Urteilskopf

84 II 229

32. Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. Mai 1958 i.S. Immobiliengesellschaft Schwarztorstrasse 71 gegen Schermann.
Regeste (de):

• 1. Art. 48 OG. Begriff des Endentscheides.


• 2. Art. 50 OG ist nur anwendbar, wenn der Vor- oder Zwischenentscheid den im Streite liegenden materiellen Anspruch betrifft.

Regeste (fr):

• 1. Art. 48 OJ. Notion de la décision finale.


• 2. L'art. 50 OJ n'est applicable que si la décision préjudicielle ou incidente concerne le fond du litige.

Regesto (it):

• 1. Art. 48 OG. Nozione di decisione finale.


• 2. L'art. 50 OG è applicabile unicamente quando la decisione pregiudiziale o incidentale concerne il merito della lite.

Sachverhalt ab Seite 229

BGE 84 II 229 S. 229

A.- Hedwig Schermann betrieb die Immobiliengesellschaft Schwarztorstrasse 71 in Bern für Fr. 25'273.45 und erwirkte auf Rechtsvorschlag hin am 19. Januar 1957 die provisorische Rechtsöffnung. Dr. Zürcher reichte im Namen der Betriebenen beim Appellationshof des Kantons Bern Aberkennungsklage ein. Der Appellationshof wies sie am 23. Dezember 1957 ohne Prüfung der materiellen Begründetheit zurück, weil Dr. Zürcher nicht gehörig bevollmächtigt sei, und auferlegte diesem die Kosten.
B.- Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie beantragt, es sei festzustellen, dass Dr. Zürcher rechtsgültig bevollmächtigt sei, und das Urteil sei infolgedessen aufzuheben und der Appellationshof anzuweisen, die Sache materiell zu beurteilen.
Erwägungen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Art. 58 Abs. 1 aoG liess die Berufung nur gegen "Haupturteile" zu. Dieser Begriff wurde von der Rechtsprechung ausdehnend ausgelegt, indem sie darunter nicht nur Urteile über den materiellen Anspruch verstand, sondern
BGE 84 II 229 S. 230

auch Entscheide, durch die der Richter aus einem im materiellen Recht liegenden Grunde die Beurteilung des Anspruches ablehnte und damit diesen im Ergebnis endgültig abwies (BGE 41 II 60, BGE 54 II 227, BGE 63 II 265f., BGE 70 II 281; WEISS, Die Berufung an das Bundesgericht in Zivilsachen 34 ff.). Nicht als Haupturteile galten dagegen Entscheide über prozessuale Vorfragen (BGE 32 I 652, BGE 47 II 108), z.B. darüber, ob die Klage von einer zur Vertretung des Klägers befugten Person eingereicht worden sei (BGE 50 II 209). Art. 48 OG bezeichnet als berufungsfähig nicht mehr Haupturteile, sondern Endentscheide. Durch diese Änderung wollten die gesetzgebenden Behörden in Anlehnung an die Rechtsprechung bestimmen, dass die Berufung auch zulässig sei, wenn eine zerstörliche Einrede die Beurteilung der Hauptstreitfrage verunmöglicht und damit die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs endgültig ausschliesst (vgl. Botschaft zum Entwurf des OG, BBl 1943 122;BGE 72 II 57, BGE 74 II 177, BGE 80 I 261 ff.). Entscheide über Prozessvoraussetzungen, die zwar das Verfahren vor der kantonalen Instanz beenden, aber einer erneuten, den prozessualen Voraussetzungen Rechnung tragenden Klage über den materiellen Anspruch nicht im Wege stehen, sind dagegen nach wie vor nicht berufungsfähig. Ob der Entscheid ausschliesslich in Anwendung kantonalen Prozessrechts ergeht - dessen Verletzung mit der Berufung zum vornherein nicht gerügt werden könnte (Art. 43 Abs. 1 OG) - oder ob er auch zu Fragen des eidgenössischen Rechts Stellung nimmt oder hätte nehmen sollen, ist unerheblich. Im vorliegenden Falle richtet sich daher die Berufung nicht gegen einen Endentscheid im Sinne des Art. 48 OG. Der Appellationshof hat zur Frage, ob die in Betreibung gesetzte Forderung bestehe, nicht Stellung genommen und auch nicht deren Beurteilung endgültig abgelehnt, sondern nur entschieden, dass der Vertreter der Klägerin zur Führung des Prozesses nicht ermächtigt sei. Damit hat das Gericht lediglich eine Prozessvoraussetzung verneint (s.
BGE 84 II 229 S. 231

Art. 192

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 192 Déposition des parties - 1 Le tribunal peut d'office, sous menace de sanctions pénales, contraindre les deux parties ou l'une d'entre elles à faire une déposition.
1	Le tribunal peut d'office, sous menace de sanctions pénales, contraindre les deux parties ou l'une d'entre elles à faire une déposition.
2	Les parties sont exhortées au préalable à répondre conformément à la vérité; le tribunal les rend attentives aux conséquences d'une fausse déclaration (art. 306 CP79).

bern. ZPO; LEUCH, Kommentar Art. 161 N. 4, Art. 192 N. 9), nicht aber erkannt, dass der Anspruch der Beklagten bestehe oder ein Prozess über dessen Bestand endgültig ausgeschlossen sei. Dass ein neuer Aberkennungsprozess nicht mehr in Frage kommt und die Betreibung ihren Fortgang nehmen kann, wie die Klägerin unter Hinweis auf die Möglichkeit der Stellung eines Konkursbegehrens seitens der Beklagten vorbringt, ändert nichts. Das ist nicht die unmittelbare rechtliche Auswirkung des angefochtenen Entscheides, sondern nur dessen mittelbare Folge, weil inzwischen die zehntägige Frist des Art. 83 Abs. 2

