eintragung und Löschung der Grunddienstbarkeiten erfolgt auf dem Blatt des berechtigten und des belasteten Grundstückes.
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ZGB Art. 968 B. Eintragung / IV. Art der Eintragung / 2. Bei Dienstbarkeiten - 2. Bei Dienstbarkeiten Die Eintragung und Löschung der Grunddienstbarkeiten erfolgt auf dem Blatt des berechtigten und des belasteten Grundstückes.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 968 B. Eintragung / IV. Art der Eintragung / 2. Bei Dienstbarkeiten - 2. Bei Dienstbarkeiten Die Eintragung und Löschung der Grunddienstbarkeiten erfolgt auf dem Blatt des berechtigten und des belasteten Grundstückes.
CC, est-elle nécessaire pour constituer une servitude foncière? Question non résolue (consid. 3). 4. Eléments nécessaires du contrat constitutif de servitude, notamment quant à la volonté des parties de constituer un droit réel et quant à la détermination du bénéficiaire (art. 730
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 730 A. Gegenstand
1    Ein Grundstück kann zum Vorteil eines andern Grundstückes in der Weise belastet werden, dass sein Eigentümer sich bestimmte Eingriffe des Eigentümers dieses andern Grundstückes gefallen lassen muss oder zu dessen Gunsten nach gewissen Richtungen sein Eigentumsrecht nicht ausüben darf.
2    Eine Verpflichtung zur Vornahme von Handlungen kann mit der Grunddienstbarkeit nur nebensächlich verbunden sein. Für den Erwerber des berechtigten oder belasteten Grundstücks ist eine solche Verpflichtung nur verbindlich, wenn sie sich aus dem Eintrag im Grundbuch ergibt. 1
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 730 A. Gegenstand
1    Ein Grundstück kann zum Vorteil eines andern Grundstückes in der Weise belastet werden, dass sein Eigentümer sich bestimmte Eingriffe des Eigentümers dieses andern Grundstückes gefallen lassen muss oder zu dessen Gunsten nach gewissen Richtungen sein Eigentumsrecht nicht ausüben darf.
2    Eine Verpflichtung zur Vornahme von Handlungen kann mit der Grunddienstbarkeit nur nebensächlich verbunden sein. Für den Erwerber des berechtigten oder belasteten Grundstücks ist eine solche Verpflichtung nur verbindlich, wenn sie sich aus dem Eintrag im Grundbuch ergibt. 1
et 732
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 732 B. Errichtung und Untergang / I. Errichtung / 2. Rechtsgeschäft - 2. Rechtsgeschäft
1    Das Rechtsgeschäft über Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.
2    Beschränkt sich die Ausübung einer Dienstbarkeit auf einen Teil des Grundstücks und ist die örtliche Lage im Rechtsgrundausweis nicht genügend bestimmbar umschrieben, so ist sie in einem Auszug des Planes für das Grundbuch zeichnerisch darzustellen.
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ZGB Art. 732 B. Errichtung und Untergang / I. Errichtung / 2. Rechtsgeschäft - 2. Rechtsgeschäft
1    Das Rechtsgeschäft über Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.
2    Beschränkt sich die Ausübung einer Dienstbarkeit auf einen Teil des Grundstücks und ist die örtliche Lage im Rechtsgrundausweis nicht genügend bestimmbar umschrieben, so ist sie in einem Auszug des Planes für das Grundbuch zeichnerisch darzustellen.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 732 B. Errichtung und Untergang / I. Errichtung / 2. Rechtsgeschäft - 2. Rechtsgeschäft
1    Das Rechtsgeschäft über Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.
2    Beschränkt sich die Ausübung einer Dienstbarkeit auf einen Teil des Grundstücks und ist die örtliche Lage im Rechtsgrundausweis nicht genügend bestimmbar umschrieben, so ist sie in einem Auszug des Planes für das Grundbuch zeichnerisch darzustellen.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 732 B. Errichtung und Untergang / I. Errichtung / 2. Rechtsgeschäft - 2. Rechtsgeschäft
1    Das Rechtsgeschäft über Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.
2    Beschränkt sich die Ausübung einer Dienstbarkeit auf einen Teil des Grundstücks und ist die örtliche Lage im Rechtsgrundausweis nicht genügend bestimmbar umschrieben, so ist sie in einem Auszug des Planes für das Grundbuch zeichnerisch darzustellen.
CC). Interprétation de la clause d'un contrat de vente qui restreint le droit de bâtir sur la parcelle vendue (consid. 4). 4. A quelles conditions la prescription acquisitive ordinaire s'applique-t-elle aux servitudes foncières (art. 661
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ZGB Art. 661 B. Erwerb / II. Erwerbsarten / 5. Ersitzung / a. Ordentliche Ersitzung - 5. Ersitzung a. Ordentliche Ersitzung
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 661 B. Erwerb / II. Erwerbsarten / 5. Ersitzung / a. Ordentliche Ersitzung - 5. Ersitzung a. Ordentliche Ersitzung
et 731 al. 3
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 731 B. Errichtung und Untergang / I. Errichtung / 1. Eintragung - B. Errichtung und Untergang I. Errichtung
1    Zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf es der Eintragung in das Grundbuch.
2    Für Erwerb und Eintragung gelten, soweit es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum.
3    Die Ersitzung ist nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann.
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ZGB Art. 731 B. Errichtung und Untergang / I. Errichtung / 1. Eintragung - B. Errichtung und Untergang I. Errichtung
1    Zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf es der Eintragung in das Grundbuch.
2    Für Erwerb und Eintragung gelten, soweit es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum.
3    Die Ersitzung ist nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann.
CC)? (consid. 5).

Regesto (it):

Servitù fondiaria. Costituzione. Cancellazione. 1. L'azione di rettificazione del registro fondiario (art. 975
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 975 E. Löschung und Änderung der Einträge / II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag - II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag 1
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 975 E. Löschung und Änderung der Einträge / II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag - II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag 1
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
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ZGB Art. 975 E. Löschung und Änderung der Einträge / II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag - II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag 1
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 975 E. Löschung und Änderung der Einträge / II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag - II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag 1
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 975 E. Löschung und Änderung der Einträge / II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag - II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag 1
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 975 E. Löschung und Änderung der Einträge / II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag - II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag 1
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
CC) che tende alla reiscrizione di una servitù che si asserisce essere stata cancellata a torto, è sottoposta a un termine? (consid. 2 a). 2. Le restrizioni alla proprietà fondiaria risultanti dal diritto pubblico cantonale (art. 702
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ZGB Art. 702 B. Beschränkungen / V. Öffentlichrechtliche Beschränkungen / 1. Im Allgemeinen - V. Öffentlichrechtliche Beschränkungen 1. Im Allgemeinen
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 702 B. Beschränkungen / V. Öffentlichrechtliche Beschränkungen / 1. Im Allgemeinen - V. Öffentlichrechtliche Beschränkungen 1. Im Allgemeinen
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 702 B. Beschränkungen / V. Öffentlichrechtliche Beschränkungen / 1. Im Allgemeinen - V. Öffentlichrechtliche Beschränkungen 1. Im Allgemeinen
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ZGB Art. 702 B. Beschränkungen / V. Öffentlichrechtliche Beschränkungen / 1. Im Allgemeinen - V. Öffentlichrechtliche Beschränkungen 1. Im Allgemeinen
CC) possono portar pregiudizio alle servitù costituite anteriormente secondo il diritto privato federale? (consid. 2 b). 3. L'iscrizione sul foglio del fondo dominante prescritta dall'art. 968
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ZGB Art. 968 B. Eintragung / IV. Art der Eintragung / 2. Bei Dienstbarkeiten - 2. Bei Dienstbarkeiten Die Eintragung und Löschung der Grunddienstbarkeiten erfolgt auf dem Blatt des berechtigten und des belasteten Grundstückes.
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ZGB Art. 968 B. Eintragung / IV. Art der Eintragung / 2. Bei Dienstbarkeiten - 2. Bei Dienstbarkeiten Die Eintragung und Löschung der Grunddienstbarkeiten erfolgt auf dem Blatt des berechtigten und des belasteten Grundstückes.
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ZGB Art. 968 B. Eintragung / IV. Art der Eintragung / 2. Bei Dienstbarkeiten - 2. Bei Dienstbarkeiten Die Eintragung und Löschung der Grunddienstbarkeiten erfolgt auf dem Blatt des berechtigten und des belasteten Grundstückes.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 968 B. Eintragung / IV. Art der Eintragung / 2. Bei Dienstbarkeiten - 2. Bei Dienstbarkeiten Die Eintragung und Löschung der Grunddienstbarkeiten erfolgt auf dem Blatt des berechtigten und des belasteten Grundstückes.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 968 B. Eintragung / IV. Art der Eintragung / 2. Bei Dienstbarkeiten - 2. Bei Dienstbarkeiten Die Eintragung und Löschung der Grunddienstbarkeiten erfolgt auf dem Blatt des berechtigten und des belasteten Grundstückes.
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ZGB Art. 968 B. Eintragung / IV. Art der Eintragung / 2. Bei Dienstbarkeiten - 2. Bei Dienstbarkeiten Die Eintragung und Löschung der Grunddienstbarkeiten erfolgt auf dem Blatt des berechtigten und des belasteten Grundstückes.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 968 B. Eintragung / IV. Art der Eintragung / 2. Bei Dienstbarkeiten - 2. Bei Dienstbarkeiten Die Eintragung und Löschung der Grunddienstbarkeiten erfolgt auf dem Blatt des berechtigten und des belasteten Grundstückes.
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ZGB Art. 968 B. Eintragung / IV. Art der Eintragung / 2. Bei Dienstbarkeiten - 2. Bei Dienstbarkeiten Die Eintragung und Löschung der Grunddienstbarkeiten erfolgt auf dem Blatt des berechtigten und des belasteten Grundstückes.
CC è necessaria per costituire una servitù fondiaria? Questione lasciata insoluta (consid. 3). 4. Elementi necessari del contratto costitutivo di servitù, in particolare per quanto riguarda la volontà delle parti di costituire un diritto reale, e la determinazione del beneficiario (art. 730 e
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 968 B. Eintragung / IV. Art der Eintragung / 2. Bei Dienstbarkeiten - 2. Bei Dienstbarkeiten Die Eintragung und Löschung der Grunddienstbarkeiten erfolgt auf dem Blatt des berechtigten und des belasteten Grundstückes.
732 CC). Interpretazione della clausola di un contratto di compravendita che limita il diritto di edificare sulla parcella venduta (consid. 4). 5. Presupposti perchè la prescrizione acquisitiva ordinaria si applichi alle servitù fondiarie (art. 661 e
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 968 B. Eintragung / IV. Art der Eintragung / 2. Bei Dienstbarkeiten - 2. Bei Dienstbarkeiten Die Eintragung und Löschung der Grunddienstbarkeiten erfolgt auf dem Blatt des berechtigten und des belasteten Grundstückes.
731 cpv. 3 CC) (consid. 5).

