82 IV 145
31. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. September 1956 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.
Regeste (de):
- 1. Art. 157 Ziff. 1 Abs. 1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 157 - 1. Quiconque exploite la gêne, la dépendance, l'inexpérience ou la faiblesse de la capacité de jugement d'une personne en se faisant accorder ou promettre par elle, pour lui-même ou pour un tiers, en échange d'une prestation, des avantages pécuniaires en disproportion évidente avec celle-ci sur le plan économique,
1 Quiconque exploite la gêne, la dépendance, l'inexpérience ou la faiblesse de la capacité de jugement d'une personne en se faisant accorder ou promettre par elle, pour lui-même ou pour un tiers, en échange d'une prestation, des avantages pécuniaires en disproportion évidente avec celle-ci sur le plan économique, 2 Si l'auteur fait métier de l'usure, il est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans. - Wucherisches Arzthonorar.
- a) Die Vermögensleistung; Bestimmung des objektiven Wertes ärztlicher Dienste (Erw. I 2 lit. a und b);
- b) Das offenbare Missverhältnis (Erw. I 2 lit. b);
- c) Die Notlage (Erw. I 2 lit. c).
- 2. Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 41 - 1 Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire:
1 Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire: a si une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits, ou b s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée. 2 Il doit motiver le choix de la peine privative de liberté de manière circonstanciée. 3 Est réservée la peine privative de liberté prononcée par conversion d'une peine pécuniaire (art. 36).
Regeste (fr):
- 1. Art. 157 ch. 1 al. 1 CP.
- Honoraires médicaux usuraires.
- a) Prestation; détermination de la valeur objective des services d'un médecin (consid. I 2 litt. a et b);
- b) Disproportion évidente (consid. I 2 litt. b);
- c) Etat de gêne (consid. I 2 litt. c).
- 2. Art. 41 ch. 1 al. 2 CP.
Regesto (it):
- 1. Art. 157 num. 1 cp. 1 CP.
- Onorari medicali usurai.
- a) Prestazione patrimoniale; determinazione del valore oggettivo dei servizi di un medico (consid. I 2 lett. a e b);
- b) Manifesta sproporzione (consid. I 2 lett. b);
- c) Stato di bisogno (consid. I 2 lett. c).
- 2. Art. 41 num. 1 cp. 2 CP.
Sachverhalt ab Seite 146
BGE 82 IV 145 S. 146
A.- Am 31. August 1953 nahm Dr. B. in seiner Arztpraxis in Zürich an der damals im zweiten Monat schwangeren M. L. mittels einer Curette eine Auskratzung der Gebärmutter vor. Zu diesem Eingriff hatte er sich nur unter der Bedingung bereit erklärt, dass ihm zum voraus Fr. 700.-- bezahlt würden. Er hatte das Geld im Bewusstsein entgegengenommen, dass die ledige und in bescheidenen finanziellen Verhältnissen lebende M. L. sich in einem Zustand der Hilflosigkeit und Verzweiflung befand und alles daran setzte, eine Unterbrechung der Schwangerschaft herbeizuführen.
B.- Am 19. November 1955 verurteilte das Schwurgericht des Kantons Zürich B. wegen Abtreibung und Wucher zu einer auf fünf Jahre bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von einem Jahr und Fr. 500.-- Busse.
C.- Hiegegen führen der Verurteilte und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde. B. beantragt, es sei das Urteil des Schwurgerichtes aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er bestreitet, sich des Wuchers schuldig gemacht zu haben. Art. 157
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SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 157 - 1. Quiconque exploite la gêne, la dépendance, l'inexpérience ou la faiblesse de la capacité de jugement d'une personne en se faisant accorder ou promettre par elle, pour lui-même ou pour un tiers, en échange d'une prestation, des avantages pécuniaires en disproportion évidente avec celle-ci sur le plan économique, |
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1 | Quiconque exploite la gêne, la dépendance, l'inexpérience ou la faiblesse de la capacité de jugement d'une personne en se faisant accorder ou promettre par elle, pour lui-même ou pour un tiers, en échange d'une prestation, des avantages pécuniaires en disproportion évidente avec celle-ci sur le plan économique, |
2 | Si l'auteur fait métier de l'usure, il est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans. |
BGE 82 IV 145 S. 147
Die Staatsanwaltschaft stellt den Antrag, das angefochtene Urteil sei insoweit aufzuheben, als es dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug gewähre. B. sei seit 1932 wiederholt wegen Abtreibung in Strafuntersuchung gestanden. Indem die Vorinstanz dessen ungeachtet angenommen habe, er werde sich durch die Gewährung des bedingten Strafvollzuges von weiteren strafbaren Handlungen abhalten lassen, habe sie ihr Ermessen überschritten. Jede der beiden Parteien beantragt Abweisung der gegnerischen Beschwerde.