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 83 - 1 Lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le créancier peut, passé le délai de paiement et suivant la qualité du débiteur, requérir la saisie provisoire ou demander au juge qu'il soit procédé à l'inventaire en application de l'art. 162.
1	Lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le créancier peut, passé le délai de paiement et suivant la qualité du débiteur, requérir la saisie provisoire ou demander au juge qu'il soit procédé à l'inventaire en application de l'art. 162.
2	De son côté, le débiteur peut, dans les 20 jours à compter de la mainlevée, intenter au for de la poursuite une action en libération de dette; le procès est instruit en la forme ordinaire.164
3	S'il ne fait pas usage de ce droit ou s'il est débouté de son action, la mainlevée ainsi que, le cas échéant, la saisie provisoire deviennent définitives.165
4	Le délai prévu à l'art. 165, al. 2, ne court pas entre l'introduction de l'action en libération de dette et le jugement. Le juge de la faillite met toutefois fin aux effets de l'inventaire lorsque les conditions pour l'ordonner ne sont plus réunies.166

SchKG abgelaufen ist und damit aus diesem Grunde nicht mehr geklagt werden kann. Würde die Frist noch laufen, so wäre der Klägerin die Einreichung einer zweiten Aberkennungsklage nicht verwehrt; dieses Recht ist ihr durch den angefochtenen Entscheid nicht abgesprochen worden. Übrigens ist ein Erkenntnis, das eine Aberkennungsklage aus prozessualen Gründen zurückweist, auch deshalb nicht ein Endentscheid im Sinne des Art. 48 OG, weil damit - unter der Voraussetzung, dass die Klagefrist inzwischen abgelaufen sei - lediglich der Fortgang der Betreibung ermöglicht und nicht auch über den Bestand der Forderung entschieden ist; denn dem Betriebenen bleibt vorbehalten, dem Richter den Streit über die Forderung innerhalb eines Jahres nach Zahlung der angeblichen Nichtschuld durch Rückforderungsklage gemäss Art. 86 Abs. 1

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 86 - 1 Celui qui a payé une somme qu'il ne devait pas, ensuite de poursuites restées sans opposition ou d'un jugement prononçant la mainlevée, a le droit de la répéter dans l'année en intentant une action en justice.173
1	Celui qui a payé une somme qu'il ne devait pas, ensuite de poursuites restées sans opposition ou d'un jugement prononçant la mainlevée, a le droit de la répéter dans l'année en intentant une action en justice.173
2	L'action est introduite au for de la poursuite ou à celui du défendeur, selon le choix du demandeur.
3	En dérogation à l'art. 63 du code des obligations (CO)174, la preuve que la somme n'était pas due est la seule qui incombe au demandeur.175

SchKG erneut zu unterbreiten (BGE 47 III 103ff.).
2. Die Berufung ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Art. 50 OG zulässig. Diese Bestimmung gestattet sie gegen die nicht dem Art. 49

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 86 - 1 Celui qui a payé une somme qu'il ne devait pas, ensuite de poursuites restées sans opposition ou d'un jugement prononçant la mainlevée, a le droit de la répéter dans l'année en intentant une action en justice.173
1	Celui qui a payé une somme qu'il ne devait pas, ensuite de poursuites restées sans opposition ou d'un jugement prononçant la mainlevée, a le droit de la répéter dans l'année en intentant une action en justice.173
2	L'action est introduite au for de la poursuite ou à celui du défendeur, selon le choix du demandeur.
3	En dérogation à l'art. 63 du code des obligations (CO)174, la preuve que la somme n'était pas due est la seule qui incombe au demandeur.175

OG unterstehenden selbständigen Vor- oder Zwischenentscheide dann, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann. Damit will das Gesetz in Fällen, wo die kantonale Instanz einen Vor- oder Zwischenentscheid

BGE 84 II 229 S. 232

fällt, der zur Folge hätte, dass das Verfahren vor ihr weitergeführt werden müsste, die vorzeitige Herbeiführung des Endentscheides durch das Bundesgericht ermöglichen. Daraus ergibt sich, dass Art. 50 nur anwendbar ist, wenn der Vor- oder Zwischenentscheid den im Streite liegenden materiellen Anspruch betrifft (BGE 71 II 250f., BGE 81 II 398, BGE 82 II 170). Ergeht er nur über eine prozessuale Frage, so vermöchte die Berufung zwar allenfalls das Verfahren abzukürzen, nicht aber zu einem Endentscheid im Sinne des Gesetzes (Art. 48 , 50 OG) zu führen, z.B. wenn das kantonale Gericht die Legitimation des Vertreters des Klägers durch den Vor- oder Zwischenentscheid bejaht und der Beklagte sie auf dem Wege der Berufung bestreiten möchte. Daher ist dieses Rechtsmittel auch nicht zulässig, wenn die kantonale Instanz wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung auf eine Klage nicht eintritt. Die Berufung vermöchte auch in diesem Falle nicht zu einem Endentscheid zu führen. Übrigens würde sie, wenn gutgeheissen, das Verfahren nicht abkürzen, sondern gegenteils verlängern.

Dispositiv

Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.