1.16 Erbrecht. N° 21.
ment, dass der Kläger sich dem Erblasser gegenüber unehrerhietig
und pflichtwidrig benommen habe, nicht als eine genügende Angabe des
Enterbungsgrundes, wie sie in Art. 479 ZGB verlangt wird, erachtet
werden kann. Unter Angabe des Enterbnngsgrundes im Sinne der erwähnten
Gesetzesvorschrift kann nicht einfach die Erklärung des Testators,
dass ein Enterbungsgrund im Sinne des Art. 477 ZGB vorliege, verstanden
werdenVielmehr ist notwendig, dass der Testator diejenigen Tatsachen,
aus denen er glaubt, einen Enterbungsgrund herleiten zu können und auf
die er seine Enterbungsverfügung stützen will, namhaft mache, oder doch
zum mindesten so klar andeute, dass ein Zweifel darüber, welche konkreten
Tatsachen er im Auge hatte, ausgeschlossen ist. Würde man die blosse
Wiedergabe des Gesetzestextes oder die Anwendung ähnlicher allgemeiner
Ausdrücke im Testament-e als genügende Grundangabe erachten, so hätten es
die durch die Enterbung begünstigten Erben resp. Bedachten, die gemäss
Art. 479 Abs. 2 ZGB die Richtigkeit sder angeführten Enterbungsgründe
im Bestreitungsfalle nachzuweisen haben, in der Hand, auf Vorkommnisse
zurückzugreifen, die für den Erblasser selber bei seinem Entschlusse zur
Enterbung gar nicht mitbestimmend gewesen waren, sei es, weil er selber
darin keinen Enterbungsgrund erblickte, sei es, weil es sich hiebei umv
Vorkommnisse handelte, die der Erblasser absichtlich. infolge Verzeihung
oder aus einem andern Grunde nicht aufführen wollte. Das widerspräche aber
dem Willen des Gesetzgebers, der durch die Aufstellung der Vorschrift,
dass die Enterbungsgründe vom Testator im Testamente auszuführen seien,
gerade vermeiden wollte, dass über die Tatsachen, die für den Willen des
Erblassers entscheidend waren, Streit entstehe und durch diese Vorschrift
zum vorneherein die Frage nach Möglichkeit abklären wollte, ob es sich
bei den angeführten Gründen um Entei'bungsgründe im Sinne des Gesetzes
handleSachenrecht. N° 22. m
(vgl.auch BGE 48 II s.436 Erw.2). Muss daher die Enterbung wegen
unehrerbietigen und pflichtwidrigen B0nehmens des Klägers schon mangels
einer genügenden Grundangabe aufgehoben werden, so kann hier dahingestellt
bleiben, ob die von den Beklagten zum Beweise für dieses Benehmen
angeführten, im Testamente selber aber nicht erwähnten Beschimpfungen
dje durch das von der Vorinstanz durchgeführte. Zeugenbeweisver-fahren
erwiesen worden sind auch wirklich als Verletzungen famjlienrechtlicher
Pflichten im Sinne von Art. 477 Abs. 2 ZGB erachtet werden
könnten. Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgericht-es
des Kantons Basel-Stadt vom 11. Februar 1926 bestätigt.
lsi' . SACHENRECl-I'l'
DRO ITS RÉELS
22. Arrét de la. IIe Section civile du 3 mars 1926 dans la cause
S. A.. Maisons N°8 32 et 34 Quai des Eau-Vives contre Société immobilière
Argentina .
Prescription 'acquisisiue des serviiudes (prescription ordinaire).
Sens et portée de l'art. 731 al. 3 Cc.
I] n'est pas nécessaire pour faire courir le délai de prescription que
l'inscription ait fait l'objet de la communication prévue à l'art. 969 Cc.
Suffit il que l'inseription prise avant le 1er janvier 1912 ait été
opérée en conformité de la loi cantonale ou kaut-il qu'elle réponde
également aux conditions fixe'es par le droit federal ?
Nécessité d'une possession. Point de départ de la possession en matière
de servitudes ayant pour objet d'obliger le propriétaire du fonds servant
à s'abstenir d'exercer certains droits inhe'rents à sa propriété.
