BGE-90-II-247 - 1964-09-16 - BGE - Zivilrecht - Abtretung einer Forderung durch die Verwaltung einer Genossenschaft nach Einstellung und Schliessung des über...

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)

Art. 911

Die Genossenschaft wird aufgelöst:

nach Massgabe der Statuten;

durch einen Beschluss der Generalversammlung;

durch Eröffnung des Konkurses;

in den übrigen vom Gesetze vorgesehenen Fällen.

Urteilskopf

90 II 247

29. Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. September 1964 i.S. Meier gegen Gerber.
Regeste (de):

Abtretung einer Forderung durch die Verwaltung einer Genossenschaft nach Einstellung und Schliessung des über diese eröffneten Konkurses.

Wirkungen der Konkurseröffnung und der mangels Aktiven erfolgten Einstellung und Schliessung des Konkursverfahrens auf den Bestand und das Verfügungsrecht einer Genossenschaft und auf die Vertretungsbefugnis ihrer Organe (Art. 911 Ziff. 3 , Art. 913 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 740 Abs. 5 , Art. 939 OR; Art. 204 Abs. 2 , Art. 230 und Art. 269 SchKG; Art. 65 /66 HRegV).

Wird eine durch Eröffnung des Konkurses aufgelöste Genossenschaft nach Einstellung und Schliessung des Konkursverfahrens im Handelsregister nicht gelöscht, weil sie noch Aktiven besitzt, welche das Konkursamt kannte, aber als zur Deckung der Konkurskosten nicht ausreichend erachtete, so ist (vorbehältlich abweichender Anordnungen der Statuten oder der Generalversammlung)die Verwaltung befugt, diese Aktiven zum Zwecke der Liquidation freihändig zu veräussern (Art. 913 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 740 Abs. 1 und Art. 743 Abs. 4 OR). Dass sie nicht im Namen der Genossenschaft "in Liquidation", sondern einfach im Namen der Genossenschaft handelte, macht ihre Verfügung nicht ungültig (Art. 913 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 739 Abs. 1 OR).

Regeste (fr):

Cession d'une créance par l'administration d'une société coopérative après la suspension et la clôture de la faillite de la société.

Effets de l'ouverture de la faillite, ainsi que de la suspension et de la clôture de cette procédure faute d'actifs, sur l'existence et le droit de disposer d'une société coopérative et sur les pouvoirs de ses organes (art. 911 ch. 3, 913 al. 1 en relation avec l'art. 740 al. 5, 939 CO; art. 204 al. 2, 230 et 269 LP; art. 65 et 66 ORC).

Si une société coopérative dissoute par l'ouverture de la faillite n'est pas radiée au registre du commerce après la suspension et la clôture de cette procédure, parce qu'elle possède encore des actifs dont l'office des faillites connaissait l'existence mais qui ne suffisaient pas à son avis à couvrir les frais de la faillite, son administration peut aliéner de gré à gré ces actifs en vue de la liquidation (sous réserve de dispositions contraires des statuts ou de décisions de l'assemblée générale; art. 913 al. 1 en relation avec les art. 740 al. 1 et 743 al. 4 CO). Sa décision ne perd pas sa validité parce qu'elle a agi au nom de la société coopérative, et non pas au nom de cette société "en liquidation" (art. 913 al. 1 en relation avec l'art. 739 al. 1 CO).

Regesto (it):

Cessione di un credito da parte dell'amministrazione di una società cooperativa dopo la sospensione e la chiusura del fallimento della società.

Effetti della dichiarazione di fallimento, della sospensione e della chiusura di questa procedura per mancanza di attivo, sull'esistenza e sul diritto di disporre di una società cooperativa nonchè sui poteri di rappresentanza degli organi della stessa (art. 911 num. 3, 913 cpv. 1 combinato con l'art. 740 cpv. 5, 939 CO; art. 204 cpv. 2, 230 e 269 LEF; art. 65 e 66 ORC).

Se una società cooperativa disciolta mediante dichiarazione di fallimento non è cancellata dal registro di commercio dopo la sospensione e la chiusura della procedura fallimentare, perchè avente ancora attività conosciute dall'ufficio dei fallimenti ma ritenute insufficienti per coprire le spese del fallimento, la sua amministrazione può alienare a trattative private queste attività in vista della liquidazione (con riserva di disposizioni contrarie degli statuti o di decisioni dell'assemblea generale; art. 913 cpv. 1 combinato con gli art. 740 cpv. 1 e 743 cpv. 4 CO). La sua decisione non è resa invalida nel caso che essa abbia agito in nome della società cooperativa invece che in nome della stessa società "in liquidazione" (art. 913 cpv. 1 combinato con l'art. 739 cpv. 1 CO).

