84 II 593
80. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. November 1958 i.S. Eheleute F.
Regeste (de):
- Berufung an das Bundesgericht. Novenverbot (Art. 55 lit. c OG). Ehescheidung.
- 1. Frist für die Klage auf Scheidung wegen Ehebruchs (Art. 137 Abs. 2 ZGB). Nachweis des Zeitpunktes, in welchem der beleidigte Ehegatte Kenntnis vom Ehebruch erhalten hat. Beweislast.
- 2. Zustimmung zum Ehebruch (Art. 137 Abs. 3 ZGB).
Regeste (fr):
- Recours en réforme au Tribunal fédéral. Interdiction des nova (art. 55 lett. c OJ).
- Divorce.
- 1. Délai de l'action en divorce pour cause d'adultère (art. 137 al. 2 CC). Preuve du moment auquel l'époux offensé a eu connaissance de l'adultère. Fardeau de la preuve.
- 2. Consentement à l'adultère (art. 137 al. 3 CC).
Regesto (it):
- Ricorso per riforma al Tribunale federale. Divieto di allegazioni nuove (art. 55 lett. c OG).
- Divorzio.
- 1. Termine dell'azione di divorzio per causa di adulterio (art. 137 cp. 2 CC). Prova del momento in cui il coniuge offeso ha avuto conoscenza dell'adulterio. Onere della prova.
- 2. Consenso all'adulterio (art. 137 cp. 3 CC).
Sachverhalt ab Seite 593
BGE 84 II 593 S. 593
Die Parteien sind seit dem Jahre 1943 verheiratet und haben zwei Kinder. Im Frühjahr 1954 knüpfte der Ehemann mit Fräulein B. ein ehebrecherisches Verhältnis an, das heute noch besteht. An Ostern 1955 schickte er seine Ehefrau nach S. in die Ferien. Dort beging sie einen Ehebruch,
BGE 84 II 593 S. 594
was sie dem Ehemann nach ihrer Behauptung am 29. Juni, nach Darstellung des Mannes am 30. Juni 1955 gestand. Am 30. Dezember 1955 reichte der Ehemann Klage auf Scheidung ein. Er warf der Beklagten Vernachlässigung des Haushalts und der Kinder vor, weswegen die Ehe schon vor den Ehebrüchen der Parteien zerrüttet gewesen sei, verlangte aber die Scheidung nur wegen des Ehebruchs der Beklagten. Diese beantragte Abweisung der Klage... In Übereinstimmung mit der ersten Instanz hat das obere kantonale Gericht die Scheidung ausgesprochen. Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht beantragt die Beklagte Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, eventuell Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Den Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz begründet die Beklagte einzig damit, dass sie neue Tatsachen vorbringt, die sie nach ihrer Darstellung bisher deswegen nicht vorgebracht hat, weil sie dem Kläger versprochen habe, darüber zu schweigen, welches Entgegenkommen der Kläger ihr aber schlecht vergolten habe. Sie möchte mit der Rückweisung die Abklärung dieser Tatsachen erreichen, aus denen sich ergeben soll, dass die Parteien sich um Weihnachten 1957 versöhnt haben. Das Vorbringen neuer Tatsachen ist jedoch im Berufungsverfahren gemäss Art. 55 lit. c OG schlechthin unzulässig, und zwar bedeutet dies nicht etwa bloss, dass das Bundesgericht keinen Sachentscheid fällen kann, der sich auf neue Tatsachen stützen würde, sondern es kann neue tatsächliche Vorbringen überhaupt nicht berücksichtigen, auch nicht als Motive für eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Auf den Rückweisungsantrag, für den eine zulässige Begründung fehlt, ist also nicht einzutreten. 2./3.- .....