1.18 Sachenrecht. N° 22.
A. Matthey et Duroveray, qui possédaient un immeuble sur la commune des
Eaux Vives, ont, par actes Maquemer notaire, en date da 13 juin 1889,
vendu une partie de cet immeuble, soit la parcelle N° 1164 A, a la
Société anonyme des Maisons NOS 32 et 34 Quai des Eaux Vives et l'autre
partie, soit la parcelle N° 1184B. aux èpoux Umiglia-Delale. Ces deux
actes stipulaient en outre sous forme de servitudes en faveur de chaque
parcelle et à la charge de l'autre certaines limitations du droit de
bätir ainsi que certaines restrictions touehant le mode d'exploitation
des batiments (interdietions de certains genres d'industries etc.). Ces
servitudes n'onlss pas été inscrites au bureau des hypothèques.
Dès le lendemain, Umiglia faisait election de command en faveur d'un
sieur'Arpin.
Le 17 décembre 1908, l'office des poursuites de Genève a fait ssendre
aux enchères an préjudice du fils Arpin qui en était devenu proprietaire
la parcelle N° 1164 B. de:-venue entre temps la parcelle N° 2297. Cette
parcelle fut adjugee à un sieur Lévy Levaillant qui, le 18 janvier 1909,
a fait election de command en faveur de la Société immobilière Argentine .
La Société anonyme des Maisons NOS 32 ct 34 Quai des Eaux Vives, qui
n'avait pas revendiqué de servitude sur la parcelle N° 2297 lors de la
poursuite dirigetcontre Arpin, a requis et obtenu, le 1er mars 1911, du
bureau des hypothèques de Genève l'inscription des droits de servitude
fixes par les actes de vente du 13 juin 1889.
Par lettres des 9 septembre et 9 octobre 1924, la société Argentine ,
prètendant n'avoir pas eu connaissance de cette inscription plus tòt,
a demandé à la Société anonyme des Maisons N°5 32 et 34 Quai des Eaux
Vives de consentir a la faire radier.
B. Cette dernière ayant reiusé, la société Argentine l'a, par exploit
du 27 novembre 1924, assignée devant le. T ribunal de Ire instance de
Genève aux kins d'ou"n·Sachenrecht. N° 22. 1 II
dire et prononeer que l'acte du 13 juin 1889 n'est pas opposable a la
société Argentine et que l'inscription de la servitude de non bätir
requise et opérée sans droit le ler mars 1911 est nulle et doit etre
radiée.
A l'appui de ses conclusions, la demanderesse faisait valoir en suhstance
les arguments suivants :
La servitude n'ayant pas figure dans le cahier des charges dressé lors
de la poursuite dirigee contre Arpin s'est éteinte et ne pouvait dès lors
etre inscrite. Pour la vente du 17 décembre 1908, l'immeuble s'est trouve
purgé de toutes les servitudes non mentionnées au cahier des charges,
à l'exception des servitudes continues et apparentes dans lesquelles
ne rentre pas la servitude non altius tollendi. L'inscription du 1er
mars 1911 d'une servitude éteinte depuis deux ans est inopposahle à la
demanderesse qui n'est pas partie a l'acte Maquemer et qui n'a jamais
été avisée de ladite inscription.
La défenderesse a conclu au déboutement. Elle a reconnu que le cahier des
charges ne mentionnait pas la servitude dont elle se prévalait et qu'il
prévoyait que pour les servitudes non inscrites l'acquéreur ne serait tenu
que des servitudes continues et apparentes, mais elle affirmait avoir
ignore cette vente. Elle exposait en outre qu'elle avait fait inscrire
sa servitude en mars 1911 à la demande d'un créancier hypothecaire, en
prévision de l'entrée en vigueur du code civil suisse et en conkormite
de la législation cantonale alors en Vigueur, et elle soutenait qu'ayant
possédé la servitude pendant dix ans consécutifs sans protestation de
la part de la demanderesse, elle l'avait acquise par prescription en
vertu des règles du code civil suisse.
Par jugement du 29 mai 1925, le tribunal a adjugé à la demanderesse ses
conclusions avec dépens.
Sur appel de la défenderesse, la Cour de Justice civile de Genève a
confirmé ce jugement par arrèt du 8 décembre 1925 en condamnant la
défenderesse aux dépens d'appel.