Sachverhalt ab Seite 248

BGE 90 II 247 S. 248

A.- Die Baugesellschaft Vacasa, eine Genossenschaft ohne Haftung der Mitglieder, für welche der einzelzeichnungsberechtigte

BGE 90 II 247 S. 249

Verwaltungsrat Häberling handelte, trat am 21. Juli 1959 eine Forderung gegen die Hobet AG von Fr. 50'000.--, die durch eine Grundpfandverschreibung im 2. Rang auf der Liegenschaft Hotel Astoria in Arosa gesichert war, unter Übergabe der Schuld- und Pfandurkunde vom 4. November 1955 an Hans Gerber ab. Dieser verpflichtete sich, der Baugesellschaft Vacasa "den deponierten Schuldtitel" gegen Leistung von Fr. 4000. - in bar und Fr. 10'000.-- in Handelsring-Checks "wieder jederzeit und unbeschwert ohne jede Einrede herauszugeben". Am 16. Dezember 1959 verkaufte die Hobet AG die Liegenschaft Hotel Astoria an Dr. Ackermann.

B.- Am 19. Januar 1961 fiel die Baugesellschaft Vacasa in Konkurs. Auf eine Anfrage des Konkursamtes hin bestritt Dr. Ackermann die Grundpfandforderung von Fr. 50'000. -, auf die das Amt bei Ermittlung der Konkursmasse gestossen war, und behauptete, Häberling habe darüber widerrechtlich verfügt. Hierauf wurde das Konkursverfahren durch Verfügung vom 2. März 1961 mangels Aktiven eingestellt. Da bis zum 18. März 1961 kein Gläubiger die Durchführung des Verfahrens verlangte und den dafür erforderlichen Kostenvorschuss leistete, galt das Verfahren nach der Verfügung vom 2. März 1961 als geschlossen. Am 23. März 1961 wurde im Handelsregister unter Hinweis auf diese Verfügung eingetragen, die Genossenschaft bestehe nur noch zum Zwecke der Liquidation, die unter der Firma Baugesellschaft Vacasa in Liquidation durchgeführt werde. (Die Angabe im Schweiz. Handelsamtsblatt vom 29. März 1961, dass die Firma Baugeschäft Vacasa in Liquidation laute, wurde in der Nummer vom 7. April 1961 berichtigt.)

C.- Eine vom 13. April 1961 datierte, namens der "Vacasa-Baugenossenschaft" von Häberling unterzeichnete "Zessions-Erklärung" lautet: "Die unterzeichnete Firma Vacasa-Baugenossenschaft ... bestätigt hiermit die Grundpfandverschreibung von nominell Fr. 50'000

BGE 90 II 247 S. 250

lastend auf Liegenschaft Hotel Astoria in Arosa im 2. Rang an Herrn Adolf Meier... mit allen Rechten verkauft und abgetreten zu haben. Herr Meier übernimmt in vollem Umfang die Verpflichtung, diese Grundpfandverschreibung bei Herrn Hans Gerber ... für den Betrag von Fr. 4'000 in bar, und Fr. 10'000 in Handelsring-Checks, It. Vereinbarung und Bestätigung vom 21. Juli 59, auszulösen. Die Firma Vacasa-Baugenossenschaft ist somit aus der Verpflichtung gegenüber Herrn Gerber völlig entlastet und Herr Meier hat selbst dafür besorgt zu sein, diese Grundpfandverschreibung von Herrn Gerber herauszubekommen." Am 14. April 1961 wurde die Liegenschaft Hotel Astoria infolge Betreibung des Grundpfandgläubigers im 1. Rang gegen die Hobet AG versteigert. Der Erlös von Franken 700'000.-- deckte auch die Grundpfandforderungen im 2. Rang. Am 17. April 1961 trat Gerber "Forderung und Pfandrecht aus der Grundpfandverschreibung von nom. Franken 50'000.--" gegen Zahlung des Betrags von Fr. 21'839.55, auf den er seine durch die Abtretung vom 21. Juli 1959 gesicherte Forderung bezifferte, samt dieser Forderung an Dr. Ackermann ab.

D.- Nachdem Meier von Gerber mit Schreiben vom 3. Mai 1961 erfolglos die "Aushändigung" der "Grundpfandverschreibung" über Fr. 50'000.-- gegen Zahlung von Fr. 4000.-- in bar und Fr. 10'000.-- in Handelsring-Checks verlangt hatte, leitete er gegen ihn am 29. August 1961 beim Bezirksgericht Zürich Klage ein mit den Begehren, der Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 43'000.-- (nämlich den um Fr. 4000.-- und den angeblichen Verkehrswert von Handelsring-Checks im Nennwert von Fr. 10'000.-- verminderten Betrag der Grundpfandforderung von Fr. 50'000.--) nebst 5% Zins seit 1. Mai 1961 zu bezahlen; eventuell sei der Beklagte zu verurteilen, ihm gegen Zahlung von Fr. 4000.-- in bar und Fr. 10'000.-- in Handelsring-Checks die Grundpfandforderung von Fr. 50'000.-- zurückzuzedieren. Am 25. Juni 1963 wurde im Handelsregister gemäss Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 23. April 1963 eingetragen, die Liquidation der Baugesellschaft Vacasa sei durchgeführt und die Firma sei erloschen.
BGE 90 II 247 S. 251

