BGE-79-IV-156 - 1953-01-01 - ATF - Droit pénal et procédure penale - Art. 41 Ziff. 1 Abs. 5 StGB. Von wann an läuft die Probezeit, wenn ein Verurteilter, der unter...

S. 156 / Nr. 38 Strafgesetzbuch (d)

BGE 79 IV 156

38. Urteil des Kassationshofes vom 30. Oktober 1953 i. S. Strub gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn.

Regeste:
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 5 StGB. Von wann an läuft die Probezeit, wenn ein
Verurteilter, der unter Probe gestanden hat, im wiederaufgenommenen
Strafverfahren wieder zu einer bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe
verurteilt wird?

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Art. 41 ch. 1 al. 5 CP. Condamnation avec sursis. Révision du procès obtenue
après l'expiration du premier délai d'épreuve et aboutissant à une peine
atténuée, avec sursis également. Point de départ du nouveau délai d'épreuve?
Art. 41 cifra 1 cp. 5 CP. Condanna col beneficio della sospensione
condizionale della pena. Revisione della sentenza ottenuta dopo che fosse
spirato il periodo di prova e che si concluse con la condanna ad mia pena
attenuata, col beneficio della sospensione condizionale. Quando prende inizio
il nuovo periodo di prova?

A. - Das Amtsgericht Solothurn-Lebern verurteilte Strub am 26. März 1947 zu
vier Monaten Gefängnis, weil er am 25. März 1947 mit einem siebenjährigen
Mädchen eine unzüchtige Handlung vorgenommen hatte. Es schob den Vollzug der
Strafe bedingt auf und stellte den Verurteilten für vier Jahre unter Probe.
Auf Gesuch des Verurteilten bewilligte das Obergericht des Kantons Solothurn
am 20. Juni 1953 gemäss Art. 397 StGB die Wiederaufnahme des Verfahrens, weil
er die Tat in einer dem Amtsgericht nicht bekannt gewesenen die
Zurechnungsfähigkeit vermindernden schweren Sexualneurose begangen habe. Es
hob das Urteil des Amtsgerichtes auf, verurteilte Strub zu einer bedingt
vollziehbaren Gefängnisstrafe von zwei Monaten und bestimmte: «Die Probezeit
beginnt von heute an zu laufen.»
B. - Strub führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des
Obergerichts sei aufzuheben und dahin abzuändern, dass von der Auferlegung
einer neuen Probezeit von zwei Jahren, beginnend mit dem 20. Juni 1953, Umgang
genommen werde.
Er macht geltend, die neu angesetzte zweijährige Probezeit sollte
richtigerweise vom 26. März 1947 an berechnet werden. Die damals angesetzte
vierjährige Probezeit habe ihren Zweck erfüllt, der Beschwerdeführer habe sich
in dieser Zeit ausgezeichnet bewährt; er habe sich ärztlich behandeln lassen
und sei heute von seiner Sexualneurose geheilt. Er habe alle Nachteile eines
bedingten Urteils während vier Jahren zu tragen gehabt; er sei in seinem
Fortkommen behindert gewesen. Die neue Probezeit stelle

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ihn unbegründeterweise schlechter, als wenn er die Wiederaufnahme des
Verfahrens nicht veranlasst hätte. Das Gericht dürfe zwar in solchen Fällen im
Wiederaufnahmeverfahren eine Probezeit festsetzen, doch müsse sie vom Tage des
ersten Urteils an berechnet werden. Der Beschwerdeführer habe sie somit schon
bestanden, und es könne zu keinem neuen Eintrag in das Strafregister kommen.
C. - Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn beantragt, die
Nichtigkeitsbeschwerde sei gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben
und dahin abzuändern, dass die Probezeit von zwei Jahren, als vom 26. März
1947 an laufend, als bestanden angenommen werde.
Der Kassationshof zieht in Erwägung
1.- Das Obergericht ist der Auffassung, die dem Beschwerdeführer angesetzte,
auf zwei Jahre verkürzte Probezeit müsse mit der Ausfällung seines Entscheides
neu laufen, weil dieser «ein neues, selbständiges Urteil» sei.
Dem ist nicht beizupflichten. Die Aufhebung eines früheren Urteils und die
Ausfällung eines neuen nach der Wiederaufnahme eines Strafverfahrens bedeutet
nicht, dass der Richter über Rechtsfolgen, die auf Grund des rechtskräftig
gewesenen früheren Urteils bereits eingetreten sind, hinwegsehen dürfe, als ob
dieses Urteil überhaupt nie ausgefüllt worden wäre. Die Selbständigkeit des
neuen Urteils kann nur den Sinn haben, dass sich fortan nach diesem
entscheidet, ob der Angeklagte die ihm zur Last gelegte Tat begangen habe und,
wenn ja, welche Rechtsfolgen bestehen bleiben und welche anderen allenfalls
dahinfallen oder wiedergutzumachen seien. Das versteht sich von selbst
hinsichtlich einer vollzogenen Strafe den Verurteilten nochmals in die
Strafanstalt einzuweisen, ihn nochmals in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit
einzustellen usw., weil das frühere Urteil aufgehoben und das neue selbständig
sei, vertrüge sich nicht mit dem allgemein anerkannten Grundsatz, dass der
Täter nicht für eine und dieselbe Tat zweimal