D.- Eine von B. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 16. Juni 1956 ab.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
I. Beschwerde des Verurteilten.
1. .....
2. Des Wuchers im Sinne des Art. 157 Ziff. 1 Abs. 1
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SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 157 - 1. Quiconque exploite la gêne, la dépendance, l'inexpérience ou la faiblesse de la capacité de jugement d'une personne en se faisant accorder ou promettre par elle, pour lui-même ou pour un tiers, en échange d'une prestation, des avantages pécuniaires en disproportion évidente avec celle-ci sur le plan économique, |
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1 | Quiconque exploite la gêne, la dépendance, l'inexpérience ou la faiblesse de la capacité de jugement d'une personne en se faisant accorder ou promettre par elle, pour lui-même ou pour un tiers, en échange d'une prestation, des avantages pécuniaires en disproportion évidente avec celle-ci sur le plan économique, |
2 | Si l'auteur fait métier de l'usure, il est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans. |
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 394 - 1 Le mandat est un contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis. |
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1 | Le mandat est un contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis. |
2 | Les règles du mandat s'appliquent aux travaux qui ne sont pas soumis aux dispositions légales régissant d'autres contrats. |
3 | Une rémunération est due au mandataire si la convention ou l'usage lui en assure une. |
BGE 82 IV 145 S. 148
S. 221), und dem Wesen des entgeltlichen Auftrages als eines gegenseitigen Rechtsgeschäftes die annähernde Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung entspricht, kann aus der Höhe eines bestimmten üblichen Entgelts auf den objektiven Wert der damit zu vergütenden Dienste geschlossen werden. Auf diesem Weg lässt sich auch der nach Art. 157
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SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 157 - 1. Quiconque exploite la gêne, la dépendance, l'inexpérience ou la faiblesse de la capacité de jugement d'une personne en se faisant accorder ou promettre par elle, pour lui-même ou pour un tiers, en échange d'une prestation, des avantages pécuniaires en disproportion évidente avec celle-ci sur le plan économique, |
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1 | Quiconque exploite la gêne, la dépendance, l'inexpérience ou la faiblesse de la capacité de jugement d'une personne en se faisant accorder ou promettre par elle, pour lui-même ou pour un tiers, en échange d'une prestation, des avantages pécuniaires en disproportion évidente avec celle-ci sur le plan économique, |
2 | Si l'auteur fait métier de l'usure, il est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans. |
BGE 82 IV 145 S. 149
nicht das hier allein massgebende übliche Honorar im Sinne des Art. 394 Abs. 3
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 394 - 1 Le mandat est un contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis. |
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1 | Le mandat est un contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis. |
2 | Les règles du mandat s'appliquent aux travaux qui ne sont pas soumis aux dispositions légales régissant d'autres contrats. |
3 | Une rémunération est due au mandataire si la convention ou l'usage lui en assure une. |
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 20 - 1 Le contrat est nul s'il a pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux moeurs. |
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1 | Le contrat est nul s'il a pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux moeurs. |
2 | Si le contrat n'est vicié que dans certaines de ses clauses, ces clauses sont seules frappées de nullité, à moins qu'il n'y ait lieu d'admettre que le contrat n'aurait pas été conclu sans elles. |
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 21 - 1 En cas de disproportion évidente entre la prestation promise par l'une des parties et la contre-prestation de l'autre, la partie lésée peut, dans le délai d'un an, déclarer qu'elle résilie le contrat et répéter ce qu'elle a payé, si la lésion a été déterminée par l'exploitation de sa gêne, de sa légèreté ou de son inexpérience. |
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1 | En cas de disproportion évidente entre la prestation promise par l'une des parties et la contre-prestation de l'autre, la partie lésée peut, dans le délai d'un an, déclarer qu'elle résilie le contrat et répéter ce qu'elle a payé, si la lésion a été déterminée par l'exploitation de sa gêne, de sa légèreté ou de son inexpérience. |
2 | Le délai d'un an court dès la conclusion du contrat. |
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SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 157 - 1. Quiconque exploite la gêne, la dépendance, l'inexpérience ou la faiblesse de la capacité de jugement d'une personne en se faisant accorder ou promettre par elle, pour lui-même ou pour un tiers, en échange d'une prestation, des avantages pécuniaires en disproportion évidente avec celle-ci sur le plan économique, |
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1 | Quiconque exploite la gêne, la dépendance, l'inexpérience ou la faiblesse de la capacité de jugement d'une personne en se faisant accorder ou promettre par elle, pour lui-même ou pour un tiers, en échange d'une prestation, des avantages pécuniaires en disproportion évidente avec celle-ci sur le plan économique, |