Am 8. November 1963 wies das Bezirksgericht die Klage Meiers wegen Ungültigkeit der Abtretung vom 13. April 1961 ab. Es nahm an, nach der Eröffnung und Einstellung des Konkurses über die Genossenschaft Vacasa hätte nicht mehr diese - aufgelöste - Genossenschaft, sondern nur noch die neue Firma Baugeschäft (richtig: Baugesellschaft) Vacasa in Liquidation eine solche Handlung vornehmen können; zur streitigen Abtretung sei jedoch auch diese Firma nicht berechtigt gewesen, weil der abgetretene Anspruch, der vom Konkursamt seinerzeit als wertlos betrachtet worden sei, nun aber vom Kläger auf Fr. 43'000.-- bewertet werde, im Verfahren gemäss Art. 269 SchKG zu verwerten sei. Das Obergericht des Kantons Zürich hat am 31. Januar 1964 das erstinstanzliche Urteil bestätigt mit der Begründung, die Genossenschaft Vacasa sei mit der Auflösung infolge der Konkurseröffnung in Liquidation getreten; gemäss Art. 913 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 740 Abs. 5 OR besorge im Falle des Konkurses die Konkursverwaltung die Liquidation nach den Vorschriften des Konkursrechts; der abgetretene Anspruch gehöre zum Konkursvermögen; also habe einzig die Konkursverwaltung darüber verfügen können, gleichgültig, ob sie ihn zur Masse gezogen habe oder ob er ihr erst nach Abschluss des Konkursverfahrens bekannt geworden sei; in diesem zweiten Falle wäre er freilich nicht gemäss Art. 269 SchKG zu verwerten, weil die Ermittlung der Gläubiger und ihrer Forderungen infolge der Einstellung des Verfahrens unterblieben sei; vielmehr wäre das summarische oder das ordentliche Konkursverfahren zu eröffnen; durch die Einstellung des Verfahrens habe die Genossenschaft das Verfügungsrecht über ihr Vermögen nicht wiedererlangt; die Einstellung stehe dem Widerruf des Konkurses nicht gleich; zudem sei die Genossenschaft mit der Konkurseröffnung aufgelöst worden; an ihre Stelle sei die Baugesellschaft Vacasa in Liquidation getreten, über deren Vermögen Häberling grundsätzlich nicht mehr verfügungsberechtigt gewesen und die nach Durchführung der Liquidation gelöscht

BGE 90 II 247 S. 252

worden sei; die streitige Abtretung habe dem Kläger also keine Rechte verschafft.

E.- Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Gutheissung der Klagebegehren, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.

Erwägungen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Abtretungserklärung vom 13. April 1961 nennt als Gegenstand der Abtretung die "Grundpfandverschreibung von nominell Fr. 50'000. -". Aus dem übrigen Inhalt der Erklärung, insbesondere aus dem Hinweis auf die Vereinbarung vom 21. Juli 1959, ergibt sich, dass damit nicht einfach das am 4. November 1955 errichtete Grundpfandrecht (die Grundpfandverschreibung im technischen Sinne) und auch nicht die dadurch gesicherte, am 21. Juli 1959 sicherungshalber an Gerber abgetretene Forderung von Fr. 50'000.-- gemeint war, sondern dass in Wirklichkeit der Anspruch auf Rückabtretung dieser Forderung gegen Zahlung von Fr. 4000. - in bar und Fr. 10'000.-- in Handelsring-Checks (samt der Pflicht zur Leistung dieser Zahlung) auf Meier übertragen werden sollte.

2. Die Genossenschaft Vacasa wurde gemäss Art. 911 Ziff. 3 OR durch die Eröffnung des Konkurses aufgelöst. Sie trat infolgedessen in Liquidation. Diese war gemäss Art. 913 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 740 Abs. 5 OR durch die Konkursverwaltung nach den Vorschriften des Konkursrechts zu besorgen. Nach dem zweiten Satze von Art. 740 Abs. 5 OR behielten die Organe der Gemeinschuldnerin die Vertretungsbefugnis nur, soweit eine Vertretung durch sie noch notwendig war. Der streitige Anspruch gehörte gemäss Art. 197 SchKG zur Konkursmasse, die zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger bestimmt war. Rechtshandlungen, die der Gemeinschuldner nach der Konkurseröffnung mit Bezug auf Vermögensstücke vornimmt, die zu dieser Masse gehören, sind gemäss