Sachverhalt ab Seite 606

BGE 95 II 605 S. 606

A.- Vincent Kolly, aujourd'hui décédé, était propriétaire, à Bulle, des parcelles nos 5 aa, 5 ab et 5 ac, devenues, après l'introduction du registre foncier fédéral en 1959, les parcelles
BGE 95 II 605 S. 607

nos 29, 27 et 30. Ces parcelles forment la moitié nord du pâté d'immeubles compris entre la rue de la Poterne, au sud, la Grand'Rue, à l'ouest, et la rue des Remparts, au nord. Le 21 janvier 1921, Vincent Kolly vendit la parcelle 5 aa à Alfred Maillard, puis la parcelle 5 ab à Jules Deillon. En 1949, celui-ci acquit la parcelle 5 ac d'un héritier de Vincent Kolly. L'acte de vente passé entre Vincent Kolly et Alfred Maillard contenait la clause suivante: "Conformément au contrat intervenu entre parties, M. Kolly concède à M. Maillard le droit d'établir desjours en faveur de l'article 5aa sur l'article 5 ac, ce à partir de 2 mètres 50 de hauteur. M. Maillard se réserve le droit de construire exactement à la limite des deux côtés. Les murs du bâtiment à construire par M. Maillard sur l'article 5 aa ne devront pas dépasser quatre mètres vingt centimètres de hauteur. Il va sans dire que la hauteur des toits n'est pas comprise dans ces 4 m. 20." L'acte de vente passé cinq minutes plus tard entre Vincent Kolly et Jules Deillon renferme seulement la clause usuelle: "Ces immeubles sont vendus tels qu'ils ont été jouis et possédés jusqu'à ce jour, tels qu'ils sont inscrits au R.F. avec leurs droits et charges, et comme francs et libres d'hypothèques." Sur le vu de ces contrats, les inscriptions suivantes furent portées au registre foncier cantonal (cf. art. 370
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 370 A. Grundsatz
1    Eine urteilsfähige Person kann in einer Patientenverfügung festlegen, welchen medizinischen Massnahmen sie im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit zustimmt oder nicht zustimmt.
2    Sie kann auch eine natürliche Person bezeichnen, die im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit mit der behandelnden Ärztin oder dem behandelnden Arzt die medizinischen Massnahmen besprechen und in ihrem Namen entscheiden soll. Sie kann dieser Person Weisungen erteilen.
3    Sie kann für den Fall, dass die bezeichnete Person für die Aufgaben nicht geeignet ist, den Auftrag nicht annimmt oder ihn kündigt, Ersatzverfügungen treffen.
de la loi fribourgeoise d'application du CC, en abrégé LACC): A l'article 5
SR 414.110.12 Übereinkunft zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und dem Zürcherischen Regierungsrat betreffend die Ausscheidung der gemeinsamen paläontologischen Sammlungsobjekte - Aussonderungsvertrag vom 28. Dezember 1905
Art.-6-Ziff.-III-und-IV Art. 5 - Solange gemeinsame Professuren für naturgeschichtliche Disziplinen bestehen, soll bei Neuanschaffungen und Zuwendungen der in diesem Vertrage festgesetzte Teilungsgesichtspunkt eingehalten werden.
aa: "La mitoyenneté du mur de l'art. 6 se trouvant contre l'art. 94 a est comprise dans la vente du 21 janvier 1921. Droit d'établir des jours en faveur de l'art. 5 aa sur l'art. 5 ac, ce à partir de 2 m. 50 de hauteur. Droit en faveur de l'art. 5 aa de construire exactement à la limite des deux côtés. Les murs du bâtiment à construire sur l'art. 5 aa ne devront pas dépasser 4 m. 20 de hauteur, la hauteur des toits non comprise." A l'article 5 ac: "Chemin de servitude selon le plan S 379. Droit d'établir des jours en faveur de l'art. 5 aa à partir de 2 m. 50 de hauteur." Aucune inscription n'a été portée à l'article 5 ab.

B.- Alfred Maillard fit construire sur la parcelle no 5 aa une maison conforme aux clauses du contrat de vente de 1921. Il fut déclaré en faillite le 7 juillet 1925. Son immeuble, vendu aux enchères publiques, fut adjugé à la Banque populaire de la Gruyère, laquelle le revendit le 15 octobre 1926 à Alfred Lüthy. Après la mort de Jules Deillon, ses deux immeubles passèrent
BGE 95 II 605 S. 608

à ses enfants Louis Deillon (parcelle 5 ab) et dame Louise Bachmann, née Deillon (parcelle 5 ac). En 1955, Alfred Lüthy fit mettre à l'enquête publique des plans visant la transformation du bâtiment érigé sur la parcelle 5 aa. Louis Deillon et dame Bachmann firent opposition. Mais le Conseil communal de Bulle écarta le 29 juin 1955 leur opposition et les renvoya à agir devant le juge civil. Ils s'en abstinrent cependant, Alfred Lüthy ayant renoncé momentanément à son projet. Le 16 septembre 1955, Alfred Lüthy requit le conservateur du registre foncier de la Gruyère de procéder à la radiation du passage suivant: "Les murs du bâtiment à construire sur l'article 5 aa ne devront pas dépasser 4 m. 20 de hauteur, la hauteur des toits non comprise." Le requérant estimait que la restriction ainsi apportée au droit de bâtir n'avait pas le caractère d'une servitude, mais d'un engagement personnel contracté par Alfred Maillard envers Vincent Kolly. Cette obligation n'avait pas été transmise aux ayants cause du débiteur. Et même si les parties avaient constitué un droit réel, il ne s'agirait pas d'une servitude foncière, mais d'une servitude personnelle en faveur du vendeur Kolly, laquelle se serait éteinte à la mort du bénéficiaire. Le 3 octobre 1955, le conservateur du registre foncier porta la réquisition de radiation à la connaissance de Louis Deillon et dame Bachmann, en les informant qu'il l'avait transmise à l'autorité de surveillance pour décision. Les deux voisins n'entreprirent aucune démarche, même pas lorsque le conservateur leur fit savoir le 25 janvier 1956, qu'il avait admis la requête et radié la restriction du droit de bâtir au chapitre du requérant. Lors de l'introduction du registre foncier fédéral, en 1959, les inscriptions figurant aux anciens articles furent reportées sur les feuillets des nouvelles parcelles. Les différents propriétaires reconnurent les feuillets de leurs immeubles respectifs.
C.- Le 25 mai 1965, Yves Lüthy, qui avait hérité de son père l'ancienne parcelle no 5 aa, devenue la nouvelle parcelle no 29, demanda l'autorisation de transformer le bâtiment, qui abrite un garage. Il se proposait notamment d'en surélever les murs. Louis Deillon et dame Bachmann formèrent opposition. Le 25 novembre 1965, le Préfet du district de la Gruyère écarta
BGE 95 II 605 S. 609

leur opposition, délivra le permis de construire sous réserve des droits des tiers et renvoya les opposants à agir par la voie judiciaire.
D.- Par demande du 14 juin 1966, Louis Deillon et dame Bachmann intentèrent à Yves Lüthy une action en rectification du registre foncier. Ils conclurent à la réinscription de la servitude qui interdisait de construire des murs dépassant la hauteur de 4 m 20, hauteur des toits non comprise, servitude dont ils se prétendent titulaires et qui, à leur avis, avait été radiée à tort en 1955 ou 1956. Les demandeurs conclurent en outre à ce que le défendeur fût déclaré tenu de respecter cette servitude dans son projet de construction et de ne pas élever les façades latérales de son bâtiment à plus de 4 m 20 de hauteur, mesurée sous l'avant-toit. Le défendeur conclut au rejet de la demande.
Le 14 novembre 1967, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère débouta les demandeurs. Il a considéré que l'interdiction stipulée par Vincent Kolly dans le contrat de vente passé avec Alfred Maillard était une servitude personnelle en faveur du vendeur, qui s'était éteinte à la mort du bénéficiaire, et non une servitude foncière.
E.- Les demandeurs appelèrent de ce jugement. Le 4 mars 1969, la Cour d'appel du Tribunal cantonal fribourgeois rejeta derechef leur action. Ses motifs sont en bref les suivants: Les inscriptions portées au feuillet de l'article 5 aa du registre foncier sont de nature à induire en erreur sur la situation véritable. En effet, la législation cantonale conférait à Alfred Maillard le droit de bâtir à la limite (art. 214 ss. LACC) et de percer dans les murs mitoyens des jours, soit des ouvertures destinées uniquement à l'aération ou à l'éclairage d'un local, pourvu que ces jours soient pratiqués à plus de 2 m du plancher (art. 230 al. 1 LACC). La clause de l'acte de vente qui autorisait à percer des jours à 2 m 50 du plancher n'était donc pas un droit, mais une charge pour le propriétaire de la parcelle no 5 aa. La disposition qui interdisait d'élever des murs à plus de 4 m 20 de hauteur jusqu'à la naissance du toit ne peut être interprétée que comme un contrat constitutif de servitude. Mais alors la servitude n'a pas été inscrite valablement au registre foncier. En effet, l'inscription portée au feuillet du fonds servant n'indique pas le fonds dominant, ni - à supposer que
BGE 95 II 605 S. 610

la servitude fût personnelle - le bénéficiaire. Du reste, s'il s'agissait d'une servitude foncière, l'inscription au feuillet du fonds dominant, prescrite par l'art. 968
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 968 B. Eintragung / IV. Art der Eintragung / 2. Bei Dienstbarkeiten - 2. Bei Dienstbarkeiten Die Eintragung und Löschung der Grunddienstbarkeiten erfolgt auf dem Blatt des berechtigten und des belasteten Grundstückes.
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CC, ferait défaut. Il n'est cependant pas nécessaire de décider si l'existence de la servitude devrait être niée pour ce motif déjà.
F.- Alors que Louis Deillon s'est accommodé de cet arrêt, dame Bachmann a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle persiste dans les conclusions de sa demande. L'intimé Yves Lüthy conclut au rejet du recours.

