BGE-79-IV-156 - 1953-01-01 - DTF - Diritto penale e procedura penale - Art. 41 Ziff. 1 Abs. 5 StGB. Von wann an läuft die Probezeit, wenn ein Verurteilter, der unter...

S. 156 / Nr. 38 Strafgesetzbuch (d)

BGE 79 IV 156

38. Urteil des Kassationshofes vom 30. Oktober 1953 i. S. Strub gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn.

Regeste:
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 5 StGB. Von wann an läuft die Probezeit, wenn ein
Verurteilter, der unter Probe gestanden hat, im wiederaufgenommenen
Strafverfahren wieder zu einer bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe
verurteilt wird?

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Art. 41 ch. 1 al. 5 CP. Condamnation avec sursis. Révision du procès obtenue
après l'expiration du premier délai d'épreuve et aboutissant à une peine
atténuée, avec sursis également. Point de départ du nouveau délai d'épreuve?
Art. 41 cifra 1 cp. 5 CP. Condanna col beneficio della sospensione
condizionale della pena. Revisione della sentenza ottenuta dopo che fosse
spirato il periodo di prova e che si concluse con la condanna ad mia pena
attenuata, col beneficio della sospensione condizionale. Quando prende inizio
il nuovo periodo di prova?

A. - Das Amtsgericht Solothurn-Lebern verurteilte Strub am 26. März 1947 zu
vier Monaten Gefängnis, weil er am 25. März 1947 mit einem siebenjährigen
Mädchen eine unzüchtige Handlung vorgenommen hatte. Es schob den Vollzug der
Strafe bedingt auf und stellte den Verurteilten für vier Jahre unter Probe.
Auf Gesuch des Verurteilten bewilligte das Obergericht des Kantons Solothurn
am 20. Juni 1953 gemäss Art. 397 StGB die Wiederaufnahme des Verfahrens, weil
er die Tat in einer dem Amtsgericht nicht bekannt gewesenen die
Zurechnungsfähigkeit vermindernden schweren Sexualneurose begangen habe. Es
hob das Urteil des Amtsgerichtes auf, verurteilte Strub zu einer bedingt
vollziehbaren Gefängnisstrafe von zwei Monaten und bestimmte: «Die Probezeit
beginnt von heute an zu laufen.»
B. - Strub führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des
Obergerichts sei aufzuheben und dahin abzuändern, dass von der Auferlegung
einer neuen Probezeit von zwei Jahren, beginnend mit dem 20. Juni 1953, Umgang
genommen werde.
Er macht geltend, die neu angesetzte zweijährige Probezeit sollte
richtigerweise vom 26. März 1947 an berechnet werden. Die damals angesetzte
vierjährige Probezeit habe ihren Zweck erfüllt, der Beschwerdeführer habe sich
in dieser Zeit ausgezeichnet bewährt; er habe sich ärztlich behandeln lassen
und sei heute von seiner Sexualneurose geheilt. Er habe alle Nachteile eines
bedingten Urteils während vier Jahren zu tragen gehabt; er sei in seinem
Fortkommen behindert gewesen. Die neue Probezeit stelle

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ihn unbegründeterweise schlechter, als wenn er die Wiederaufnahme des
Verfahrens nicht veranlasst hätte. Das Gericht dürfe zwar in solchen Fällen im
Wiederaufnahmeverfahren eine Probezeit festsetzen, doch müsse sie vom Tage des
ersten Urteils an berechnet werden. Der Beschwerdeführer habe sie somit schon
bestanden, und es könne zu keinem neuen Eintrag in das Strafregister kommen.
C. - Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn beantragt, die
Nichtigkeitsbeschwerde sei gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben
und dahin abzuändern, dass die Probezeit von zwei Jahren, als vom 26. März
1947 an laufend, als bestanden angenommen werde.
Der Kassationshof zieht in Erwägung
1.- Das Obergericht ist der Auffassung, die dem Beschwerdeführer angesetzte,
auf zwei Jahre verkürzte Probezeit müsse mit der Ausfällung seines Entscheides
neu laufen, weil dieser «ein neues, selbständiges Urteil» sei.
Dem ist nicht beizupflichten. Die Aufhebung eines früheren Urteils und die
Ausfällung eines neuen nach der Wiederaufnahme eines Strafverfahrens bedeutet
nicht, dass der Richter über Rechtsfolgen, die auf Grund des rechtskräftig
gewesenen früheren Urteils bereits eingetreten sind, hinwegsehen dürfe, als ob
dieses Urteil überhaupt nie ausgefüllt worden wäre. Die Selbständigkeit des
neuen Urteils kann nur den Sinn haben, dass sich fortan nach diesem
entscheidet, ob der Angeklagte die ihm zur Last gelegte Tat begangen habe und,
wenn ja, welche Rechtsfolgen bestehen bleiben und welche anderen allenfalls
dahinfallen oder wiedergutzumachen seien. Das versteht sich von selbst
hinsichtlich einer vollzogenen Strafe den Verurteilten nochmals in die
Strafanstalt einzuweisen, ihn nochmals in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit
einzustellen usw., weil das frühere Urteil aufgehoben und das neue selbständig
sei, vertrüge sich nicht mit dem allgemein anerkannten Grundsatz, dass der
Täter nicht für eine und dieselbe Tat zweimal