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bestraft werden darf, sowie mit der in verschiedenen Bestimmungen des
Strafgesetzbuches zum Ausdruck gekommenen Regel, dass auf Rechtsfolgen, die er
wegen seiner Tat vor der Ausfällung des letzten Urteils erlitten hat,
Rücksicht zu nehmen ist, so durch Anrechnung einer im Auslande verbüssten
Strafe (Art. 4 Abs. 2 , Art. 6 Ziff. 2 Abs. 4 StGB), Anrechnung von
Untersuchungshaft (Art. 69 StGB; vgl. auch Art. 375 Abs. 1 StGB), Anrechnung
bereits verbüsster Strafen auf eine nachträglich ausgefällte Gesamtstrafe
(Art. 336 lit. d StGB; analog sind die Fälle der Art. 336 lit. c und 350 Ziff.
2 StGB zu behandeln). Dann kann aber auch nicht zweifelhaft sein, dass ein
Verurteilter, der zufolge eines früheren rechtskräftig gewordenen Urteils
unter Bewährungsprobe gestanden hat, durch ein nach Wiederaufnahme des
Strafverfahrens ausgefälltes neues Urteil nicht neu unter Probe gestellt
werden darf. Ist wegen Nichtbewährung während der Probezeit vor Abschluss des
wiederaufgenommenen Strafverfahrens der Strafvollzug angeordnet und die Strafe
vollzogen worden, so würde die Ansetzung einer neuen Probezeit jeden
vernünftigen Sinnes entbehren, weil im Falle erneuter Nichtbewährung die
Strafe nicht nochmals vollzogen werden dürfte (vgl. BGE 69 IV 152). Aber auch
wenn sich der Verurteilte bewährt hat oder die Nichtbewährung noch nicht
festgestellt ist, war es für ihn ein Rechtsnachteil, auf die Probe gestellt zu
sein, gleichgültig ob damit Schutzaufsicht oder Weisungen verbunden waren.
Dieser Rechtsnachteil darf in einem nach Wiederaufnahme des Strafverfahrens
ausgefällten Urteil nicht erneuert werden.
Freilich muss der Richter, wenn er den Angeklagten abermals verurteilt, auch
in diesem Urteil zu der Frage des bedingten Strafvollzuges Stellung nehmen.
Das hat aber nur den Sinn einer Feststellung darüber, ob diese Massnahme im
früheren Urteil zu Recht ausgesprochen und ob sie hinsichtlich Dauer der
Probezeit, Weisungen, Schutzaufsicht richtig ausgestaltet worden sei. Wie
lange die Probezeit gedauert, ob der Verurteilte zu Recht unter

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Schutzaufsicht gestanden und welche Weisungen er zu befolgen gehabt habe,
beurteilt sich dann zwar auf Grund des neuen Urteils; für die Frage, ob er
sich in der ihm zugemuteten Weise bewährt habe, ist dagegen sein Verhalten in
der Zeit nach Eintritt der Rechtskraft des früheren Urteils, nicht das
Verhalten im Anschluss an das neue Urteil massgebend.
2.- Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher insoweit gutzuheissen, als sie sich
gegen die Ansetzung einer erst mit dem 20. Juni 1953 beginnenden Probezeit
richtet. Dagegen kann nicht die Probezeit überhaupt gestrichen oder die Probe
als bestanden erklärt werden. Die Verhängung einer Probezeit von zwei Jahren
im neuen Urteil hat den Sinn, dass es so zu halten sei, als habe der
Beschwerdeführer vom Eintritt der Rechtskraft des am 26. März 1947
ausgefällten Urteils an nur während zwei Jahren unter Probe gestanden. Ob er
sich während dieser Zeit bewährt oder nicht bewährt hat, ist aber nicht von
Bundesrechts wegen vom Richter im wiederaufgenommenen Verfahren zu beurteilen.
Wenn nicht das kantonale Prozessrecht es anders bestimmt, bildet diese Frage,
wie immer, Gegenstand eines selbständigen Verfahrens auf Anordnung des
Strafvollzuges (Art. 41 Ziff. 3 StGB) oder auf Löschung des Urteils im
Strafregister (Art. 41 Ziff. 4 StGB). Die Vorinstanz hat sie nicht beurteilt.
Daher hat auch der Kassationshof sich nicht mit ihr zu befassen.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin teilweise gutgeheissen, dass der in
Spruch 2 des Urteils des solothurnischen Obergerichtes vom 20. Juni 1953
stehende Satz: «Die Probezeit beginnt von heute an zu laufen» im Sinne der
Erwägungen aufgehoben wird.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 41 - 1 Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire:
¹	Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire:
^a	si une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits, ou
^b	s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée.
²	Il doit motiver le choix de la peine privative de liberté de manière circonstanciée.
³	Est réservée la peine privative de liberté prononcée par conversion d'une peine pécuniaire (art. 36).