Erwägungen

Considérant en droit:

1. ... (Valeur litigieuse).

2. Dans sa réponse au recours, l'intimé a invoqué des arguments juridiques qui ne sont pas discutés dans les motifs de l'arrêt attaqué, mais que le Tribunal fédéral doit examiner en vertu de l'art. 63 al. 1
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ZGB Art. 968 B. Eintragung / IV. Art der Eintragung / 2. Bei Dienstbarkeiten - 2. Bei Dienstbarkeiten Die Eintragung und Löschung der Grunddienstbarkeiten erfolgt auf dem Blatt des berechtigten und des belasteten Grundstückes.
OJ. a) L'intimé soutient notamment que la recourante abuse manifestement de son droit (art. 2 al. 2
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ZGB Art. 2 B. Inhalt der Rechtsverhältnisse / I. Handeln nach Treu und Glauben - B. Inhalt der Rechtsverhältnisse I. Handeln nach Treu und Glauben
1    Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
2    Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.
CC) en demandant, par un procès ouvert en 1966, la réinscription d'une servitude à la radiation de laquelle elle ne s'est pas opposée en 1955 et 1956 et qu'elle n'a pas revendiquée lors de l'introduction du registre foncier fédéral en 1959. La partie qui conclut à la réinscription d'une servitude prétendument radiée à tort exerce une action en rectification du registre foncier. Elle invoque à l'appui de sa demande un droit réel qui n'est pas limité dans le temps. En effet, le Code civil suisse ne connaît pas l'extinction des servitudes par le non-usage ou la prescription extinctive (Versitzung). Le propriétaire grevé ne saurait dès lors obtenir sa libération par la simple expiration du temps; il ne peut pas se prévaloir de la prescription libératoire du fonds servant (usucapio libertatis); l'art. 661
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ZGB Art. 661 B. Erwerb / II. Erwerbsarten / 5. Ersitzung / a. Ordentliche Ersitzung - 5. Ersitzung a. Ordentliche Ersitzung
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CC n'est pas applicable par analogie (RO 62 II 135; dans le même sens, mais avec d'autres motifs, LIVER, n. 196 ss. ad art. 734
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ZGB Art. 734 B. Errichtung und Untergang / II. Untergang / 1. Im Allgemeinen - II. Untergang 1. Im Allgemeinen
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ZGB Art. 734 B. Errichtung und Untergang / II. Untergang / 1. Im Allgemeinen - II. Untergang 1. Im Allgemeinen
et n. 213 ad art. 737
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ZGB Art. 737 C. Inhalt / I. Umfang / 1. Im Allgemeinen - C. Inhalt I. Umfang
1    Der Berechtigte ist befugt, alles zu tun, was zur Erhaltung und Ausübung der Dienstbarkeit nötig ist.
2    Er ist jedoch verpflichtet, sein Recht in möglichst schonender Weise auszuüben.
3    Der Belastete darf nichts vornehmen, was die Ausübung der Dienstbarkeit verhindert oder erschwert.
CC; cf. aussi Exposé des motifs, tome III, Droits réels, p. 112). Il en résulte que l'action en rectification du registre foncier qui tend à la réinscription d'une servitude radiée à tort n'est soumise à aucun délai et peut être intentée aussi longtemps que le droit du demandeur existe (HOMBERGER, n. 21 ad art. 975
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ZGB Art. 975 E. Löschung und Änderung der Einträge / II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag - II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag 1
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
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ZGB Art. 975 E. Löschung und Änderung der Einträge / II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag - II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag 1
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
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1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
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1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
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1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
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ZGB Art. 975 E. Löschung und Änderung der Einträge / II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag - II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag 1
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
CC). Assurément, le titulaire d'un droit imprescriptible en soi peut en être déchu par le fait
BGE 95 II 605 S. 611

qu'il s'est abstenu de l'exercer auparavant (RO 88 II 180, consid. 3; 79 II 313). Encore faut-il que son inaction fût dépourvue de motifs suffisants et que l'autre partie en ait pu conclure que le bénéficiaire l'approuvait dans son attitude qui ne respectait pas le droit en question. S'il en est ainsi, l'autre partie a créé de bonne foi, par son attitude non contestée, une valeur patrimoniale, dont l'abandon ne peut plus lui être imposé, selon les règles de la loyauté en affaires (RO 85 II 129, consid. 9; 73 II 189, consid. 5; 69 II 60, consid. 5; 59 II 392, consid. 3).
Ces conditions ne sont pas réalisées en l'espèce. Le fait que la recourante a reconnu l'exactitude du feuillet ouvert à son immeuble lors de l'introduction du registre foncier fédéral est sans importance. En effet, la servitude n'avait jamais été inscrite à son chapitre dans le registre cantonal et n'avait donc pas à être reportée dans le nouveau registre (cf. art. 43 al. 3
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ZGB Art. 975 E. Löschung und Änderung der Einträge / II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag - II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag 1
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
Tit. fin. CC). Et l'arrêt attaqué ne constate pas que le législateur fribourgeois ait usé de la faculté, prévue à l'art. 44 al. 2
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ZGB Art. 975 E. Löschung und Änderung der Einträge / II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag - II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag 1
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
Tit. fin. CC, de prévoir l'abolition complète, après sommation publique et à partir d'une date déterminée, de tous les droits réels non inscrits au registre foncier. Lors de la radiation de la servitude au chapitre du propriétaire du fonds servant, en 1956, dame Bachmann n'avait aucune raison d'agir immédiatement. D'une part, Alfred Lüthy n'a pas réalisé son projet de transformer le bâtiment. D'autre part, son avocat avait écrit à la recourante, le 3 août 1955, que selon les plans déposés les murs ne dépasseraient pas 4 m 20 de hauteur. La seule modification qui devait être apportée au bâtiment était l'attique projeté dans le toit. La cour cantonale perd cette lettre de vue lorsqu'elle déclare que "le projet prévoyait une surélévation considérable des murs et un agrandissement important du bâtiment" et qu'en 1965, Yves Lüthy a repris les projets de transformation que son père avait abandonnés en 1955. Cette constatation repose sur une inadvertance manifeste, que la recourante relève à juste titre et qui doit être rectifiée dans le sens indiqué plus haut (art. 63 al. 2
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ZGB Art. 975 E. Löschung und Änderung der Einträge / II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag - II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag 1
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
OJ). De surcroît, la procédure de radiation n'a pas été conduite d'une manière qui échappe à toute critique. Il ne s'agissait pas d'une rectification administrative au sens des art. 977
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 977 E. Löschung und Änderung der Einträge / IV. Berichtigungen E. Löschung und Änderung der Einträge / IV. Berichtigungen - IV. Berichtigungen 1
1    Berichtigungen darf der Grundbuchverwalter ohne schriftliche Einwilligung der Beteiligten nur auf Verfügung des Gerichts vornehmen.
2    Statt einer Berichtigung kann der unrichtige Eintrag gelöscht und ein neuer Eintrag erwirkt werden.
3    Die Berichtigung blosser Schreibfehler erfolgt von Amtes wegen nach Massgabe einer hierüber vom Bundesrate zu erlassenden Verordnung.
CC et 98 ORF visant à redresser une inscription qui ne correspond pas aux pièces justificatives par suite d'une inadvertance. La radiation requise par Alfred Lüthy ne pouvait se fonder que sur
BGE 95 II 605 S. 612

l'art. 976
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 976 E. Löschung und Änderung der Einträge / III. Erleichterte Löschung / 1. Zweifelsfrei bedeutungslose Einträge - III. Erleichterte Löschung 1. Zweifelsfrei bedeutungslose Einträge
1  befristet ist und infolge Ablaufs der Frist seine rechtliche Bedeutung verloren hat;
2  ein unübertragbares oder unvererbliches Recht einer verstorbenen Person betrifft;
3  das Grundstück wegen der örtlichen Lage nicht betreffen kann;
4  ein untergegangenes Grundstück betrifft.
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ZGB Art. 976 E. Löschung und Änderung der Einträge / III. Erleichterte Löschung / 1. Zweifelsfrei bedeutungslose Einträge - III. Erleichterte Löschung 1. Zweifelsfrei bedeutungslose Einträge
1  befristet ist und infolge Ablaufs der Frist seine rechtliche Bedeutung verloren hat;
2  ein unübertragbares oder unvererbliches Recht einer verstorbenen Person betrifft;
3  das Grundstück wegen der örtlichen Lage nicht betreffen kann;
4  ein untergegangenes Grundstück betrifft.
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1  befristet ist und infolge Ablaufs der Frist seine rechtliche Bedeutung verloren hat;
2  ein unübertragbares oder unvererbliches Recht einer verstorbenen Person betrifft;
3  das Grundstück wegen der örtlichen Lage nicht betreffen kann;
4  ein untergegangenes Grundstück betrifft.
CC. Le requérant pouvait invoquer comme motif le fait que le bénéficiaire de la servitude était décédé ou que l'inscription avait perdu toute valeur juridique (cf. LIVER, Die Löschung infolge Unterganges des dinglichen Rechtes, RNRF 1958 p. 324 s. ou tirage à part, p. 6 s.). C'est bien ainsi que son mandataire a motivé la demande de radiation qu'il a adressée au conservateur du registre foncier le 16 septembre 1955. Lorsque le conservateur a fait savoir à dame Bachmann, le 25 janvier 1956, qu'il avait procédé à la radiation, il a omis de lui signaler qu'en vertu de l'art. 976 al. 2
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1  befristet ist und infolge Ablaufs der Frist seine rechtliche Bedeutung verloren hat;
2  ein unübertragbares oder unvererbliches Recht einer verstorbenen Person betrifft;
3  das Grundstück wegen der örtlichen Lage nicht betreffen kann;
4  ein untergegangenes Grundstück betrifft.
CC, elle pouvait attaquer la radiation devant le juge. Comme la loi n'exige pas le rappel de cette voie de droit, on peut se dispenser d'examiner la portée de cette omission quant au délai d'ouverture d'action. De toute manière, le fait qu'après avoir été avisé de la radiation, l'intéressé s'abstient de la contester devant le juge ne peut pas réduire à néant un droit réel qui subsiste en dépit de cette opération (arrêt non publié du 6 février 1964 dans la cause Hermann c. Lauber, p. 10 ss., consid. 3; LIVER, loc.cit., p. 324 et 335 ss. ou tirage à part, p. 6 et 17 ss.). La radiation selon l'art. 976
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1  befristet ist und infolge Ablaufs der Frist seine rechtliche Bedeutung verloren hat;
2  ein unübertragbares oder unvererbliches Recht einer verstorbenen Person betrifft;
3  das Grundstück wegen der örtlichen Lage nicht betreffen kann;
4  ein untergegangenes Grundstück betrifft.
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1  befristet ist und infolge Ablaufs der Frist seine rechtliche Bedeutung verloren hat;
2  ein unübertragbares oder unvererbliches Recht einer verstorbenen Person betrifft;
3  das Grundstück wegen der örtlichen Lage nicht betreffen kann;
4  ein untergegangenes Grundstück betrifft.
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1  befristet ist und infolge Ablaufs der Frist seine rechtliche Bedeutung verloren hat;
2  ein unübertragbares oder unvererbliches Recht einer verstorbenen Person betrifft;
3  das Grundstück wegen der örtlichen Lage nicht betreffen kann;
4  ein untergegangenes Grundstück betrifft.
CC suppose que le droit réel se soit éteint (ou - ce qui revient au même - qu'il n'ait jamais existé). Lorsque cette condition n'est pas réalisée, la radiation est injustifiée; le bénéficiaire du droit peut intenter l'action prévue à l'art. 975
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1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
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1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
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1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
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1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
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ZGB Art. 975 E. Löschung und Änderung der Einträge / II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag - II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag 1
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
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ZGB Art. 975 E. Löschung und Änderung der Einträge / II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag - II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag 1
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
CC, qui n'est soumise à aucun délai. Le demandeur ne serait déchu de son droit que si le propriétaire grevé avait tout simplement ignoré la servitude et - en l'espèce - construit des murs plus élevés sans que les personnes qui se prétendent au bénéfice de cette servitude s'y soient opposées (cf. arrêt non publié du 23 février 1967 dans la cause Erni & Co. c. Galletti). Mais dame Bachmann a formé opposition - sans succès il est vrai - lors de la mise à l'enquête du projet de 1955. Du moment que la transformation prévue n'a pas été exécutée, elle n'avait aucune raison d'entreprendre d'autres démarches. Quant à la mise à l'enquête du projet de 1965, sitôt son opposition écartée, la recourante a ouvert action contre l'intimé devant le juge civil compétent. Il est certes possible qu'une servitude s'éteigne par la renonciation du bénéficiaire. La volonté de celui-ci peut se manifester même par des actes concluants (LIVER, n. 100 ad art. 734
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ZGB Art. 734 B. Errichtung und Untergang / II. Untergang / 1. Im Allgemeinen - II. Untergang 1. Im Allgemeinen
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ZGB Art. 734 B. Errichtung und Untergang / II. Untergang / 1. Im Allgemeinen - II. Untergang 1. Im Allgemeinen
CC). Ainsi, lorsque le bénéficiaire n'exerce pas pendant un temps assez long le droit que lui confère la servitude et ne réagit pas
BGE 95 II 605 S. 613