BGE 90 II 247 S. 253

Art. 204 Abs. 1 SchKG den Konkursgläubigern gegenüber ungültig. Den Organen einer im Konkurs befindlichen Aktiengesellschaft oder Genossenschaft fehlt zudem nach Art. 740 Abs. 5 OR hinsichtlich solcher Handlungen auch schon die Befugnis zur Vertretung der Gesellschaft oder Genossenschaft. Der einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungsrat der Baugesellschaft Vacasa konnte daher den streitigen Anspruch während der Dauer des Konkursverfahrens nicht wirksam abtreten. Dieses Verfahren war jedoch zur Zeit der Abtretung nicht mehr hängig. Es wurde am 2. März 1961 in Anwendung von Art. 230 Abs. 1 SchKG eingestellt und gilt, da innert der Frist von Art. 230 Abs. 2 SchkG kein Gläubiger seine Durchführung verlangte und für die Kosten Sicherheit leistete, seit Ablauf dieser Frist (18. März 1961) als geschlossen. Mit dem Schluss des Konkursverfahrens fielen das Beschlagsrecht der Konkursgläubiger am noch vorhandenen Vermögen der Gemeinschuldnerin und die Befugnisse, die das Konkursrecht den Konkursorganen mit Bezug auf die Verwaltung und Verwertung der Konkursmasse verleiht, sowie die damit zusammenhängende Beschränkung des Verfügungsrechts der Gemeinschuldnerin und der Vertretungsbefugnis ihrer Organe unter Vorbehalt von Art. 269 SchKG und Art. 134 VZG dahin (BGE 46 III 27ff., insbesondere 30; vgl. auch BGE 87 III 76 oben). Art. 134 VZG, der eine gesonderte Verwertung verpfändeter Grundstücke und anderer Pfandgegenstände (BGE 53 III 191,BGE 56 III 191) durch das Konkursamt nach Einstellung des Konkurses über eine Aktiengesellschaft oder Genossenschaft (BGE 56 III 120) zulässt, ist im vorliegenden Falle nicht anwendbar, weil es sich beim streitigen Anspruch nicht um ein verpfändetes Vermögensstück handelt. Ebensowenig kann dieser Anspruch in einem Nachkonkurs gemäss Art. 269 SchKG verwertet werden. Abgesehen davon, dass er dem Konkursamt bekannt war (vgl. lit. B hiervor) und daher kein nach Schluss des Konkursverfahrens entdecktes Vermögensstück im

BGE 90 II 247 S. 254

Sinne von Art. 269 SchKG darstellt, auch wenn der Kläger ihn höher bewertet als das Konkursamt (vgl. BGE 87 III 78), ist nach dem eben angeführten Entscheide im Anschluss an ein gemäss Art. 230 SchKG ohne Feststellung der Gläubigerrechte beendigtes Konkursverfahren ein Nachkonkurs im Sinne von Art. 269 SchKG überhaupt nicht zulässig. Die von der Vorinstanz erwähnte Möglichkeit, ein gemäss Art. 230 SchKG eingestelltes und geschlossenes Konkursverfahren wieder zu eröffnen, besteht nach der von ihr angerufenen Kommentarstelle (JAEGER N. 1 zu Art. 230 SchKG) und nachBGE 53 III 193(worauf BGE 87 III 78 ohne bestimmte Stellungnahme hinweist) nur im hier nicht gegebenen Falle neu entdeckten Vermögens, wie das die Vorinstanz selber angenommen hat. Im übrigen könnten das Beschlagsrecht der Konkursgläubiger und die Beschränkung des Verfügungsrechts der Gemeinschuldnerin wegen einer blossen Möglichkeit, das eingestellte und geschlossene Verfahren wieder zu eröffnen, nicht als fortbestehend angesehen werden. Vielmehr würden sie erst mit der tatsächlichen Neueröffnung des Konkurses (die nicht erfolgt und nach den Akten von keiner Seite verlangt worden ist) wieder in Kraft treten. Dass der streitige Anspruch vor der Konkurseröffnung Gegenstand einer Pfändung (nach Art. 43 SchKG) gewesen sei, die mit der Einstellung des Konkursverfahrens wieder aufgelebt wäre (BGE 87 III 75 mit Hinweisen), oder dass dieser Anspruch in einer auf Grund von Art. 230 Abs. 3 SchKG nach Einstellung des Konkurses angehobenen Betreibung gepfändet worden sei, ist nicht behauptet worden, und es bestehen dafür auch keine Anhaltspunkte. Mit dem Schluss des Konkursverfahrens sind also die vollstreckungsrechtlichen Hindernisse für eine Abtretung des streitigen Anspruchs durch die Verwaltung der Genossenschaft Vacasa weggefallen.