A85111 1926 ' -9
120 Sachenrecht. N° 22.
C. La défenderesse a recouru en reforme en repre-
nant ses conclusions libératoires. La demanderesse & coneiu au rejet
du recours.
Conside'rant en droit :
1. L'instance cantonale & juge, d'une part, que la servitude au hénéfice
de laquelle la défenderesse prétend se trouver n'était pas établie avant
l'entrée en vigueur du code civil suisse et, d'autre part, que le délai
de prescription ne pouvait commencer de courir sous l'empire de l'ancien
droit. Ces deux points échappant à la connaissance du Tribunal fédéral,
la solution du litige depend donc uniquement de la question de savoir
si la defenderesse a pu acquérir cette servitude depuis le 1er janvier
1912 en vertu des règles du code civil suisse concernant la prescription
acquisitive des servitudes (art. 731 et 661).
2.Il est manifeste tout d'abord, bien que l'opinion eontraire ait été
soutenue (cf. Schw. Jun-Zeit. vol. 15 p. 9), que la disposition de
l'art. 731 al. 3 aux termes de laquelle la prescription acquisitive des
servitudes n'est possible qu'à l'égard des immeubles dont la propriété
peut elle-meme s'acquérir de cette maniere ne doit pas s'interpréter à
la lettre et ne signifie donc pas que pour acquérir par prescription une
servitude sur un immeuble, il soit nécessaire que cet immeuble réunisse en
meme temps toutes les conditions voulues pour permettre la prescription
d'un droit de propriété ce qui, pour la prescription ordinaire, aurait
notamment cette conséquence de restreindre la faculté de prescrire une
servitude aux cas d'immeubles dont le registre ne révélerait pas le
veritable propriétaire , mais qu'elle vise uniquement à rappeler qu'il
est certaines categories d'immeubles qui à raison, soit de leur nature,
soit de leur destination, échappent d'une maniere générale aux règles
relatives à la prescription acquisitive de la propriété, tels les
immeubles faisant partie desSaChenrecht. N° 22. 121
choses sans maitre ou des biens du domaine public, et qu'à l'égard de ces
meines immeubles la prescription des servitudes est également exclue. _
Il n'est donc pas douteux que le fait que la demanderesse était inscrite
comme légitime propriétaire du fonds prétenduement servant ne constituait
pas un obstacle à l'acquisition de la servitude invoquée.
3. C'est également à tort qu'on voudrait prétendre, suivant -semble-t-il
l'opinion de l'instance cantonale, que le délai de prescription de
l'art. 661 ne commencerait jamais à courir que du jour de la communication
prévue à l'art. 969 Cc. Si, en effet, ainsi que le Tribunal federal a
déjà eu l'occasion de le relever (of. RO 50 II p. 119), la loi subordonne
bien la prescription à la condition que l'inscription ait duré dix ans,
comme la possession, elle ne dit toutefois pas que la connaissance
de cette inscription par le propriétaire soit également une condition
de la prescription. Aussi bien part-elle du principe que l'inscription
n'aura pas lieu sans le consentement du propriétaire. Et quant à la règle
énoncée à l'art. 969, elle n'a pas d'autre portée que celle d'un ordre
à l'adresse du conservateur du registre foncier, si bien qu'il faut en
conclure que son inobservation ne saurait entraîner aucune conséquence
préjudiciable pour le bénéficiaire éventuel de la prescription et qu'elle
n'est susceptible tout au plus que d'engager la responsabilité du canton
envers celui a qui la communication aurait du étre faite (art. 955).