BGE 84 II 593 S. 595
4. Die Klage aus Ehebruch, die im vorliegenden Fall allein zur Diskussion steht, verjährt gemäss Art. 137 Abs. 2 ZGB mit Ablauf von sechs Monaten, nachdem der klageberechtigte Ehegatte vom Scheidungsgrunde Kenntnis erhalten hat. Obwohl das Gesetz von Verjährung spricht, handelt es sich hier um eine Verwirkungsfrist (BGE 65 II 102 ff.). Mit dem Ablauf der Frist des Art. 137 Abs. 2 ZGB erwächst also dem Ehegatten, der einen Ehebruch begangen hat, nicht bloss eine Einrede, die zu erheben oder nicht zu erheben wie im Falle der Verjährung (Art. 142
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 142 - Le juge ne peut suppléer d'office le moyen résultant de la prescription. |
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 8 - Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. |
BGE 84 II 593 S. 596
Auf Grund von Art. 46 lit. a des Zivilstands- und Ehegesetzes vom 24. Dezember 1874, der bestimmte, die Ehe müsse auf Begehren eines der Ehegatten wegen Ehebruchs getrennt (geschieden) werden, "sofern nicht mehr als sechs Monate verflossen sind, seitdem der beleidigte Teil davon Kenntnis erhielt", hat MARTIN in seinem Kommentar angenommen, wenn die angerufene Tatsache (der Ehebruch) mehr als sechs Monate zurückliege, habe der Kläger zu beweisen, dass er davon erst seit weniger als sechs Monaten Kenntnis habe (S. 159). Das Zivilgericht Basel-Stadt hat dagegen in einem in der Revue der Gerichtspraxis im Gebiete des Bundeszivilrechts (11. Band, S. 81 Nr. 61) veröffentlichten Urteil vom 2. November 1892 entschieden. der Partei, die sich auf den Ehebruch des Gegners berufe, liege nicht der Beweis ob, dass sie nicht früher als sechs Monate vor Anbringen des Scheidungsbegehrens von dem Ehebruchs Kenntnis gehabt habe, sondern der Gegner habe den Beweis des Gegenteils zu erbringen. Die gleiche Auffassung wird für das ZGB von CURTI (N. 11 zu Art. 137), ROSSEL und MENTHA (Manuel, 2. Aufl., I S. 236/37) und GMÜR (2 Aufl., N. 23 zu Art. 137
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 8 - Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. |
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 127 - Par convention, les époux peuvent exclure complètement ou partiellement la modification ultérieure d'une rente fixée d'un commun accord. |
BGE 84 II 593 S. 597
Klage überbinden könne. GMÜR bemerkt vorsichtig, wenn der verletzte Ehegatte klage, so liege "wohl" nicht ihm, sondern (sofern sich der Richter nicht anderweitig überzeuge) dem Beklagten der Nachweis ob, dass 6 Monate nach der Entdeckung verstrichen seien, und EGGER erklärt wie CURTI, die Beweislast treffe "grundsätzlich" den Beklagten, der den Ablauf der Frist behaupte. Das Bundesgericht hat zur Frage, ob der Kläger die Einhaltung oder der Beklagte den Ablauf der sechsmonatigen Verwirkungsfristen von Art. 137 Abs. 2 und 138 Abs. 2
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 127 - Par convention, les époux peuvent exclure complètement ou partiellement la modification ultérieure d'une rente fixée d'un commun accord. |
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 127 - Par convention, les époux peuvent exclure complètement ou partiellement la modification ultérieure d'une rente fixée d'un commun accord. |
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 262 - 1 La paternité est présumée lorsque, entre le trois centième et le cent quatre-vingtième jour avant la naissance de l'enfant, le défendeur a cohabité avec la mère. |
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1 | La paternité est présumée lorsque, entre le trois centième et le cent quatre-vingtième jour avant la naissance de l'enfant, le défendeur a cohabité avec la mère. |
2 | La paternité est également présumée lorsque l'enfant a été conçu avant le trois centième jour ou après le cent quatre-vingtième jour avant la naissance et que le défendeur a cohabité avec la mère à l'époque de la conception. |
3 | La présomption cesse lorsque le défendeur prouve que sa paternité est exclue ou moins vraisemblable que celle d'un tiers. |
BGE 84 II 593 S. 598
wegen Irrtums, Täuschung oder Drohung) massgebend seien. Wer sich darauf berufe, dass eine vom Gesetz gewährte Berechtigung durch Ablauf der Frist erloschen sei, sei dafür beweispflichtig (Urteil vom 20. Juni 1918 in "Die Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiete des Zivilrechts...", herausgegeben von Otto Warneyer, 11. Jahrgang, 1918, Nr. 211; Urteil vom 27. März 1922 in "Das Recht", 27. Jahrgang, 1923, Nr. 898; Urteil vom 17. Dezember 1934 in RGZ 146 Nr. 33 S. 230/31). Die deutsche Lehre billigt diese Rechtsprechung (STAUDINGER, 9. Aufl. 1926, Bem. 5 zu § 1571 BGB; PLANCK, 4. Aufl. 1928, Bem. 14 zu § 1571 BGB; WARNEYER, 2. Aufl. 1930, Bem. V zu § 1571 BGB; SOERGEL, 8. Aufl. 1955, Bem. 11 zu § 50 des Ehegesetzes; PALANDT, 17. Aufl. 1958, Bem. 4 zu § 50 des Ehegesetzes). Richtigerweise ist bei der Klage auf Scheidung wegen Ehebruchs die Einhaltung der Klagefrist von sechs Monaten seit Kenntnis des Scheidungsgrundes zum Klagefundament zu rechnen, wie dies in BGE 54 II 409 bereits mit Bezug auf die Frist für die Klage auf Anfechtung der Ehelicherklärung angenommen worden ist. Der aus dem Ehebruch sich ergebende Scheidungsanspruch hat zur Voraussetzung, dass innert dieser Frist geklagt wird. Dies ergibt sich besonders deutlich aus der oben wiedergegebenen Fassung von Art. 46 lit. a