3. Es bleibt zu prüfen, ob die Abtretung vom 13. April 1961 aus Gründen des Gesellschafts- und Handelsregisterrechts ungültig sei.
BGE 90 II 247 S. 255

Nach Art. 28 Ziff. 1 der HRegV vom 6. Mai 1890 war eine in Konkurs gefallene Gesellschaft auf die Mitteilung des Konkurserkenntnisses hin im Handelsregister von Amtes wegen zu löschen. Eine solche Gesellschaft bestand nach der Rechtsprechung (BGE 53 III 190f.,BGE 56 III 190f.) nur so lange weiter, als dies zur Durchführung des Konkurses erforderlich war. Mit dem Schluss des Konkursverfahrens wurde die Löschung nach den eben angeführten Entscheiden endgültig und ging die Gesellschaft unter, und zwar auch dann, wenn das Verfahren gemäss Art. 230 SchKG mangels Aktiven eingestellt und geschlossen wurde. InBGE 56 III 192wurde hieraus u.a. der Schluss gezogen, das dem Konkursamt bekannt gewesene, aber zur Deckung der Konkurskosten nicht als ausreichend erachtete Vermögen der Gesellschaft falle gemäss Art. 57 ZGB an das Gemeinwesen. Wären diese Grundsätze heute noch massgebend, so wäre die streitige Abtretung als ungültig zu betrachten; denn es wäre anzunehmen, die Genossenschaft, in deren Namen sie erfolgte, habe am 13. April 1961 nicht mehr bestanden und der abgetretene Anspruch stehe dem Gemeinwesen zu. Die erwähnte Rechtsprechung, die von der Lehre angefochten wurde (GUISAN in JdT 1931 II 81ff., HAAB in ZBJV 1931 S. 459 f., F. v. STEIGER in "Die schweiz. Aktiengesellschaft" 1933/34 S. 25 ff.), ist jedoch überholt, seitdem das Bundesgesetz vom 18. Dezember 1936 über die Revision der Titel XXIV bis XXXIII des OR und die HRegV vom 7. Juni 1937 gelten. Die Eröffnung des Konkurses über eine Handelsgesellschaft oder Genossenschaft führt heute nicht mehr zu ihrer sofortigen Löschung im Handelsregister. Vielmehr hat der Registerführer gemäss Art. 939 OR nach Empfang der amtlichen Mitteilung des Konkurserkenntnisses (vgl. hiezu das Kreisschreiben Nr. 33 des Bundesgerichtes vom 7. Dezember 1955, abgedruckt in BGE 81 III 129 ff.) zunächst nur die dadurch bewirkte Auflösung der Gesellschaft oder Genossenschaft einzutragen. Wird das Verfahren mangels Aktiven eingestellt,

BGE 90 II 247 S. 256

so ist nach Art. 65 HRegV diese Tatsache einzutragen, unter Aufhebung des den Konkurs betreffenden Eintrags, und zwar hat dies zu geschehen, sobald der Registerführer vom Konkursamt erfahren hat, dass die Frist von Art. 230 Abs. 2 SchKG für Begehren um Durchführung des Konkurses und für die Leistung des Kostenvorschusses unbenützt abgelaufen ist (Ziff. 18 b des Kreisschreibens des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 20. August 1937, BBl 1937 II 819). Über die Voraussetzungen, unter denen eine infolge Konkurseröffnung aufgelöste Gesellschaft nach Einstellung des Konkursverfahrens gelöscht wird, bestimmen die Sätze 2 und 3 von Art. 66 Abs. 2 HRegV, die Löschung erfolge, wenn die Vertreter der Gesellschaft nicht innert der vom Registerführer angesetzten Frist gegen die Ankündigung der Löschung begründete Einsprache erheben; sie sei unter allen Umständen nach durchgeführter Liquidation vorzunehmen. Diese Regelung trägt dem Umstande Rechnung, dass die Liquidation, zu welcher die durch die Konkurseröffnung bewirkte - und gemässBGE 67 I 257durch die Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven nicht etwa rückgängig gemachte - Auflösung der Gesellschaft Anlass gibt, im Falle solcher Einstellung zwar häufig, aber nicht immer als abgeschlossen gelten kann (vgl. Ziff. 14 des Kreisschreibens des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 15. März 1940, BBl 1940 S. 351). Es können noch Aktiven vorhanden sein, die nach der Schätzung des Konkursamtes zur Deckung der Konkurskosten nicht ausreichen, aber doch liquidiert zu werden verdienen. Trifft dies zu und macht die Verwaltung der Gesellschaft diese Tatsache durch Einsprache gegen die angekündigte Löschung geltend, so bleibt die aufgelöste Gesellschaft ungeachtet der Einstellung und Schliessung des Konkursverfahrens als Gesellschaft in Liquidation im Handelsregister eingetragen, bis die Liquidation durchgeführt ist. Diese Regeln, die auch für die Genossenschaften gelten, da der durch Art. 66 Abs. 2 HRegV näher ausgeführte