aux actes du propriétaire grevé qui rendent cet exercice impossible. Mais rien de tel ne s'est produit en l'espèce. b) L'intimé invoque aussi l'art. 28 du règlement du plan d'aménagement de l'ancienne ville de Bulle, versé au dossier dans sa teneur du 2 août 1966. A son avis, ces dispositions prescrivent pour la parcelle litigieuse la construction en ordre contigu et autorisent l'érection d'un bâtiment de trois étages sur rez-de-chaussée. Or l'art. 31 du règlement d'exécution de la loi fribourgeoise sur les constructions du 15 février 1965 dispose que le vide d'étage (hauteur entre plancher et plafond) ne peut être inférieur à 2 m 70 pour le rez-de-chaussée et 2 m 40 pour les autres niveaux. L'intimé en déduit que la hauteur minimale pour une construction de trois étages sur rez-de-chaussée serait de 9 m 90. Il estime que ces prescriptions reposent sur l'art. 686
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 686 B. Beschränkungen / III. Nachbarrecht / 2. Graben und Bauen / b. Kantonale Vorschriften - b. Kantonale Vorschriften
1    Die Kantone sind befugt, die Abstände festzusetzen, die bei Grabungen und Bauten zu beobachten sind.
2    Es bleibt ihnen vorbehalten, weitere Bauvorschriften aufzustellen.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 686 B. Beschränkungen / III. Nachbarrecht / 2. Graben und Bauen / b. Kantonale Vorschriften - b. Kantonale Vorschriften
1    Die Kantone sind befugt, die Abstände festzusetzen, die bei Grabungen und Bauten zu beobachten sind.
2    Es bleibt ihnen vorbehalten, weitere Bauvorschriften aufzustellen.
CC et qu'elles l'emportent sur une restriction apportée au droit de bâtir par une convention de droit privé. Il affirme que son projet respecte les normes du droit cantonal et communal. Dès lors, la recourante ne saurait s'y opposer. Cette argumentation est erronée. Les règlements invoqués par l'intimé ont été édictés en vertu de la loi fribourgeoise sur les constructions du 15 mai 1962, qui règle notamment l'aménagement du territoire, la protection des sites, ainsi que la sécurité, la salubrité et l'esthétique des constructions (art. 1er). En particulier, les normes concernant le vide d'étage figurent parmi les dispositions réglementaires de salubrité. Edictées dans l'intérêt public, ces dispositions relèvent de la police des constructions (cf. 1a réserve au sens impropre de l'art. 702
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 702 B. Beschränkungen / V. Öffentlichrechtliche Beschränkungen / 1. Im Allgemeinen - V. Öffentlichrechtliche Beschränkungen 1. Im Allgemeinen
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ZGB Art. 702 B. Beschränkungen / V. Öffentlichrechtliche Beschränkungen / 1. Im Allgemeinen - V. Öffentlichrechtliche Beschränkungen 1. Im Allgemeinen
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ZGB Art. 702 B. Beschränkungen / V. Öffentlichrechtliche Beschränkungen / 1. Im Allgemeinen - V. Öffentlichrechtliche Beschränkungen 1. Im Allgemeinen
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ZGB Art. 702 B. Beschränkungen / V. Öffentlichrechtliche Beschränkungen / 1. Im Allgemeinen - V. Öffentlichrechtliche Beschränkungen 1. Im Allgemeinen
CC) et non pas des rapports de voisinage visés par la réserve que fait l'art. 686
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ZGB Art. 686 B. Beschränkungen / III. Nachbarrecht / 2. Graben und Bauen / b. Kantonale Vorschriften - b. Kantonale Vorschriften
1    Die Kantone sind befugt, die Abstände festzusetzen, die bei Grabungen und Bauten zu beobachten sind.
2    Es bleibt ihnen vorbehalten, weitere Bauvorschriften aufzustellen.
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ZGB Art. 686 B. Beschränkungen / III. Nachbarrecht / 2. Graben und Bauen / b. Kantonale Vorschriften - b. Kantonale Vorschriften
1    Die Kantone sind befugt, die Abstände festzusetzen, die bei Grabungen und Bauten zu beobachten sind.
2    Es bleibt ihnen vorbehalten, weitere Bauvorschriften aufzustellen.
CC en faveur du droit privé cantonal. Or les dispositions du droit public cantonal ne peuvent pas rendre sans effet les servitudes constituées antérieurement selon les règles du droit privé fédéral et inscrites au registre foncier en vertu d'un titre valable. Les servitudes incompatibles avec les prescriptions du droit public cantonal - ou d'un règlement communal fondé sur ces dispositions - bénéficient néanmoins de la garantie constitutionnelle de la propriété; la collectivité publique ne peut que les exproprier moyennant indemnité (art. 5
SR 711 Bundesgesetz über die Enteignung
EntG Art. 5 IV. Gegenstand
1    Gegenstand des Enteignungsrechtes können dingliche Rechte an Grundstücken sowie die aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte, ferner die persönlichen Rechte von Mietern und Pächtern des von der Enteignung betroffenen Grundstückes sein.
2    Diese Rechte können dauernd oder vorübergehend entzogen oder beschränkt werden.
et 23 al. 1
SR 711 Bundesgesetz über die Enteignung
EntG Art. 23 V. Entschädigung für beschränkte dingliche Rechte / 1. Dienstbarkeiten und persönliche Rechte - V. Entschädigung für beschränkte dingliche Rechte 1. Dienstbarkeiten und persönliche Rechte
1    Für enteignete Dienstbarkeiten, mit Ausnahme der Nutzniessungen, und für die im Grundbuch vorgemerkten persönlichen Rechte ist dem Berechtigten der ganze aus ihrer Beschränkung oder ihrem Erlöschen (Art. 91) entstehende Schaden zu vergüten, soweit diese Rechte nach Artikel 21 Absatz 3 berücksichtigt werden können.
2    Mieter und Pächter können, auch wenn ihre Rechte im Grundbuch nicht vorgemerkt sind, Ersatz allen Schadens verlangen, der ihnen aus der vorzeitigen Aufhebung ihrer vor Einleitung des Enteignungsverfahrens abgeschlossenen Miet- und Pachtverträge entsteht.
LEx.; art. 43 de la loi fribourgeoise sur les constructions du 15 mai 1962; cf. aussi, au sujet du pouvoir reconnu au législateur cantonal, HAAB, n. 6 ad art. 685 et
BGE 95 II 605 S. 614