On pourrait se demander en revanche si les conditions dans lesquelles
s'est kalte l'inscription du 161 mars ne devraient pas étre retenues
comme un motif à lui seul suffisant pour écarter la prétention de la
défenderesse. La question pourrait preter à discussion, car s'il est
vrai que l'inscription a été opérée sous l'empire du droit cantonal et
qu'à teneur de l'art. 114 de la loi genevoise d'application du code civil
suisse modifié par la loi du 16 mars 1912, cette inscription était bien
122 Sachenrecht. N° 22.
censée produire les effets attachés au registre foncier par le code
civil , il n'en demeure pas moins qu'elle est intervenne à la seule
réquisition de la défenderesse, à l'insu de la demanderesse et sans que
celle-ci ait été mise en demeure d'une maniere quelconque de sauvegarder
ses droits, alors que l'inscription dont parle l'art. 661, comme toutes
les inscriptions prévues par la législation federale en matière de droits
reels, suppose au contraire le consentement préalahie du propriétaire
interesse (of. art. 963). Il n'est pas nécessaire toutefois de trancher
la question ear, dut-on meme assimiler l'inscription du 191" mars 1911
à l'inscription Visée à l'art. 661 Cc, il resterait que pour pouvoir
invoquer . le bénéfice de la prescription, la défenderesse aurait encore à
prouver qu'elle a possèdé la servitude pendant dix ans, sans interruption,
paisiblement et de bonne foi. Or il ressort des faits de la cause qu'en
réalité elle n'a jamais eu la possession de ce droit.
4. -L'art. 919 al. 2 dispose qu'en matière de servitudes et de charges
foneières la possession consiste dans l'exereice effectif du droit. S'il
s'agit d'une servitude comportant pour le propriétaire du fonds servant
l'obligation de souffrir de la part du propriétaire du fonds dominant
oertaine actes d'usage, l'exercice du droit consistera normalement
dans l'accomplissement de ces actes. Lorsque, comme en l'espèce,
l'objet de la servitude consiste uniquement dans l'obligation pour
le propriétaire du fonds servant de s'abstenir de certaines facultés
inhérentes à son droit de propriété, il n'est pas douteux que du moment
que le droit du propriétaire du fonds dominant consiste seulement à
empècher le propriétaire du fonds servant à faire usage de ces facultés
le propriétaire du fonds dominant ne sera pas réputé avoir perdu
sa possession simplement parce que le propriétaire de l'autre fonds
s'abstiendrait de lui-meme de faire usage de ces facultés. Mais comme,
d'autre part, cette ahstention peut aussi bien avoirSachenrecht. N°
22. 123
pour cause des cireonstanees étrangères à la volonté du propriétaire du
fonds dominant, il est nonmeins evident qu'elle ne suffira pas à elle
seule à entraîner la possession de la servitude. Pourssqu'on puisse parler
de possession en pareil cas, il faut donc nécessairement qu'il y ait eu
une défense préalable faite au propriétaire du fonds servant d'user sur
sa propriété des facultés que la servitude a pour but d'empécher.
En l'espèce, non seulement la défenderesse n'a pas allégué avoir jamais
fait défense à la demanderesse d'user de son immeuble d'une maniere
contraire au but de la servitude, mais il n'a pas été étahli non plus
que cette dernière ait eu connaissance des prétentions de la défenderesse
avant le mois d'octobre 1924.
Sans doute est-il vrai que d'après certains auteurs (cf. WIELAND,
art. 919 rem. 3 a et OSTERTAG, art. 919 rem. 30) l'inscription tiendrait
lieu d'une défense formelle et pourrait suffire à faire courir le délai
de prescription. Que cette opinion seit conforme aux intentions du
législateur, la question n'a pas à étre examinée en l'espèce, car si
on devait la trancher par l'affirmative ce ne pourrait etre en tout cas
que pour des raisons tirées des conditions partieulières de la procédure
d'inscription du droit suisse, c'est à dire du fait qu'aucune inscription
ne peut étre opéré sans le eonsentement préalable du propriétaire de
l'immeuble et que, dans les cas (d'ailleurs limités ; cf. OSTERTAG,
art. 969, rem. 3) auxquels se rapporto l'art. 969, le propriétaire
pourrait ètre réputé avoir eu connaissance de l'inscription, seit de
la défense, du jour où il aurait reou la communication prèvue audit
article. Or il ressort de ce qui précède que ces conditions ne se
retrouvent pas dans le cas particulier.
La défenderesse n'étant pas fondée à invoquer le bénéfice des dispositions
relatives à la prescription acquisitive des servitudes et n'ayant aucun
titre juridique a faire valoir àss l'appui .de son inseription, c'est
124 Sachenrecht. N° 23.
à bon droit que l'instance cantonale a admis les conclusions de la
demande.
Le Tribunal fédéral pronunce: Le recours est rejeté et l'arrèt attaqué
est confirmé.
23. Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. April 1926 i. S. Sehellenherg
gegen Schelleaberg.