BGE 90 II 247 S. 257

Art. 939 OR die Genossenschaften den Handelsgesellschaften gleichstellt, sind im vorliegenden Falle angewendet worden (vgl. den unter lit. B hievor wiedergegebenen Handelsregistereintrag vom 23. März 1961). Die Liquidation der Genossenschaft Vacasa konnte bei Einstellung des Konkurses gerade im Hinblick auf den streitigen Anspruch noch nicht als durchgeführt gelten. Erst im Jahre 1963 wurde diese Genossenschaft wegen Beendigung der Liquidation gelöscht (vgl. lit. D hievor). Am 13. April 1961, als Häberling in ihrem Namen den streitigen Anspruch an den Kläger abtrat, bestand sie also noch, wenn auch nur zum Zwecke der Liquidation. Dass die "Baugesellschaft Vacasa in Liquidation" an ihre Stelle getreten sei, wie die Vorinstanz annimmt, trifft nicht zu. Nach Art. 739 Abs. 1 OR, der gemäss Art. 913 Abs. 1 OR auch auf die Genossenschaften anwendbar ist und den die Vorinstanz in einer vorausgehenden Erwägung selber angeführt hat, behält die in Liquidation getretene Gesellschaft die juristische Persönlichkeit und führt ihre bisherige Firma, jedoch mit dem Zusatz "in Liquidation". Die Baugesellschaft Vacasa in Liquidation und die Baugesellschaft Vacasa sind also identisch. Es besteht nur ein Unterschied in der Firma. Der streitigen Abtretung lässt sich daher nicht entgegenhalten, sie sei im Namen einer nicht mehr bestehenden Rechtsperson vorgenommen worden und aus diesem Grunde ungültig. Ebensowenig liegt ein Ungültigkeitsgrund in der blossen Tatsache, dass die Abtretungserklärung den Firmenzusatz "in Liquidation" nicht enthält (vgl.BGE 59 II 62und SIEGWART N. 1 zu Art. 582 OR). Trotz der unvollständigen Firmenbezeichnung konnte kein Zweifel darüber bestehen, für wen Häberling handelte. Zum Gültigkeitserfordernis hat das Gesetz den erwähnten Zusatz nicht erhoben. Dass die streitige Abtretung der Liquidation diente, lässt sich entgegen der Auffassung, welche die Vorinstanz bei Erörterung der Wirkungen der Konkurseröffnung beiläufig geäussert hat, nicht bestreiten. Die Baugesellschaft

BGE 90 II 247 S. 258

Vacasa verfügte nach der mangels Aktiven erfolgten Konkurseinstellung unzweifelhaft nicht über die Mittel, die nötig waren, um den streitigen Anspruch auf dem Prozessweg geltend zu machen und den Betrag zu zahlen, zu dessen Sicherstellung sie ihre Grundpfandforderung am 21. Juli 1959 an den Beklagten abgetreten hatte. Daher blieb ihr kaum etwas anderes übrig, als den streitigen Anspruch an einen Dritten abzutreten, der willens und in der Lage war, die Prozesskosten und die erwähnte Zahlung auf sich zu nehmen. Art. 743 Abs. 4 OR erlaubt den Liquidatoren die freihändige Veräusserung von Aktiven, sofern die Generalversammlung nichts anderes angeordnet hat (was hier nicht geschehen ist). Die Liquidation wird nach Art. 740 Abs. 1 OR durch die Verwaltung besorgt, sofern sie nicht in den Statuten oder durch einen Beschluss der Generalversammlung anderen Personen übertragen wird, wofür hier nichts vorliegt. Die durch die Konkurseröffnung bewirkte Beschränkung der Vertretungsbefugnis der Genossenschaftsorgane ist mit der Beendigung des Konkursverfahrens dahingefallen (vgl. Erw. 2 hievor). Der einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungsrat Häberling besass daher die Vertretungsbefugnis, die zu der in Frage stehenden Liquidationshandlung nötig war.
Die Gründe, aus denen die kantonalen Instanzen die Abtretung vom 13. April 1961 als ungültig betrachtet haben, halten also nicht Stich.

4. Zu den Einwendungen, welche der Beklagte gegen den eingeklagten Anspruch sonst noch erhoben hat, nimmt das angefochtene Urteil nicht Stellung. Es stellt die für ihre Beurteilung wesentlichen Tatsachen nicht fest. Daher ist die Sache zur Ergänzung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Dispositiv

Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom

BGE 90 II 247 S. 259

31. Januar 1964 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

90 II 247 16. September 1964 31. Dezember 1964 Bundesgericht 90 II 247 BGE - Zivilrecht

Gegenstand Abtretung einer Forderung durch die Verwaltung einer Genossenschaft nach Einstellung und Schliessung des über...