2 | Si l'auteur fait métier de l'usure, il est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans. |
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 157 - Lorsque la condition stipulée a pour objet de provoquer soit un acte, soit une omission illicite ou contraire aux moeurs, l'obligation qui en dépend est nulle et de nul effet. |
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 21 - 1 En cas de disproportion évidente entre la prestation promise par l'une des parties et la contre-prestation de l'autre, la partie lésée peut, dans le délai d'un an, déclarer qu'elle résilie le contrat et répéter ce qu'elle a payé, si la lésion a été déterminée par l'exploitation de sa gêne, de sa légèreté ou de son inexpérience. |
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1 | En cas de disproportion évidente entre la prestation promise par l'une des parties et la contre-prestation de l'autre, la partie lésée peut, dans le délai d'un an, déclarer qu'elle résilie le contrat et répéter ce qu'elle a payé, si la lésion a été déterminée par l'exploitation de sa gêne, de sa légèreté ou de son inexpérience. |
2 | Le délai d'un an court dès la conclusion du contrat. |
BGE 82 IV 145 S. 150
des Beschwerdeführers nicht (vgl. HAFTER, Besonderer Teil I, S. 304/5). c) Die Vorinstanz stellt fest, M. L. habe zur Bezahlung des von B. geforderten Honorars ein Darlehen von Fr. 500.-- aufnehmen müssen, nachdem sie Fr. 200.-- von ihrem Schwängerer erhalten habe. Da dieser verheiratet gewesen sei und ihr erklärt habe, er werde für ein aussereheliches Kind keine Alimente bezahlen, habe sie sich in einem Zustand der Hilflosigkeit und Verzweiflung befunden. Sie habe daher alles daran gesetzt, eine Unterbrechung der Schwangerschaft herbeizuführen. Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und binden den Kassationshof (Art. 277bis Abs. 1
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 21 - 1 En cas de disproportion évidente entre la prestation promise par l'une des parties et la contre-prestation de l'autre, la partie lésée peut, dans le délai d'un an, déclarer qu'elle résilie le contrat et répéter ce qu'elle a payé, si la lésion a été déterminée par l'exploitation de sa gêne, de sa légèreté ou de son inexpérience. |
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1 | En cas de disproportion évidente entre la prestation promise par l'une des parties et la contre-prestation de l'autre, la partie lésée peut, dans le délai d'un an, déclarer qu'elle résilie le contrat et répéter ce qu'elle a payé, si la lésion a été déterminée par l'exploitation de sa gêne, de sa légèreté ou de son inexpérience. |
2 | Le délai d'un an court dès la conclusion du contrat. |
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 21 - 1 En cas de disproportion évidente entre la prestation promise par l'une des parties et la contre-prestation de l'autre, la partie lésée peut, dans le délai d'un an, déclarer qu'elle résilie le contrat et répéter ce qu'elle a payé, si la lésion a été déterminée par l'exploitation de sa gêne, de sa légèreté ou de son inexpérience. |
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1 | En cas de disproportion évidente entre la prestation promise par l'une des parties et la contre-prestation de l'autre, la partie lésée peut, dans le délai d'un an, déclarer qu'elle résilie le contrat et répéter ce qu'elle a payé, si la lésion a été déterminée par l'exploitation de sa gêne, de sa légèreté ou de son inexpérience. |
2 | Le délai d'un an court dès la conclusion du contrat. |
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SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 157 - 1. Quiconque exploite la gêne, la dépendance, l'inexpérience ou la faiblesse de la capacité de jugement d'une personne en se faisant accorder ou promettre par elle, pour lui-même ou pour un tiers, en échange d'une prestation, des avantages pécuniaires en disproportion évidente avec celle-ci sur le plan économique, |
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1 | Quiconque exploite la gêne, la dépendance, l'inexpérience ou la faiblesse de la capacité de jugement d'une personne en se faisant accorder ou promettre par elle, pour lui-même ou pour un tiers, en échange d'une prestation, des avantages pécuniaires en disproportion évidente avec celle-ci sur le plan économique, |
2 | Si l'auteur fait métier de l'usure, il est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans. |
BGE 82 IV 145 S. 151
eine Ausbeutung der Notlage im Sinne des Art. 157 Ziff. 1 Abs. 1
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SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 157 - 1. Quiconque exploite la gêne, la dépendance, l'inexpérience ou la faiblesse de la capacité de jugement d'une personne en se faisant accorder ou promettre par elle, pour lui-même ou pour un tiers, en échange d'une prestation, des avantages pécuniaires en disproportion évidente avec celle-ci sur le plan économique, |
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1 | Quiconque exploite la gêne, la dépendance, l'inexpérience ou la faiblesse de la capacité de jugement d'une personne en se faisant accorder ou promettre par elle, pour lui-même ou pour un tiers, en échange d'une prestation, des avantages pécuniaires en disproportion évidente avec celle-ci sur le plan économique, |
2 | Si l'auteur fait métier de l'usure, il est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans. |