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bestraft werden darf, sowie mit der in verschiedenen Bestimmungen des
Strafgesetzbuches zum Ausdruck gekommenen Regel, dass auf Rechtsfolgen, die er
wegen seiner Tat vor der Ausfällung des letzten Urteils erlitten hat,
Rücksicht zu nehmen ist, so durch Anrechnung einer im Auslande verbüssten
Strafe (Art. 4 Abs. 2 , Art. 6 Ziff. 2 Abs. 4 StGB), Anrechnung von
Untersuchungshaft (Art. 69 StGB; vgl. auch Art. 375 Abs. 1 StGB), Anrechnung
bereits verbüsster Strafen auf eine nachträglich ausgefällte Gesamtstrafe
(Art. 336 lit. d StGB; analog sind die Fälle der Art. 336 lit. c und 350 Ziff.
2 StGB zu behandeln). Dann kann aber auch nicht zweifelhaft sein, dass ein
Verurteilter, der zufolge eines früheren rechtskräftig gewordenen Urteils
unter Bewährungsprobe gestanden hat, durch ein nach Wiederaufnahme des
Strafverfahrens ausgefälltes neues Urteil nicht neu unter Probe gestellt
werden darf. Ist wegen Nichtbewährung während der Probezeit vor Abschluss des
wiederaufgenommenen Strafverfahrens der Strafvollzug angeordnet und die Strafe
vollzogen worden, so würde die Ansetzung einer neuen Probezeit jeden
vernünftigen Sinnes entbehren, weil im Falle erneuter Nichtbewährung die
Strafe nicht nochmals vollzogen werden dürfte (vgl. BGE 69 IV 152). Aber auch
wenn sich der Verurteilte bewährt hat oder die Nichtbewährung noch nicht
festgestellt ist, war es für ihn ein Rechtsnachteil, auf die Probe gestellt zu
sein, gleichgültig ob damit Schutzaufsicht oder Weisungen verbunden waren.
Dieser Rechtsnachteil darf in einem nach Wiederaufnahme des Strafverfahrens
ausgefällten Urteil nicht erneuert werden.
Freilich muss der Richter, wenn er den Angeklagten abermals verurteilt, auch
in diesem Urteil zu der Frage des bedingten Strafvollzuges Stellung nehmen.
Das hat aber nur den Sinn einer Feststellung darüber, ob diese Massnahme im
früheren Urteil zu Recht ausgesprochen und ob sie hinsichtlich Dauer der
Probezeit, Weisungen, Schutzaufsicht richtig ausgestaltet worden sei. Wie
lange die Probezeit gedauert, ob der Verurteilte zu Recht unter

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Schutzaufsicht gestanden und welche Weisungen er zu befolgen gehabt habe,
beurteilt sich dann zwar auf Grund des neuen Urteils; für die Frage, ob er
sich in der ihm zugemuteten Weise bewährt habe, ist dagegen sein Verhalten in
der Zeit nach Eintritt der Rechtskraft des früheren Urteils, nicht das
Verhalten im Anschluss an das neue Urteil massgebend.
2.- Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher insoweit gutzuheissen, als sie sich
gegen die Ansetzung einer erst mit dem 20. Juni 1953 beginnenden Probezeit
richtet. Dagegen kann nicht die Probezeit überhaupt gestrichen oder die Probe
als bestanden erklärt werden. Die Verhängung einer Probezeit von zwei Jahren
im neuen Urteil hat den Sinn, dass es so zu halten sei, als habe der
Beschwerdeführer vom Eintritt der Rechtskraft des am 26. März 1947
ausgefällten Urteils an nur während zwei Jahren unter Probe gestanden. Ob er
sich während dieser Zeit bewährt oder nicht bewährt hat, ist aber nicht von
Bundesrechts wegen vom Richter im wiederaufgenommenen Verfahren zu beurteilen.
Wenn nicht das kantonale Prozessrecht es anders bestimmt, bildet diese Frage,
wie immer, Gegenstand eines selbständigen Verfahrens auf Anordnung des
Strafvollzuges (Art. 41 Ziff. 3 StGB) oder auf Löschung des Urteils im
Strafregister (Art. 41 Ziff. 4 StGB). Die Vorinstanz hat sie nicht beurteilt.
Daher hat auch der Kassationshof sich nicht mit ihr zu befassen.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin teilweise gutgeheissen, dass der in
Spruch 2 des Urteils des solothurnischen Obergerichtes vom 20. Juni 1953
stehende Satz: «Die Probezeit beginnt von heute an zu laufen» im Sinne der
Erwägungen aufgehoben wird.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 41 - 1 Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
¹	Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
^a	una pena detentiva appare giustificata per trattenere l'autore dal commettere nuovi crimini o delitti; o
^b	una pena pecuniaria non potrà verosimilmente essere eseguita.
²	Il giudice deve motivare in modo circostanziato la scelta della pena detentiva.
³	Rimane salva la pena detentiva pronunciata in sostituzione di una pena pecuniaria non pagata (art. 36).