686 CC et n. 13 ad art. 702
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 702 B. Beschränkungen / V. Öffentlichrechtliche Beschränkungen / 1. Im Allgemeinen - V. Öffentlichrechtliche Beschränkungen 1. Im Allgemeinen
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CC; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Das Eigentum, Systematischer Teil, n. 17 c et n. 210 d; HUBER, n. 80 ss. ad art. 6 CC; RO 71 I 438, consid. 4).
3. Dans le registre foncier cantonal, la restriction au droit de bâtir n'a été inscrite que comme charge au feuillet du fonds servant. Or l'art. 968
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ZGB Art. 968 B. Eintragung / IV. Art der Eintragung / 2. Bei Dienstbarkeiten - 2. Bei Dienstbarkeiten Die Eintragung und Löschung der Grunddienstbarkeiten erfolgt auf dem Blatt des berechtigten und des belasteten Grundstückes.
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CC dispose que les servitudes sont inscrites aux feuillets du fonds dominant et du fonds servant. Contrairement aux assertions de la recourante, le conservateur du registre foncier de l'arrondissement de la Gruyère a observé, en 1921, la prescription de l'art. 968
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CC. Cela résulte de la double inscription opérée pour le droit d'établir des jours. On pourrait dès lors se demander si, à supposer que les parties au contrat aient voulu constituer une servitude, celle-ci n'était pas une servitude personnelle. A cela s'ajoute que, selon l'ancienne doctrine, une servitude foncière ne prend pas naissance s'il manque l'inscription au feuillet du fonds dominant (LEEMANN, n. 20 ad art. 731
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ZGB Art. 731 B. Errichtung und Untergang / I. Errichtung / 1. Eintragung - B. Errichtung und Untergang I. Errichtung
1    Zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf es der Eintragung in das Grundbuch.
2    Für Erwerb und Eintragung gelten, soweit es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum.
3    Die Ersitzung ist nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann.
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ZGB Art. 731 B. Errichtung und Untergang / I. Errichtung / 1. Eintragung - B. Errichtung und Untergang I. Errichtung
1    Zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf es der Eintragung in das Grundbuch.
2    Für Erwerb und Eintragung gelten, soweit es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum.
3    Die Ersitzung ist nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann.
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ZGB Art. 731 B. Errichtung und Untergang / I. Errichtung / 1. Eintragung - B. Errichtung und Untergang I. Errichtung
1    Zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf es der Eintragung in das Grundbuch.
2    Für Erwerb und Eintragung gelten, soweit es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum.
3    Die Ersitzung ist nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann.
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ZGB Art. 731 B. Errichtung und Untergang / I. Errichtung / 1. Eintragung - B. Errichtung und Untergang I. Errichtung
1    Zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf es der Eintragung in das Grundbuch.
2    Für Erwerb und Eintragung gelten, soweit es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum.
3    Die Ersitzung ist nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann.
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ZGB Art. 731 B. Errichtung und Untergang / I. Errichtung / 1. Eintragung - B. Errichtung und Untergang I. Errichtung
1    Zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf es der Eintragung in das Grundbuch.
2    Für Erwerb und Eintragung gelten, soweit es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum.
3    Die Ersitzung ist nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann.
CC; HOMBERGER, n. 1 ad art. 968
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CC; WIELAND, ad art. 968
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CC; TUOR/DESCHENAUX, Le Code civil suisse, 2e éd., p. 547; du même avis - contrairement à ce qu'écrivent HOMBERGER, loc.cit., et LIVER, n. 48 ad art. 731
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ZGB Art. 731 B. Errichtung und Untergang / I. Errichtung / 1. Eintragung - B. Errichtung und Untergang I. Errichtung
1    Zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf es der Eintragung in das Grundbuch.
2    Für Erwerb und Eintragung gelten, soweit es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum.
3    Die Ersitzung ist nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann.
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ZGB Art. 731 B. Errichtung und Untergang / I. Errichtung / 1. Eintragung - B. Errichtung und Untergang I. Errichtung
1    Zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf es der Eintragung in das Grundbuch.
2    Für Erwerb und Eintragung gelten, soweit es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum.
3    Die Ersitzung ist nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann.
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1    Zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf es der Eintragung in das Grundbuch.
2    Für Erwerb und Eintragung gelten, soweit es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum.
3    Die Ersitzung ist nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann.
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1    Zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf es der Eintragung in das Grundbuch.
2    Für Erwerb und Eintragung gelten, soweit es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum.
3    Die Ersitzung ist nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann.
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ZGB Art. 731 B. Errichtung und Untergang / I. Errichtung / 1. Eintragung - B. Errichtung und Untergang I. Errichtung
1    Zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf es der Eintragung in das Grundbuch.
2    Für Erwerb und Eintragung gelten, soweit es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum.
3    Die Ersitzung ist nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann.
CC - OSTERTAG, n. 1 et 2 ad art. 968
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CC, avec renvoi à la n. 7 ad art. 942
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ZGB Art. 942 A. Einrichtung / I. Bestand / 1. Im Allgemeinen - A. Einrichtung I. Bestand
1    Über die Rechte an den Grundstücken wird ein Grundbuch geführt.
2    Das Grundbuch besteht aus dem Hauptbuch und den das Hauptbuch ergänzenden Plänen, Liegenschaftsverzeichnissen, Belegen, Liegenschaftsbeschreibungen und dem Tagebuche.
3    Das Grundbuch kann auf Papier oder mittels Informatik geführt werden. 1
4    Bei der Grundbuchführung mittels Informatik kommen die Rechtswirkungen den im System ordnungsgemäss gespeicherten und auf den Geräten des Grundbuchamtes durch technische Hilfsmittel in Schrift und Zahlen lesbaren oder in Plänen dargestellten Daten zu. 2
CC, lequel ne par le d'une mention au feuillet du fonds dominant que pour le droit à une charge foncière selon l'art. 782 al. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 782 A. Gegenstand
1    Durch die Grundlast wird der jeweilige Eigentümer eines Grundstückes zu einer Leistung an einen Berechtigten verpflichtet, für die er ausschliesslich mit dem Grundstücke haftet.
2    Als Berechtiger kann der jeweilige Eigentümer eines andern Grundstückes bezeichnet sein.
3    Unter Vorbehalt der öffentlich-rechtlichen Grundlasten kann eine Grundlast nur eine Leistung zum Inhalt haben, die sich aus der wirtschaftlichen Natur des belasteten Grundstücks ergibt oder die für die wirtschaftlichen Bedürfnisse eines berechtigten Grundstücks bestimmt ist. 1
CC, conformément à ce que prescrit l'art. 39
SR 211.432.1 Grundbuchverordnung
GBV Art. 39 Zulässigkeit von elektronischen Eingaben und anwendbares Recht
1    Die Kantone können für ihre Grundbuchämter den elektronischen Geschäftsverkehr zulassen.
2    Soweit das Grundbuchrecht nichts Abweichendes bestimmt, richtet sich der elektronische Geschäftsverkehr sinngemäss nach der Verordnung vom 18. Juni 2010 1 über die elektronische Übermittlung im Rahmen von Zivil- und Strafprozessen sowie von Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren.
ORF). Il est vrai que LIVER, n. 55 ad art. 731
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ZGB Art. 731 B. Errichtung und Untergang / I. Errichtung / 1. Eintragung - B. Errichtung und Untergang I. Errichtung
1    Zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf es der Eintragung in das Grundbuch.
2    Für Erwerb und Eintragung gelten, soweit es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum.
3    Die Ersitzung ist nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann.
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ZGB Art. 731 B. Errichtung und Untergang / I. Errichtung / 1. Eintragung - B. Errichtung und Untergang I. Errichtung
1    Zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf es der Eintragung in das Grundbuch.
2    Für Erwerb und Eintragung gelten, soweit es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum.
3    Die Ersitzung ist nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann.
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ZGB Art. 731 B. Errichtung und Untergang / I. Errichtung / 1. Eintragung - B. Errichtung und Untergang I. Errichtung
1    Zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf es der Eintragung in das Grundbuch.
2    Für Erwerb und Eintragung gelten, soweit es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum.
3    Die Ersitzung ist nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann.
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ZGB Art. 731 B. Errichtung und Untergang / I. Errichtung / 1. Eintragung - B. Errichtung und Untergang I. Errichtung
1    Zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf es der Eintragung in das Grundbuch.
2    Für Erwerb und Eintragung gelten, soweit es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum.
3    Die Ersitzung ist nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann.
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ZGB Art. 731 B. Errichtung und Untergang / I. Errichtung / 1. Eintragung - B. Errichtung und Untergang I. Errichtung
1    Zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf es der Eintragung in das Grundbuch.
2    Für Erwerb und Eintragung gelten, soweit es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum.
3    Die Ersitzung ist nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann.
CC, suivi par TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 8e éd., p. 564, s'écarte de cette opinion et dénie toute portée constitutive à l'inscription au feuillet du fonds dominant. Les questions évoquées peuvent cependant demeurer indécises. En effet, le sort du recours sera tranché par d'autres motifs.
4. Selon l'art. 965
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ZGB Art. 965 B. Eintragung / III. Voraussetzung der Eintragung / 2. Ausweise / a. Gültiger Ausweis - 2. Ausweise a. Gültiger Ausweis
1    Grundbuchliche Verfügungen, wie Eintragung, Änderung, Löschung dürfen in allen Fällen nur auf Grund eines Ausweises über das Verfügungsrecht und den Rechtsgrund vorgenommen werden.
2    Der Ausweis über das Verfügungsrecht liegt in dem Nachweise, dass der Gesuchsteller die nach Massgabe des Grundbuches verfügungsberechtigte Person ist oder von dieser eine Vollmacht erhalten hat.
3    Der Ausweis über den Rechtsgrund liegt in dem Nachweise, dass die für dessen Gültigkeit erforderliche Form erfüllt ist.
CC, une inscription ne peut être opérée au registre foncier que si le requérant justifie de son droit de disposition et du titre juridique sur lequel il se fonde. Les inscriptions obtenues sans titre juridique valable sont faites indûment au sens de l'art. 974 al. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 974 D. Wirkung / II. Bedeutung der Eintragung / 3. Gegenüber bösgläubigen Dritten - 3. Gegenüber bösgläubigen Dritten
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt, so kann sich der Dritte, der den Mangel kennt oder kennen sollte, auf den Eintrag nicht berufen.
2    Ungerechtfertigt ist der Eintrag, der ohne Rechtsgrund oder aus einem unverbindlichen Rechtsgeschäft erfolgt ist.
3    Wer durch einen solchen Eintrag in einem dinglichen Recht verletzt ist, kann sich unmittelbar gegenüber dem bösgläubigen Dritten auf die Mangelhaftigkeit des Eintrages berufen.
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ZGB Art. 974 D. Wirkung / II. Bedeutung der Eintragung / 3. Gegenüber bösgläubigen Dritten - 3. Gegenüber bösgläubigen Dritten
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt, so kann sich der Dritte, der den Mangel kennt oder kennen sollte, auf den Eintrag nicht berufen.
2    Ungerechtfertigt ist der Eintrag, der ohne Rechtsgrund oder aus einem unverbindlichen Rechtsgeschäft erfolgt ist.
3    Wer durch einen solchen Eintrag in einem dinglichen Recht verletzt ist, kann sich unmittelbar gegenüber dem bösgläubigen Dritten auf die Mangelhaftigkeit des Eintrages berufen.
CC. Celui qui est lésé dans ses droits réels par une telle inscription peut en exiger la radiation, à moins que les droits acquis par un tiers de bonne foi ne s'y opposent (art. 975
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 975 E. Löschung und Änderung der Einträge / II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag - II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag 1
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
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ZGB Art. 975 E. Löschung und Änderung der Einträge / II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag - II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag 1
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
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ZGB Art. 975 E. Löschung und Änderung der Einträge / II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag - II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag 1
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
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ZGB Art. 975 E. Löschung und Änderung der Einträge / II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag - II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag 1
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
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ZGB Art. 975 E. Löschung und Änderung der Einträge / II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag - II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag 1
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
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ZGB Art. 975 E. Löschung und Änderung der Einträge / II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag - II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag 1
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
CC). La première question à résoudre est donc celle du titre en vertu duquel la restriction au droit de bâtir a été inscrite comme charge au feuillet du fonds servant
BGE 95 II 605 S. 615