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 46 - 1 Quiconque subit un dommage illicite causé, dans l'exercice de leur fonction, par des personnes qui travaillent dans le domaine de l'état civil a droit à des dommages-intérêts et, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie, à une somme d'argent à titre de réparation morale. |
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1 | Quiconque subit un dommage illicite causé, dans l'exercice de leur fonction, par des personnes qui travaillent dans le domaine de l'état civil a droit à des dommages-intérêts et, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie, à une somme d'argent à titre de réparation morale. |
2 | La responsabilité incombe au canton; celui-ci peut se retourner contre les auteurs d'un dommage causé intentionnellement ou par négligence grave. |
3 | La loi du 14 mars 1958 sur la responsabilité70 s'applique aux personnes engagées par la Confédération. |
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 46 - 1 Quiconque subit un dommage illicite causé, dans l'exercice de leur fonction, par des personnes qui travaillent dans le domaine de l'état civil a droit à des dommages-intérêts et, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie, à une somme d'argent à titre de réparation morale. |
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1 | Quiconque subit un dommage illicite causé, dans l'exercice de leur fonction, par des personnes qui travaillent dans le domaine de l'état civil a droit à des dommages-intérêts et, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie, à une somme d'argent à titre de réparation morale. |
2 | La responsabilité incombe au canton; celui-ci peut se retourner contre les auteurs d'un dommage causé intentionnellement ou par négligence grave. |
3 | La loi du 14 mars 1958 sur la responsabilité70 s'applique aux personnes engagées par la Confédération. |
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 8 - Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. |
BGE 84 II 593 S. 599
Zugeständnis des Beklagten kann ihn gemäss Art. 158 Ziff. 1
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 46 - 1 Quiconque subit un dommage illicite causé, dans l'exercice de leur fonction, par des personnes qui travaillent dans le domaine de l'état civil a droit à des dommages-intérêts et, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie, à une somme d'argent à titre de réparation morale. |
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1 | Quiconque subit un dommage illicite causé, dans l'exercice de leur fonction, par des personnes qui travaillent dans le domaine de l'état civil a droit à des dommages-intérêts et, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie, à une somme d'argent à titre de réparation morale. |
2 | La responsabilité incombe au canton; celui-ci peut se retourner contre les auteurs d'un dommage causé intentionnellement ou par négligence grave. |
3 | La loi du 14 mars 1958 sur la responsabilité70 s'applique aux personnes engagées par la Confédération. |
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 8 - Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. |
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 46 - 1 Quiconque subit un dommage illicite causé, dans l'exercice de leur fonction, par des personnes qui travaillent dans le domaine de l'état civil a droit à des dommages-intérêts et, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie, à une somme d'argent à titre de réparation morale. |
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1 | Quiconque subit un dommage illicite causé, dans l'exercice de leur fonction, par des personnes qui travaillent dans le domaine de l'état civil a droit à des dommages-intérêts et, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie, à une somme d'argent à titre de réparation morale. |
2 | La responsabilité incombe au canton; celui-ci peut se retourner contre les auteurs d'un dommage causé intentionnellement ou par négligence grave. |
3 | La loi du 14 mars 1958 sur la responsabilité70 s'applique aux personnes engagées par la Confédération. |
BGE 84 II 593 S. 600
vorher nicht bekannt gewesen sei. In solchen Fällen ist es (unter Vorbehalt der Befugnisse, die sich für den Richter aus der Offizialmaxime ergeben können, vgl. BGE 81 II 3 oben) vielmehr Sache des Beklagten, den Beweis zu erbringen, dass der Kläger vom Ehebruch schon früher Kenntnis gehabt habe. Im vorliegenden Falle kommt als Mitteilung oder Entdeckung, die dem Kläger Kenntnis vom Ehebruch der Beklagten vermittelte, nur ihr Geständnis in Frage. Der Kläger hätte also nachweisen müssen, dass dieses Geständnis innert sechs Monaten vor der Klageeinleitung vom 30. Dezember 1955, d.h. am 30. Juni 1955 oder später erfolgt sei. Diesen Beweis ist er nach den tatsächlichen Annahmen der Vorinstanz, die den Zeitpunkt des Geständnisses als nicht feststellbar betrachtet, schuldig geblieben. Schon deswegen kann seine Klage nicht geschützt werden.