DE FR IT EN

Gesetzesregister

VZG 134

BGE Register

53-III-187 53-III-193 56-III-120 56-III-189 81-III-129 87-III-72 90-II-247

BBl

1937/II/819 1940/351

JdT

1931 II 81

ZBJV

1931 S.459

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 740
	1.	Die Liquidation wird durch den Verwaltungsrat besorgt, sofern sie nicht in den Statuten oder durch einen Beschluss der Generalversammlung anderen Personen übertragen wird.
	2.	Die Liquidatoren sind vom Verwaltungsrat zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, auch wenn die Liquidation vom Verwaltungsrat besorgt wird.
	3.	Wenigstens einer der Liquidatoren muss in der Schweiz wohnhaft und zur Vertretung berechtigt sein. [1]
	4.	Wird die Gesellschaft durch richterliches Urteil aufgelöst, so bestimmt das Gericht die Liquidatoren. [2]
	5.	Im Falle des Konkurses besorgt die Konkursverwaltung die Liquidation nach den Vorschriften des Konkursrechtes. Die Organe der Gesellschaft behalten die Vertretungsbefugnis nur, soweit eine Vertretung durch sie noch notwendig ist.

[1] Fassung gemäss Ziff. I 3 des BG vom 16. Dez. 2005 (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 4791; BBl 2002 3148, 2004 3969). [2] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 4. Okt. 1991, in Kraft seit 1. Juli 1992 (AS 1992 733; BBl 1983 II 745).

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) Art. 204
	1.	Rechtshandlungen, welche der Schuldner nach der Konkurseröffnung in Bezug auf Vermögensstücke, die zur Konkursmasse gehören, vornimmt, sind den Konkursgläubigern gegenüber ungültig.
	2.	Hat jedoch der Schuldner vor der öffentlichen Bekanntmachung des Konkurses einen von ihm ausgestellten eigenen oder einen auf ihn gezogenen Wechsel bei Verfall bezahlt, so ist diese Zahlung gültig, sofern der Wechselinhaber von der Konkurseröffnung keine Kenntnis hatte und im Falle der Nichtzahlung den wechselrechtlichen Regress gegen Dritte mit Erfolg hätte ausüben können.

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) Art. 230
	1.	Reicht die Konkursmasse voraussichtlich nicht aus, um die Kosten für ein summarisches Verfahren zu decken, so verfügt das Konkursgericht auf Antrag des Konkursamtes die Einstellung des Konkursverfahrens. [1]
	2.	Das Konkursamt macht die Einstellung öffentlich bekannt und teilt sie den bekannten Gläubigern mit uneingeschriebenem Brief mit. In der Publikation weist es darauf hin, dass das Verfahren geschlossen wird, wenn nicht innert zwanzig Tagen ein Gläubiger die Durchführung des Konkursverfahrens verlangt und die festgelegte Sicherheit für den durch die Konkursmasse nicht gedeckten Teil der Kosten leistet. [2]
	3.	Nach der Einstellung des Konkursverfahrens kann der Schuldner während zwei Jahren auch auf Pfändung betrieben werden. [3]
	4.	Die vor der Konkurseröffnung eingeleiteten Betreibungen leben nach der Einstellung des Konkurses wieder auf. Die Zeit zwischen der Eröffnung und der Einstellung des Konkurses wird dabei für alle Fristen dieses Gesetzes nicht mitberechnet. [4]

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1). [2] Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 18. März 2022 über die Bekämpfung des missbräuchlichen Konkurses, in Kraft seit 1. Jan. 2025 (AS 2023 628; BBl 2019 5193). [3] Eingefügt durch Art. 15 des BG vom 28. Sept. 1949, in Kraft seit 1. Febr. 1950 (AS 1950 I 57; BBl 1948 I 1218). [4] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1).

SR 221.411 HRegV Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV) Art. 66 Anmeldung und Belege
	1.	Mit der Anmeldung zur Eintragung der Gründung einer Kommanditaktiengesellschaft müssen dem Handelsregisteramt folgende Belege eingereicht werden: [1]
		a.	die öffentliche Urkunde über den Errichtungsakt;
		b.	die Statuten;
		c.	das Protokoll der Verwaltung über ihre Konstituierung, über die Regelung des Vorsitzes und gegebenenfalls über die Erteilung der Zeichnungsbefugnisse an Dritte;
		d.	ein Nachweis, dass die Mitglieder der Aufsichtsstelle ihre Wahl angenommen haben;
		e. [2]	bei Bareinlagen: eine Bescheinigung, aus der ersichtlich ist, bei welcher Bank die Einlagen hinterlegt sind, sofern die Bank in der öffentlichen Urkunde nicht genannt wird;
		f.	im Fall von Artikel 117 Absatz 3: die Erklärung der Domizilhalterin oder des Domizilhalters, dass sie oder er der Gesellschaft ein Rechtsdomizil am Ort von deren Sitz gewährt;
		g. [3]	...
		h. [4]	bei Inhaberaktien: ein Nachweis, dass die Gesellschaft Beteiligungspapiere an einer Börse kotiert hat oder dass alle Inhaberaktien als Bucheffekten im Sinne des BEG [5] ausgestaltet sind.
	2.	Für Angaben, die bereits im Errichtungsakt festgehalten sind, ist kein zusätzlicher Beleg erforderlich.
	3.	Bestehen Sacheinlagen, Verrechnungstatbestände oder besondere Vorteile, so gilt Artikel 43 Absatz 3 sinngemäss. [6]