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 41 - 1 Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire:
¹	Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire:
^a	si une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits, ou
^b	s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée.
²	Il doit motiver le choix de la peine privative de liberté de manière circonstanciée.
³	Est réservée la peine privative de liberté prononcée par conversion d'une peine pécuniaire (art. 36).

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 4 - 1 Le présent code est applicable à quiconque commet à l'étranger un crime ou un délit contre l'État et la défense nationale (art. 265 à 278).
¹	Le présent code est applicable à quiconque commet à l'étranger un crime ou un délit contre l'État et la défense nationale (art. 265 à 278).
²	Si, en raison de cet acte, l'auteur a été condamné à l'étranger et qu'il y a subi la totalité ou une partie de la peine prononcée contre lui, le juge impute la peine subie sur la peine à prononcer.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 6 - 1 Le présent code est applicable à quiconque commet à l'étranger un crime ou un délit que la Suisse s'est engagée à poursuivre en vertu d'un accord international:
¹	Le présent code est applicable à quiconque commet à l'étranger un crime ou un délit que la Suisse s'est engagée à poursuivre en vertu d'un accord international:
^a	si l'acte est aussi réprimé dans l'État où il a été commis ou que le lieu de commission de l'acte ne relève d'aucune juridiction pénale et
^b	si l'auteur se trouve en Suisse et qu'il n'est pas extradé.
²	Le juge fixe les sanctions de sorte que l'auteur ne soit pas traité plus sévèrement qu'il ne l'aurait été en vertu du droit applicable au lieu de commission de l'acte.
³	Sous réserve d'une violation grave des principes fondamentaux du droit constitutionnel et de la CEDH10, l'auteur ne peut plus être poursuivi en Suisse pour le même acte:
^a	s'il a été acquitté à l'étranger par un jugement définitif;
^b	s'il a subi la sanction prononcée contre lui à l'étranger, que celle-ci lui a été remise ou qu'elle est prescrite.
⁴	Si, en raison de cet acte, l'auteur a été condamné à l'étranger et qu'il n'y a subi qu'une partie de la peine prononcée contre lui, le juge impute cette partie sur la peine à prononcer. Il décide si la mesure ordonnée et partiellement exécutée à l'étranger doit être poursuivie ou imputée sur la peine prononcée en Suisse.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 69 - 1 Alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable, le juge prononce la confiscation des objets qui ont servi ou devaient servir à commettre une infraction ou qui sont le produit d'une infraction, si ces objets compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public.
¹	Alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable, le juge prononce la confiscation des objets qui ont servi ou devaient servir à commettre une infraction ou qui sont le produit d'une infraction, si ces objets compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public.
²	Le juge peut ordonner que les objets confisqués soient mis hors d'usage ou détruits.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 375 - 1 L'exécution du travail d'intérêt général incombe aux cantons.
¹	L'exécution du travail d'intérêt général incombe aux cantons.
²	L'autorité compétente détermine la nature et la forme du travail d'intérêt général à exécuter.
³	Lors de l'accomplissement d'un travail d'intérêt général, le nombre maximum d'heures de travail fixé par la loi peut être dépassé. Les dispositions sur la sécurité du travail et sur la protection de la santé sont applicables.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 350 - 1 L'Office fédéral de la police assume les tâches d'un bureau central national au sens des statuts de l'Organisation internationale de police criminelle (INTERPOL).
¹	L'Office fédéral de la police assume les tâches d'un bureau central national au sens des statuts de l'Organisation internationale de police criminelle (INTERPOL).
²	Il lui appartient de procéder à des échanges d'informations entre les autorités fédérales et cantonales de poursuite pénale d'une part et les bureaux centraux nationaux d'autres États et le Secrétariat général d'INTERPOL d'autre part.