no 5 aa. En d'autres termes, il faut examiner si les parties au contrat de vente du 21 janvier 1921 ont conclu un contrat de servitude conforme aux prescriptions des art. 730
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 730 A. Gegenstand
1    Ein Grundstück kann zum Vorteil eines andern Grundstückes in der Weise belastet werden, dass sein Eigentümer sich bestimmte Eingriffe des Eigentümers dieses andern Grundstückes gefallen lassen muss oder zu dessen Gunsten nach gewissen Richtungen sein Eigentumsrecht nicht ausüben darf.
2    Eine Verpflichtung zur Vornahme von Handlungen kann mit der Grunddienstbarkeit nur nebensächlich verbunden sein. Für den Erwerber des berechtigten oder belasteten Grundstücks ist eine solche Verpflichtung nur verbindlich, wenn sie sich aus dem Eintrag im Grundbuch ergibt. 1
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 730 A. Gegenstand
1    Ein Grundstück kann zum Vorteil eines andern Grundstückes in der Weise belastet werden, dass sein Eigentümer sich bestimmte Eingriffe des Eigentümers dieses andern Grundstückes gefallen lassen muss oder zu dessen Gunsten nach gewissen Richtungen sein Eigentumsrecht nicht ausüben darf.
2    Eine Verpflichtung zur Vornahme von Handlungen kann mit der Grunddienstbarkeit nur nebensächlich verbunden sein. Für den Erwerber des berechtigten oder belasteten Grundstücks ist eine solche Verpflichtung nur verbindlich, wenn sie sich aus dem Eintrag im Grundbuch ergibt. 1
et 732
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 732 B. Errichtung und Untergang / I. Errichtung / 2. Rechtsgeschäft - 2. Rechtsgeschäft
1    Das Rechtsgeschäft über Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.
2    Beschränkt sich die Ausübung einer Dienstbarkeit auf einen Teil des Grundstücks und ist die örtliche Lage im Rechtsgrundausweis nicht genügend bestimmbar umschrieben, so ist sie in einem Auszug des Planes für das Grundbuch zeichnerisch darzustellen.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 732 B. Errichtung und Untergang / I. Errichtung / 2. Rechtsgeschäft - 2. Rechtsgeschäft
1    Das Rechtsgeschäft über Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.
2    Beschränkt sich die Ausübung einer Dienstbarkeit auf einen Teil des Grundstücks und ist die örtliche Lage im Rechtsgrundausweis nicht genügend bestimmbar umschrieben, so ist sie in einem Auszug des Planes für das Grundbuch zeichnerisch darzustellen.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 732 B. Errichtung und Untergang / I. Errichtung / 2. Rechtsgeschäft - 2. Rechtsgeschäft
1    Das Rechtsgeschäft über Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.
2    Beschränkt sich die Ausübung einer Dienstbarkeit auf einen Teil des Grundstücks und ist die örtliche Lage im Rechtsgrundausweis nicht genügend bestimmbar umschrieben, so ist sie in einem Auszug des Planes für das Grundbuch zeichnerisch darzustellen.
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1    Das Rechtsgeschäft über Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.
2    Beschränkt sich die Ausübung einer Dienstbarkeit auf einen Teil des Grundstücks und ist die örtliche Lage im Rechtsgrundausweis nicht genügend bestimmbar umschrieben, so ist sie in einem Auszug des Planes für das Grundbuch zeichnerisch darzustellen.
CC. Cela suppose que le fonds servant et le fonds dominant - ou le bénéficiaire en cas de servitude personnelle - soient déterminés ou du moins déterminables. L'acte doit exprimer aussi la volonté des parties de constituer un droit réel (cf. LIVER, n. 16 ss. ad art. 732
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1    Das Rechtsgeschäft über Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.
2    Beschränkt sich die Ausübung einer Dienstbarkeit auf einen Teil des Grundstücks und ist die örtliche Lage im Rechtsgrundausweis nicht genügend bestimmbar umschrieben, so ist sie in einem Auszug des Planes für das Grundbuch zeichnerisch darzustellen.
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1    Das Rechtsgeschäft über Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.
2    Beschränkt sich die Ausübung einer Dienstbarkeit auf einen Teil des Grundstücks und ist die örtliche Lage im Rechtsgrundausweis nicht genügend bestimmbar umschrieben, so ist sie in einem Auszug des Planes für das Grundbuch zeichnerisch darzustellen.
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1    Das Rechtsgeschäft über Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.
2    Beschränkt sich die Ausübung einer Dienstbarkeit auf einen Teil des Grundstücks und ist die örtliche Lage im Rechtsgrundausweis nicht genügend bestimmbar umschrieben, so ist sie in einem Auszug des Planes für das Grundbuch zeichnerisch darzustellen.
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ZGB Art. 732 B. Errichtung und Untergang / I. Errichtung / 2. Rechtsgeschäft - 2. Rechtsgeschäft
1    Das Rechtsgeschäft über Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.
2    Beschränkt sich die Ausübung einer Dienstbarkeit auf einen Teil des Grundstücks und ist die örtliche Lage im Rechtsgrundausweis nicht genügend bestimmbar umschrieben, so ist sie in einem Auszug des Planes für das Grundbuch zeichnerisch darzustellen.
CC). En particulier, aucun doute ne doit subsister quant à la volonté des parties de grever le fonds servant d'une charge réelle (LIVER, loc.cit., n. 32 et 33).
En l'espèce, le Tribunal cantonal a essayé d'établir la volonté des parties contractantes sur ces points essentiels. Mais sa tentative a échoué, parce qu'il ne disposait pas d'autres éléments probants que le texte du contrat. Malgré cela, les juges fribourgeois ont estimé que l'engagement pris par l'acquéreur Maillard dans le contrat de vente du 21 janvier 1921 ne pouvait être considéré que comme un contrat constitutif de servitude. Mais ils n'ont pas constaté en fait quelle était la volonté commune des parties au contrat. L'interprétation de la clause litigieuse de l'acte de vente est donc une question de droit, que le Tribunal fédéral peut revoir librement (RO 92 II 347, consid. 1c, 91 II 99, consid. 3, 89 II 130 et - en ce qui concerne plus particulièrement les contrats de servitude - RO 88 II 504). Cet examen ne permet cependant pas de dire si les contractants ont voulu constituer une servitude foncière ou une servitude personnelle irrégulière, ou encore souscrire uniquement des engagements personnels qui auraient le même contenu qu'une servitude. A l'encontre de la volonté de constituer une servitude foncière, on doit relever d'emblée que les parties n'ont pas désigné un fonds dominant, tandis qu'elles l'ont fait pour le droit d'établir des jours en désignant expressément comme fonds servant la parcelle no 5 ac et comme fonds dominant la parcelle no 5 aa, bien que le rapport fût inverse, pour les raisons indiquées par la cour cantonale. En outre, la clause de l'acte de vente relative à la hauteur maximale des murs ne renferme aucune proposition dont on pourrait conclure que les parties contractantes voulaient constituer un droit réel qui grève la parcelle no 5 aa. Enfin, la clause relative aux murs à construire et aux ouvertures qui pourraient y être pratiquées sous la forme de jours est rédigée de telle façon que des doutes subsistent sur la volonté réelle des parties. Alfred Maillard
BGE 95 II 605 S. 616