5. Die Klage müsste im übrigen, wenn rechtzeitig angehoben, gestützt auf Art. 137 Abs. 3 ZGB wegen Zustimmung des Klägers zum Ehebruch der Beklagten abgewiesen werden. Der Kläger selber unterhielt zugegebenermassen seit 1954 ein intimes Liebesverhältnis mit einer andern Frau. Er erklärt, er habe seiner Ehefrau gegenüber "mit völlig offenen Karten gespielt", so dass er sich hinsichtlich dieses Verhältnisses nichts vorzuwerfen habe (!). Er erwartete also von der Beklagten offenkundig Verständnis für sein Verhalten. Nach seiner Darstellung hat diese seine Freundschaft mit Fräulein B. zunächst in der Tat gebilligt, dann aber ihre Einstellung geändert. Obwohl nach seiner Behauptung die Ehe schon vor seiner Bekanntschaft mit Fräulein B. zerrüttet war, gab er sich doch unzweifelhaft davon Rechenschaft, dass er eine Scheidung gegen den Widerstand der Beklagten nicht durchsetzen könne; denn er hat sich, als er dann nach dem Ehebruch der Beklagten schliesslich die Scheidung verlangte, einzig auf Art. 137
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 8 - Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. |
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 8 - Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. |
BGE 84 II 593 S. 601
seines Verhältnisses mit Fräulein B. an wurden die geschlechtlichen Beziehungen zwischen den Parteien festgestelltermassen immer seltener, d.h. die Beklagte wurde vom Kläger sexuell vernachlässigt. Bei diesem Stande der ehelichen Beziehungen beantwortete der Kläger (der dies selber als möglich einräumt) Vorwürfe der Beklagten einmal mit der Bemerkung, es werde sich für sie schon ein Freund oder eine Freundin finden, dem oder der sie ihr Herz ausschütten könne. In der Folge schickte er sie allein in die Ferien. Unter diesen Umständen durfte die Beklagte in guten Treuen annehmen, der Kläger sei damit einverstanden, dass sie sich einen Freund suche, und werde ihr eine sie tröstende Verbindung mit einem solchen auch dann nicht übel nehmen, wenn sie - nach dem Beispiel seines eigenen Verhältnisses mit Fräulein B. - intim werden sollte. Dass die Beklagte seine Äusserung bloss als Zustimmung zum Anknüpfen einer rein seelischen Freundschaft auffassen werde, konnte er angesichts der Freiheit, die er für sich selber in Anspruch nahm, und der sexuellen Vernachlässigung der Beklagten durch ihn unmöglich erwarten. Er muss sich daher die Annahme gefallen lassen, dass er mit einem Ehebruch der Beklagten einverstanden gewesen sei. Der vorliegende Fall ist grundverschieden von dem in BGE 69 II 209 ff. beurteilten, wo der Ehemann zwar (wegen enger Unterkunftsverhältnisse) eine eigenartige Schlafgemeinschaft geduldet, aber nichts gesagt oder getan hatte, was als Billigung eines Ehebruchs hätte gedeutet werden können. Bezeichnend ist im übrigen auch die Art, wie der Kläger sich verhielt, nachdem er vom Ehebruch der Beklagten Kenntnis erhalten hatte. Gemäss Feststellung der Vorinstanz brach er zwar die geschlechtlichen Beziehungen mit der Beklagten - die indessen schon bisher nur noch selten gepflegt worden waren - nach dem Geständnis der Beklagten gänzlich ab. Auch leitete er Verhandlungen über eine einverständliche Scheidung ein. Über den Ehebruch der Beklagten zeigte er sich aber nicht empört. Er
BGE 84 II 593 S. 602
erwies ihr vielmehr auch nach ihrem Geständnis noch Aufmerksamkeiten, machte ihr Geschenke (so zum Geburtstag, 4. Oktober) und nahm sie auf eine Reise mit. Dies kann nicht nur zur Wahrung des äussern Scheins oder um der Kinder willen geschehen sein, sondern bestätigt in Verbindung mit seinem frühern Verhalten, dass der Ehebruch mit seiner Zustimmung erfolgt war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Scheidungsklage abgewiesen.