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 41 - 1 Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
¹	Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
^a	una pena detentiva appare giustificata per trattenere l'autore dal commettere nuovi crimini o delitti; o
^b	una pena pecuniaria non potrà verosimilmente essere eseguita.
²	Il giudice deve motivare in modo circostanziato la scelta della pena detentiva.
³	Rimane salva la pena detentiva pronunciata in sostituzione di una pena pecuniaria non pagata (art. 36).

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 4 - 1 Il presente Codice si applica anche a chiunque commette all'estero un crimine o delitto contro lo Stato o la difesa nazionale (art. 265-278).
¹	Il presente Codice si applica anche a chiunque commette all'estero un crimine o delitto contro lo Stato o la difesa nazionale (art. 265-278).
²	Se, per il medesimo fatto, l'autore è stato condannato all'estero e vi ha scontato totalmente o parzialmente la pena, il giudice computa la pena scontata all'estero in quella da pronunciare.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 6 - 1 Il presente Codice si applica a chiunque commette all'estero un crimine o un delitto che la Svizzera si è impegnata a reprimere in virtù di un accordo internazionale se:
¹	Il presente Codice si applica a chiunque commette all'estero un crimine o un delitto che la Svizzera si è impegnata a reprimere in virtù di un accordo internazionale se:
^a	l'atto è punibile anche nel luogo in cui è stato commesso o questo luogo non soggiace ad alcuna giurisdizione penale; e
^b	l'autore si trova in Svizzera e non è estradato all'estero.
²	Il giudice fissa le sanzioni in modo da non farle risultare complessivamente più severe di quelle previste dalla legge del luogo in cui l'atto è stato commesso.
³	Fatta salva una crassa violazione dei principi della Costituzione federale e della CEDU10, l'autore non è più perseguito in Svizzera per il medesimo fatto se:
^a	è stato assolto con sentenza definitiva da un tribunale estero;
^b	la sanzione inflittagli all'estero è stata eseguita o condonata oppure è caduta in prescrizione.
⁴	Se, per il medesimo fatto, l'autore è stato condannato all'estero e vi ha scontato solo parzialmente la pena, il giudice computa la pena scontata all'estero in quella da pronunciare. Il giudice decide se una misura ordinata all'estero, ma all'estero solo parzialmente eseguita, debba essere continuata o computata nella pena inflitta in Svizzera.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 69 - 1 Il giudice, indipendentemente dalla punibilità di una data persona, ordina la confisca degli oggetti che hanno servito o erano destinati a commettere un reato o che costituiscono il prodotto di un reato se tali oggetti compromettono la sicurezza delle persone, la moralità o l'ordine pubblico.
¹	Il giudice, indipendentemente dalla punibilità di una data persona, ordina la confisca degli oggetti che hanno servito o erano destinati a commettere un reato o che costituiscono il prodotto di un reato se tali oggetti compromettono la sicurezza delle persone, la moralità o l'ordine pubblico.
²	Il giudice può ordinare che gli oggetti confiscati siano resi inservibili o distrutti.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 375 - 1 I Cantoni sono competenti per l'attuazione del lavoro di pubblica utilità.
¹	I Cantoni sono competenti per l'attuazione del lavoro di pubblica utilità.
²	L'autorità competente determina il genere e la forma del lavoro di pubblica utilità.
³	La durata massima del lavoro determinata dalla legge può essere superata nella prestazione del lavoro di pubblica utilità. Rimangono applicabili le norme in materia di sicurezza sul lavoro e di protezione della salute.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 350 - 1 L'Ufficio federale di polizia assume i compiti di ufficio centrale nazionale ai sensi degli statuti dell'Organizzazione internazionale di polizia criminale (INTERPOL).
¹	L'Ufficio federale di polizia assume i compiti di ufficio centrale nazionale ai sensi degli statuti dell'Organizzazione internazionale di polizia criminale (INTERPOL).
²	Esso è competente a mediare scambi d'informazioni tra le autorità federali e cantonali preposte al perseguimento penale, da un canto, e gli uffici centrali nazionali di altri Stati e il Segretariato generale di INTERPOL, dall'altro.