tenait de la loi le droit de construire à la limite de son fonds et de percer des jours dans ses murs. L'engagement de ménager ces jours à 2 m 50 du plancher, alors que la hauteur exigée par la loi n'était que de 2 m, constituait - s'il s'agissait d'une servitude - une charge et non un droit pour la parcelle no 5 aa. De plus, il est frappant que le contrat passé cinq minutes plus tard entre Vincent Kolly et Jules Deillon ne souffle mot des engagements pris par Alfred Maillard envers son voisin. En dépit de ces incohérences, il est permis de penser que les parties contractantes n'ont pu raisonnablement vouloir autre chose que constituer un droit réel. Sans doute est-ce pour ce motif que la juridiction cantonale a considéré la clause litigieuse comme un contrat constitutif de servitude. Mais l'argument n'est pas irréfutable. Il est tout aussi possible que Vincent Kolly n'ait voulu s'assurer qu'une servitude personnelle ou qu'Alfred Maillard n'ait pas voulu s'obliger à constituer un droit réel. L'inscription au registre foncier - dont on ignore par qui elle a été requise - ne par le pas nécessairement contre l'hypothèse d'un contrat générateur d'obligations personnelles. Et cette hypothèse est étayée d'un indice tiré du fait que la charge relative au droit d'établir des jours n'a pas été constituée également en faveur de la parcelle no 5 ab, que Vincent Kolly a vendue le même jour à Jules Deillon, ni selon l'acte de vente, ni selon l'inscription opérée au registre foncier. En présence d'un pareil doute, la servitude invoquée par la recourante n'est pas prouvée et le juge doit s'en tenir à la présomption selon laquelle la propriété de l'intimé est libre de charges (cf. LIVER, n. 38 ad art. 732
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1    Das Rechtsgeschäft über Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.
2    Beschränkt sich die Ausübung einer Dienstbarkeit auf einen Teil des Grundstücks und ist die örtliche Lage im Rechtsgrundausweis nicht genügend bestimmbar umschrieben, so ist sie in einem Auszug des Planes für das Grundbuch zeichnerisch darzustellen.
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2    Beschränkt sich die Ausübung einer Dienstbarkeit auf einen Teil des Grundstücks und ist die örtliche Lage im Rechtsgrundausweis nicht genügend bestimmbar umschrieben, so ist sie in einem Auszug des Planes für das Grundbuch zeichnerisch darzustellen.
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1    Das Rechtsgeschäft über Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.
2    Beschränkt sich die Ausübung einer Dienstbarkeit auf einen Teil des Grundstücks und ist die örtliche Lage im Rechtsgrundausweis nicht genügend bestimmbar umschrieben, so ist sie in einem Auszug des Planes für das Grundbuch zeichnerisch darzustellen.
CC).
A défaut d'un titre juridique valable, le conservateur du registre foncier n'aurait pas dû inscrire une servitude, en 1921, avant que les parties aient exprimé sans équivoque leur volonté de constituer un droit réel. L'inscription de la restriction au droit de bâtir a donc été faite indûment, au sens de l'art. 974 al. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 974 D. Wirkung / II. Bedeutung der Eintragung / 3. Gegenüber bösgläubigen Dritten - 3. Gegenüber bösgläubigen Dritten
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt, so kann sich der Dritte, der den Mangel kennt oder kennen sollte, auf den Eintrag nicht berufen.
2    Ungerechtfertigt ist der Eintrag, der ohne Rechtsgrund oder aus einem unverbindlichen Rechtsgeschäft erfolgt ist.
3    Wer durch einen solchen Eintrag in einem dinglichen Recht verletzt ist, kann sich unmittelbar gegenüber dem bösgläubigen Dritten auf die Mangelhaftigkeit des Eintrages berufen.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 974 D. Wirkung / II. Bedeutung der Eintragung / 3. Gegenüber bösgläubigen Dritten - 3. Gegenüber bösgläubigen Dritten
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt, so kann sich der Dritte, der den Mangel kennt oder kennen sollte, auf den Eintrag nicht berufen.
2    Ungerechtfertigt ist der Eintrag, der ohne Rechtsgrund oder aus einem unverbindlichen Rechtsgeschäft erfolgt ist.
3    Wer durch einen solchen Eintrag in einem dinglichen Recht verletzt ist, kann sich unmittelbar gegenüber dem bösgläubigen Dritten auf die Mangelhaftigkeit des Eintrages berufen.
CC. Et comme l'inscription au registre foncier ne permet pas de déterminer la personne du bénéficiaire ni le fonds dominant, le propriétaire de la parcelle no 5 aa n'était pas en mesure d'intenter une action en rectification du registre foncier fondée sur l'art. 975
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 975 E. Löschung und Änderung der Einträge / II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag - II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag 1
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
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ZGB Art. 975 E. Löschung und Änderung der Einträge / II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag - II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag 1
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
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ZGB Art. 975 E. Löschung und Änderung der Einträge / II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag - II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag 1
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
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ZGB Art. 975 E. Löschung und Änderung der Einträge / II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag - II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag 1
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
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ZGB Art. 975 E. Löschung und Änderung der Einträge / II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag - II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag 1
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
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ZGB Art. 975 E. Löschung und Änderung der Einträge / II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag - II. Bei ungerechtfertigtem Eintrag 1
1    Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
2    Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.
CC. La voie à suivre était bien celle de la radiation selon l'art. 976
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 976 E. Löschung und Änderung der Einträge / III. Erleichterte Löschung / 1. Zweifelsfrei bedeutungslose Einträge - III. Erleichterte Löschung 1. Zweifelsfrei bedeutungslose Einträge
1  befristet ist und infolge Ablaufs der Frist seine rechtliche Bedeutung verloren hat;
2  ein unübertragbares oder unvererbliches Recht einer verstorbenen Person betrifft;
3  das Grundstück wegen der örtlichen Lage nicht betreffen kann;
4  ein untergegangenes Grundstück betrifft.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 976 E. Löschung und Änderung der Einträge / III. Erleichterte Löschung / 1. Zweifelsfrei bedeutungslose Einträge - III. Erleichterte Löschung 1. Zweifelsfrei bedeutungslose Einträge
1  befristet ist und infolge Ablaufs der Frist seine rechtliche Bedeutung verloren hat;
2  ein unübertragbares oder unvererbliches Recht einer verstorbenen Person betrifft;
3  das Grundstück wegen der örtlichen Lage nicht betreffen kann;
4  ein untergegangenes Grundstück betrifft.
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ZGB Art. 976 E. Löschung und Änderung der Einträge / III. Erleichterte Löschung / 1. Zweifelsfrei bedeutungslose Einträge - III. Erleichterte Löschung 1. Zweifelsfrei bedeutungslose Einträge
1  befristet ist und infolge Ablaufs der Frist seine rechtliche Bedeutung verloren hat;
2  ein unübertragbares oder unvererbliches Recht einer verstorbenen Person betrifft;
3  das Grundstück wegen der örtlichen Lage nicht betreffen kann;
4  ein untergegangenes Grundstück betrifft.
CC. Aussi l'arrêt attaqué doit-il être approuvé dans sa conclusion, mais non dans ses motifs.
5. La recourante ne saurait se prévaloir de la prescription
BGE 95 II 605 S. 617

acquisitive ordinaire. En dépit des termes peu clairs de l'art. 731 al. 3
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 731 B. Errichtung und Untergang / I. Errichtung / 1. Eintragung - B. Errichtung und Untergang I. Errichtung
1    Zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf es der Eintragung in das Grundbuch.
2    Für Erwerb und Eintragung gelten, soweit es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum.
3    Die Ersitzung ist nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 731 B. Errichtung und Untergang / I. Errichtung / 1. Eintragung - B. Errichtung und Untergang I. Errichtung
1    Zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf es der Eintragung in das Grundbuch.
2    Für Erwerb und Eintragung gelten, soweit es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum.
3    Die Ersitzung ist nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann.
CC, ce mode d'acquisition est applicable aux servitudes foncières (RO 52 II 120, consid. 2; LIVER, n. 136 ad art. 731
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1    Zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf es der Eintragung in das Grundbuch.
2    Für Erwerb und Eintragung gelten, soweit es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum.
3    Die Ersitzung ist nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann.
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1    Zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf es der Eintragung in das Grundbuch.
2    Für Erwerb und Eintragung gelten, soweit es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum.
3    Die Ersitzung ist nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann.
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1    Zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf es der Eintragung in das Grundbuch.
2    Für Erwerb und Eintragung gelten, soweit es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum.
3    Die Ersitzung ist nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann.
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1    Zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf es der Eintragung in das Grundbuch.
2    Für Erwerb und Eintragung gelten, soweit es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum.
3    Die Ersitzung ist nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann.
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1    Zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf es der Eintragung in das Grundbuch.
2    Für Erwerb und Eintragung gelten, soweit es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum.
3    Die Ersitzung ist nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann.
CC). Lorsque l'objet de la servitude consiste uniquement dans l'obligation pour le propriétaire du fonds servant de s'abstenir de certaines facultés, inhérentes à son droit de propriété, la possession consiste dans l'exercice effectif du droit (art. 919 al. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 919 A. Begriff und Arten / I. Begriff - A. Begriff und Arten I. Begriff
1    Wer die tatsächliche Gewalt über eine Sache hat, ist ihr Besitzer.
2    Dem Sachbesitz wird bei Grunddienstbarkeiten und Grundlasten die tatsächliche Ausübung des Rechtes gleichgestellt.
CC; cf. RO 94 II 351, consid. 1). Point n'est besoin de juger si la possession ainsi définie résulte simplement de l'abstention du propriétaire du fonds servant, ou s'il faut encore que le propriétaire du fonds dominant lui ait fait défense d'user sur sa propriété des facultés que la servitude a pour but d'empêcher (dans ce sens RO 52 II 122 s., consid. 4; opinion contraire chez LIVER, n. 137 ad art. 731
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 731 B. Errichtung und Untergang / I. Errichtung / 1. Eintragung - B. Errichtung und Untergang I. Errichtung
1    Zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf es der Eintragung in das Grundbuch.
2    Für Erwerb und Eintragung gelten, soweit es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum.
3    Die Ersitzung ist nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann.
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ZGB Art. 731 B. Errichtung und Untergang / I. Errichtung / 1. Eintragung - B. Errichtung und Untergang I. Errichtung
1    Zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf es der Eintragung in das Grundbuch.
2    Für Erwerb und Eintragung gelten, soweit es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum.
3    Die Ersitzung ist nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann.
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1    Zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf es der Eintragung in das Grundbuch.
2    Für Erwerb und Eintragung gelten, soweit es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum.
3    Die Ersitzung ist nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann.
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1    Zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf es der Eintragung in das Grundbuch.
2    Für Erwerb und Eintragung gelten, soweit es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum.
3    Die Ersitzung ist nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann.
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1    Zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf es der Eintragung in das Grundbuch.
2    Für Erwerb und Eintragung gelten, soweit es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum.
3    Die Ersitzung ist nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann.
CC). De même, il est superflu d'examiner si l'inscription au registre foncier tiendrait lieu d'une défense formelle et pourrait suffire à faire courir le délai de prescription (question non résolue dans l'arrêt précité). En effet, bien que la servitude ait été inscrite au registre foncier pendant plus de dix ans sans être contestée et que la recourante ait été de bonne foi, la prescription acquisitive est exclue parce que l'inscription ne désignait pas la parcelle no 5 ac comme fonds dominant.
Dispositiv

Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt rendu le 4 mars 1969 par la Cour d'appel du Tribunal cantonal fribourgeois.
Information de décision   •   DEFRITEN
Décision : 95 II 605
Date : 04. Dezember 1969
Publié : 31. Dezember 1969
Tribunal : Bundesgericht
Statut : 95 II 605
Domaine : BGE - Zivilrecht
Regeste : Grunddienstbarkeit. Errichtung. Löschung. 1. Ist die Grundbuchberichtigungsklage (Art. 975 ZGB) auf...