Intertemporales Sachenund Obligationenrecht; Schenkung; Wohnrecht (im
Gegensatz zur Nutzniessung), besonders Lastentragung beim Wohnrecht ;
G ru n (1 b u c h :
Vor 1912 privatsehriftlich gültig abgegebenes bedingtes
Schenkungsversprechen über ein Wohnrecht (zugunsten eines Dritten
?) vermag unter neuem Recht den Rechtsgrund für die Eintragung des
Wohnrechtes im Grundbuch abzugeben, auch wenn erst unter neuem Recht
die Bedingung erfüllt wird (und der Dritte dem Schenkungsversprechen
beitritt). Bedeutung der Errichtung einer öffentlichen Urkunde mit dem
Inhalt des altrechtlichen Schenkungsversprechens. (Erw. 1).
Die Entscheidung der Frage, 0 b d e r W o h n b e r e c htigte die auf
dem Haus lastenden Hypotheken zu verzinsen habe, ist in ersterLinie
durch die Auslegung des Schenkungsversprechens zu gewinnen, welches dem
früheren kantonalen Recht untersteht (Erw. 2).
Unmöglichkeit der Eintragung'einer Vereinbarung über die Lastentragung
im Grundbuch (Erw. 1).
Die gesetzliche Ordnung der Lastentragung ist nur mangels einer
Vereinbarung darüber massgebend, und zwar diejenige des ZGB (Erw. 2).
Ausschliessliches Wohnrecht mit Verbot der Vermietung ist nicht
Nutzniessung. Bedeutung der Benützung des Hausgartens durch den
Wohnherechtigten (Erw. 2).
Auch der an einem ganzen Gebäude ausschliesslich Wohnberechtigte trägt
keine-weiteren Lasten als diejenigen des gewöhnlichen Unterhaltes
(Erw. 2).
ZGB Art. 738 Abs. 2, 745 ff., 776 ff., besonders 778, 971 Abs. 2,
Schlusstitel Art. 18, besonders Abs. 8, Art. 50. OR Art. 242,
243. Grundbuchverordnung Art. 35 Abs. 2, 113.
s.-.-
Sachenrecht. N° 23. 125
A. Mit Datum vom 1. Januar 1911 setzte Kaspar Schellenberg (Vater)
privatschriftlich folgende als Schenkungsvertrag überschriebene und von
ihm unterzeichnete Urkunde auf:
Auf Neujahr 1911 lege ich meinen 2 Söhnen und der Tochter meine folgende
Willensäusserung vor :
Sie erhalten von meinem Eigentum:
Mein Sohn Kaspar erhält das obere Haus Cat. Nr. 65 an der Hoistrasse
zu eigen.
Mein Sohn Hans Conrad erhält das untere Haus Cat. Nr. 63 an der Hofstrasse
zu eigen .....
Meine Tochter Anna hat zu beziehen von jedem Bruder : . . . .
Mein Sohn Hans Conrad übernimmt in Folge Mehrwert seines Hauses die auf
dem ganzen Grundstück haftende Schuld betragend 18,339 Fr ......
Bei einem Todesfall einer meiner Söhne hat die hinterlassene Sohnsfrau
keinen Erbanspruch auf diese Schenkung der Häuser; ich wünsche, dass
in jedem Falle die Häuser in der Familie Schellenberg verbleiben ; die
Sohnsfrau hat aber das lebenslängliche Wohnrecht, das aber aufgehoben
würde bei einer allfälligen Verehelichung. Aftermiete ist ausgeschlossen.
Gleichen Tages unterzeichneten auch die drei Kinder Schellenberg
die Urkunde mit dem Vermerk: Damit erklären sich einverstanden ,
und am 21. Januar 1911 wurde ein diesem Schenkungsvertrag inhaltlich
entsprechender Abtretungsvertrag über beide Liegenschaften zusammen
notarialisch beurkundet und gefertigt.
Nachdem der Sohn Hans Conrad Schellenberg am 27. Oktober 1923 gestorben
war, ohne Nachkommen zu hinterlassen, errichteten seine Witwe, der Vater
Kaspar Schellenberg, der Bruder gleichen. Namens und die Schwester Anna
Schellenberg am 28. März 1924 eine öffentliche Urkunde, der folgendes
zu entnehmen isf: Unterm 1. Januar 1911 ist die Liegenschaft Gr.