II. Beschwerde der Staatsanwaltschaft.
Der bedingte Strafvollzug setzt unter anderem voraus, dass Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde durch diese Massnahme von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2
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SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 41 - 1 Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire: |
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1 | Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire: |
a | si une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits, ou |
b | s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée. |
2 | Il doit motiver le choix de la peine privative de liberté de manière circonstanciée. |
3 | Est réservée la peine privative de liberté prononcée par conversion d'une peine pécuniaire (art. 36). |
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SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 41 - 1 Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire: |
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1 | Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire: |
a | si une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits, ou |
b | s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée. |
2 | Il doit motiver le choix de la peine privative de liberté de manière circonstanciée. |
3 | Est réservée la peine privative de liberté prononcée par conversion d'une peine pécuniaire (art. 36). |
BGE 82 IV 145 S. 152
über den bedingten Strafvollzug haben könne. Vielmehr ist es eine höchst natürliche, unmöglich zu verkennende Wirkung, dass das Erstehen einer Strafuntersuchung dem Angeschuldigten zur Warnung wird (BGE 61 I 448, BGE 77 IV 69). Zwar wird der Strafvollzug den Täter in der Regel mehr abschrecken als eine blosse Untersuchung. Das enthebt jedoch den Richter nicht der Pflicht, bei Prüfung der Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges auch frühere Verfahren zu berücksichtigen, die zu keiner Bestrafung geführt haben; dies vor allem dann nicht, wenn der Verurteilte nicht bloss wegen weniger vereinzelter Straftaten, sondern wie hier wegen zahlreicher Abtreibungen wiederholt in Untersuchung gezogen wurde. In solchen Fällen kann nicht gesagt werden, lediglich der frühere Vollzug einer Strafe könne zu einer ungünstigen Prognose führen. Der Vorinstanz ist auch nicht beizupflichten, wenn sie daraus, dass der Beschwerdeführer unter dem Eindruck des Schwurgerichtsverfahrens vom Jahre 1939 für vier Jahre auf die Weiterführung seiner Praxis verzichtete, schliesst, auch das heutige Urteil habe ihn stark beeindruckt und werde ihn ohne Vollzug der Strafe dauernd von weiteren Verbrechen oder Vergehen abhalten. Abgesehen davon, dass er damals nach Wiederaufnahme seiner Arztpraxis bald wieder in das alte Übel zurückfiel, spricht sein psychischer Zustand gegen eine solche Erwartung. Wie das Schwurgericht gestützt auf ein psychiatrisches Gutachten selbst feststellt, handelt es sich beim Beschwerdeführer um einen vorgealterten, eigenwilligen und eigenbrötlerischen Neurotiker mit nervös-depressiven Zügen und einer unmännlichen Gemütsweichheit. Angesichts dessen kann nicht angenommen werden, B. werde einzig unter dem Eindruck des heutigen Strafverfahrens in Zukunft den an ihn herantretenden Versuchungen widerstehen können. Dass er nach der Eröffnung des Wahrspruchs der Geschworenen zusammenbrach, führt zu keinem andern Schluss. Schon während des Strafverfahrens
BGE 82 IV 145 S. 153
vom Jahre 1952/53 wurde der "völlige nervöse Zusammenbruch" des Beschwerdeführers festgestellt, was ihn aber nicht daran hinderte, weiter illegale Schwangerschaftsunterbrechungen vorzunehmen. Was die Vorinstanz zur Stütze ihrer Entscheidung vorbringt, hält sich also nicht nur nicht im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens, sondern ist geradezu gesetzwidrig. Das will indessen nicht heissen, dass der bedingte Strafvollzug im vorliegenden Fall überhaupt ausgeschlossen sei. Vielmehr ist das Urteil in dem von der Staatsanwaltschaft angefochtenen Punkt aufzuheben und die Sache an das Schwurgericht zurückzuweisen, damit es erneut prüfe, ob dem Verurteilten die Rechtswohltat des bedingten Strafvollzuges nicht auf anderer, gesetzesgemässer Grundlage gewährt werden könne.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
1.- Die Nichtigkeitsbeschwerde des Dr. B. wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2.- Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich wird gutgeheissen, das Urteil des Schwurgerichtes des Kantons Zürich vom 19. November 1955 insoweit aufgehoben, als es dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug gewährt, und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.