Répertoire des lois
CC: 2 
SR 210 Code civil suisse
CC Art. 2 B. Étendue des droits civils / I. Devoirs généraux - B. Étendue des droits civils I. Devoirs généraux
1    Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
2    L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi.
370 
SR 210 Code civil suisse
CC Art. 370 A. Principe
1    Toute personne capable de discernement peut déterminer, dans des directives anticipées, les traitements médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle deviendrait incapable de discernement.
2    Elle peut également désigner une personne physique qui sera appelée à s'entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui administrer et à décider en son nom au cas où elle deviendrait incapable de discernement. Elle peut donner des instructions à cette personne.
3    Elle peut prévoir des solutions de remplacement pour le cas où la personne désignée déclinerait le mandat, ne serait pas apte à le remplir ou le résilierait.
661 
SR 210 Code civil suisse
CC Art. 661 B. Acquisition de la propriété foncière / II. Modes d'acquisition / 5. Prescription / a. Ordinaire - 5. Prescription a. Ordinaire
661e  686 
SR 210 Code civil suisse
CC Art. 686 B. Restriction de la propriété foncière / III. Rapport de voisinage / 2. Fouilles et constructions / b. Dispositions réservées au droit cantonal - b. Dispositions réservées au droit cantonal
1    La législation cantonale peut déterminer les distances que les propriétaires sont tenus d'observer dans les fouilles ou les constructions.
2    Elle peut établir d'autres règles encore pour les constructions.
702 
SR 210 Code civil suisse
CC Art. 702 B. Restriction de la propriété foncière / V. Restrictions de droit public / 1. En général - V. Restrictions de droit public 1. En général
730 
SR 210 Code civil suisse
CC Art. 730 A. Objet des servitudes
1    La servitude est une charge imposée sur un immeuble en faveur d'un autre immeuble et qui oblige le propriétaire du fonds servant à souffrir, de la part du propriétaire du fonds dominant, certains actes d'usage, ou à s'abstenir lui-même d'exercer certains droits inhérents à la propriété.
2    Une obligation de faire ne peut être rattachée qu'accessoirement à une servitude. Cette obligation ne lie l'acquéreur du fonds dominant ou du fonds servant que si elle résulte d'une inscription au registre foncier. 1
730e  731 
SR 210 Code civil suisse
CC Art. 731 B. Constitution et extinction des servitudes / I. Constitution / 1. Inscription - B. Constitution et extinction des servitudes I. Constitution
1    L'inscription au registre foncier est nécessaire pour la constitution des servitudes.
2    Les règles de la propriété sont applicables, sauf disposition contraire, à l'acquisition et à l'inscription.
3    La prescription acquisitive des servitudes n'est possible qu'à l'égard des immeubles dont la propriété elle-même peut s'acquérir de cette manière.
732 
SR 210 Code civil suisse
CC Art. 732 B. Constitution et extinction des servitudes / I. Constitution / 2. Acte constitutif - 2. Acte constitutif
1    L'acte constitutif d'une servitude n'est valable que s'il a été passé en la forme authentique.
2    La servitude doit être dessinée sur un extrait de plan du registre foncier lorsque son exercice se limite à une partie de l'immeuble et que le lieu où elle s'exerce n'est pas décrit avec suffisamment de précision dans le titre.
734 
SR 210 Code civil suisse
CC Art. 734 B. Constitution et extinction des servitudes / II. Extinction / 1. En général - II. Extinction 1. En général
737 
SR 210 Code civil suisse
CC Art. 737 C. Effets des servitudes / I. Étendue / 1. En général - C. Effets des servitudes I. Étendue
1    Celui à qui la servitude est due peut prendre toutes les mesures nécessaires pour la conserver et pour en user.
2    Il est tenu d'exercer son droit de la manière la moins dommageable.
3    Le propriétaire grevé ne peut en aucune façon empêcher ou rendre plus incommode l'exercice de la servitude.
782 
SR 210 Code civil suisse
CC Art. 782 A. Objet de la charge foncière
1    La charge foncière assujettit envers un tiers le propriétaire actuel d'un fonds à certaines prestations pour lesquelles il n'est tenu que sur son immeuble.
2    La charge peut être due au propriétaire actuel d'un autre fonds.
3    Sous réserve des charges foncières de droit public, les prestations doivent être en corrélation avec l'économie du fonds grevé ou se rattacher aux besoins de l'exploitation du fonds dominant. 1
919 
SR 210 Code civil suisse
CC Art. 919 A. Définition et formes / I. Définition - A. Définition et formes I. Définition
1    Celui qui a la maîtrise effective de la chose en a la possession.
2    En matière de servitudes et charges foncières, la possession consiste dans l'exercice effectif du droit.
942 
SR 210 Code civil suisse
CC Art. 942 A. Organisation / I. Le registre foncier / 1. En général - A. Organisation I. Le registre foncier
1    Le registre foncier donne l'état des droits sur les immeubles.
2    Il comprend le grand livre, les documents complémentaires (plan, rôle, pièces justificatives, état descriptif) et le journal.
3    Le registre foncier peut être tenu sur papier ou au moyen de l'informatique. 1
4    En cas de tenue informatisée du registre foncier, les données inscrites produisent des effets juridiques si elles sont correctement enregistrées dans le système et si les appareils de l'office du registre foncier en permettent la lecture sous forme de chiffres et de lettres par des procédés techniques ou sous forme de plans. 2
965 
SR 210 Code civil suisse
CC Art. 965 B. Inscription / III. Conditions de l'inscription / 2. Légitimation / a. Validité - 2. Légitimation a. Validité
1    Aucune opération du registre foncier (inscription, modification, radiation) ne peut avoir lieu sans légitimation préalable du requérant quant à son droit de disposition et au titre sur lequel se fonde l'opération.
2    Le requérant établit son droit de disposition en prouvant son identité avec la personne légitimée aux termes du registre, ou sa qualité de représentant de cette dernière.
3    Il justifie de son titre en prouvant que les formes auxquelles la validité de celui-ci est subordonnée ont été observées.
968 
SR 210 Code civil suisse
CC Art. 968 B. Inscription / IV. Mode de l'inscription / 2. À l'égard des servitudes - 2. À l'égard des servitudes Les servitudes sont inscrites et radiées aux feuillets du fonds dominant et du fonds servant.
974 
SR 210 Code civil suisse
CC Art. 974 D. Effets / II. Effets de l'inscription / 3. À l'égard des tiers de mauvaise foi - 3. À l'égard des tiers de mauvaise foi
1    Lorsqu'un droit réel a été inscrit indûment, l'inscription ne peut être invoquée par les tiers qui en ont connu ou dû connaître les vices.
2    L'inscription est faite indûment, lorsqu'elle a été opérée sans droit ou en vertu d'un acte juridique non obligatoire.
3    Celui dont les droits réels ont été lésés peut invoquer directement contre les tiers de mauvaise foi l'irrégularité de l'inscription.
975 
SR 210 Code civil suisse
CC Art. 975 E. Radiation et modification des inscriptions / II. En cas d'inscription indue - II. En cas d'inscription indue 1
1    Celui dont les droits réels ont été lésés par une inscription faite ou par des inscriptions modifiées ou radiées sans cause légitime, peut en exiger la radiation ou la modification.
2    Demeurent réservés les droits acquis aux tiers de bonne foi par l'inscription, ainsi que tous dommages-intérêts.
976 
SR 210 Code civil suisse
CC Art. 976 E. Radiation et modification des inscriptions / III. Radiation facilitée / 1. D'inscriptions indubitablement sans valeur juridique - III. Radiation facilitée 1. D'inscriptions indubitablement sans valeur juridique
1  elle est limitée dans le temps et a perdu toute valeur juridique par suite de l'écoulement du délai;
2  elle concerne un droit qui ne peut ni être cédé, ni passer aux héritiers d'un titulaire décédé;
3  elle ne peut pas concerner le fonds en question, compte tenu de sa localisation;
4  elle concerne un fonds qui a disparu.
977
SR 210 Code civil suisse
CC Art. 977 E. Radiation et modification des inscriptions / IV. Rectifications E. Radiation et modification des inscriptions / IV. Rectifications - IV. Rectifications 1
1    Si le consentement écrit des intéressés fait défaut, le conservateur ne peut procéder à aucune rectification sans une décision du juge.
2    La rectification peut être remplacée par la radiation de l'inscription inexacte et une inscription nouvelle.
3    Les simples erreurs d'écriture sont rectifiées d'office, en conformité d'une ordonnance du Conseil fédéral.
CC tit fin: 43  44
LEx: 5 
SR 711 Loi fédérale sur l'expropriation
LEx Art. 5 IV. Objet
1    Peuvent faire l'objet de l'expropriation les droits réels immobiliers, les droits résultant des dispositions sur la propriété foncière en matière de rapports de voisinage, en outre les droits personnels des locataires ou fermiers de l'immeuble à exproprier.
2    Ces droits peuvent être supprimés ou restreints soit définitivement, soit temporairement.
23
SR 711 Loi fédérale sur l'expropriation
LEx Art. 23 V. Indemnité pour droits réels restreints / 1. Servitudes et droits personnels - V. Indemnité pour droits réels restreints 1. Servitudes et droits personnels
1    Les titulaires de servitudes expropriées, usufruits exceptés, et de droits personnels annotés au registre foncier sont indemnisés intégralement pour le dommage résultant de la diminution ou de l'extinction de leurs droits (art. 91), dans la mesure où l'art. 21, al. 3, permet d'en tenir compte.
2    Les locataires ou fermiers peuvent, même si leurs droits ne sont pas annotés au registre foncier, exiger la réparation intégrale du dommage résultant pour eux de l'extinction avant terme du bail conclu antérieurement à l'introduction de la procédure d'expropriation.
OJ: 63
ORF: 39
SR 211.432.1 Ordonnance sur le registre foncier
ORF Art. 39 Admissibilité des requêtes électroniques et droit applicable
1    Les cantons peuvent habiliter leurs offices du registre foncier à communiquer et à conduire des transactions par voie électronique.
2    Pour autant que le droit du registre foncier n'en dispose pas autrement, les communications et les transactions électroniques avec les offices du registre foncier sont régies, par analogie, par l'ordonnance du 18 juin 2010 sur la communication électronique dans le cadre de procédures civiles et pénales et de procédures en matière de poursuite pour dettes et de faillite 1 .
art. 6: 5
SR 414.110.12 Convention entre le Conseil fédéral suisse et le Conseil d'Etat de Zurich au sujet du partage des pièces qui constituent le musée commun de paléontologie - Convention de partage du 28 décembre 1905
art.-6 Art. 5 - Aussi longtemps que les chaires d'histoire naturelle n'auront pas été séparées, le principe de répartition, tel qu'il ressort de la présente convention, devra être observé à l'occasion de toute pièce faisant l'objet d'un nouvel achat ou d'un don accepté.
Répertoire ATF
52-II-117 • 59-II-386 • 62-II-135 • 69-II-53 • 71-I-433 • 73-II-183 • 79-II-305 • 85-II-120 • 88-II-176 • 88-II-498 • 89-II-126 • 91-II-94 • 92-II-342 • 94-II-348 • 95-II-605
Répertoire de mots-clés
Trié par fréquence ou alphabet
aa • registre foncier • droits réels • fonds dominant • fonds servant • servitude foncière • ac • servitude personnelle • action en rectification du registre foncier • quant • conservateur du registre foncier • partie au contrat • examinateur • droit privé • doute • tribunal cantonal • droit public • tribunal fédéral • titre juridique • code civil suisse
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RNFR
39/1958 S.324