[1] Fassung gemäss Ziff. I der V vom 6. März 2020, in Kraft seit 1. Jan. 2021 (AS 2020 971). [2] Fassung gemäss Ziff. I der V vom 2. Febr. 2022, in Kraft seit 1. Jan. 2023 (AS 2022 114). [3] Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 6. März 2020, mit Wirkung seit 1. Jan. 2021 (AS 2020 971). [4] Eingefügt durch Ziff. I der V vom 6. März 2020, in Kraft seit 1. April 2020 (AS 2020 971). [5] SR 957.1 [6] Fassung gemäss Ziff. I der V vom 2. Febr. 2022, in Kraft seit 1. Jan. 2023 (AS 2022 114).

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 743
	1.	Die Liquidatoren haben die laufenden Geschäfte zu beendigen, noch ausstehende Aktienbeträge nötigenfalls einzuziehen, die Aktiven zu verwerten und die Verpflichtungen der Gesellschaft, sofern die Bilanz und der Schuldenruf keine Überschuldung ergeben, zu erfüllen.
	2.	Sie haben, sobald sie eine Überschuldung feststellen, das Gericht zu benachrichtigen; dieses hat die Eröffnung des Konkurses auszusprechen.
	3.	Sie haben die Gesellschaft in den zur Liquidation gehörenden Rechtsgeschäften zu vertreten, können für sie Prozesse führen, Vergleiche und Schiedsverträge abschliessen und, soweit erforderlich, auch neue Geschäfte eingehen.
	4.	Sie dürfen Aktiven auch freihändig verkaufen, wenn die Generalversammlung nichts anderes angeordnet hat.
	5.	Sie haben bei länger andauernder Liquidation jährliche Zwischenabschlüsse aufzustellen.
	6.	Die Gesellschaft haftet für den Schaden aus unerlaubten Handlungen, die ein Liquidator in Ausübung seiner geschäftlichen Verrichtungen begeht.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 739
	1.	Tritt die Gesellschaft in Liquidation, so behält sie die juristische Persönlichkeit und führt ihre bisherige Firma, jedoch mit dem Zusatz «in Liquidation», bis die Auseinandersetzung auch mit den Aktionären durchgeführt ist.
	2.	Die Befugnisse der Organe der Gesellschaft werden mit dem Eintritt der Liquidation auf die Handlungen beschränkt, die für die Durchführung der Liquidation erforderlich sind, ihrer Natur nach jedoch nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden können.

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) Art. 43 [1]
	Die Konkursbetreibung ist in jedem Fall ausgeschlossen für:
	1. [2]	...
	1bis. [3]	...
	2. [4]	periodische familienrechtliche Unterhalts- und Unterstützungsbeiträge sowie Unterhaltsbeiträge nach dem Partnerschaftsgesetz vom 18. Juni 2004 [5];
	3.	Ansprüche auf Sicherheitsleistung.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1). [2] Aufgehoben durch Ziff. I 2 des BG vom 18. März 2022 über die Bekämpfung des missbräuchlichen Konkurses, mit Wirkung seit 1. Jan. 2025 (AS 2023 628; BBl 2019 5193). [3] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 3. Okt. 2003 (AS 2004 2757; BBl 2002 7107, 7116). Aufgehoben durch Ziff. I 2 des BG vom 18. März 2022 über die Bekämpfung des missbräuchlichen Konkurses, mit Wirkung seit 1. Jan. 2025 (AS 2023 628; BBl 2019 5193). [4] Fassung gemäss Anhang Ziff. 16 des Partnerschaftsgesetzes vom 18. Juni 2004, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2005 5685; BBl 2003 1288). [5] SR 211.231

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 582
		Nach der Auflösung der Gesellschaft erfolgt ihre Liquidation gemäss den folgenden Vorschriften, sofern nicht eine andere Art der Auseinandersetzung von den Gesellschaftern vereinbart oder über das Vermögen der Gesellschaft der Konkurs eröffnet ist.