BGE-73-IV-75 - 1947-01-01 - ATF - Droit pénal et procédure penale - Art. 41 Ziff. 1 StGB. Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges.Art. 41 ch. 1 CP. Conditions du...

S. 75 / Nr. 22 Strafgesetzbuch (d)

BGE 73 IV 75

22. Urteil des Kassationshofes vom 7. März 1947 i.S. Staatsanwaltschaft des
Kantons Basel-Stadt gegen Schmidlin.

Regeste:
Art. 41 Ziff. 1 StGB. Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges.
Art. 41 ch. 1 CP. Conditions du sursis.
Art. 41, cifra 1 CP. Condizioni della sospensione condizionale della pena.

A. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte Schmidlin am
15. Januar 1947 wegen fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs und
fahrlässiger

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Tötung zu drei Monaten Gefängnis und büsste ihn mit zweihundert Franken, weil
er am 3. Mai 1946 mit einem Personenautomobil einen Menschen (den Knecht
Vinzenz Hügin) überfahren und getötet hatte. Im Gegensatz zur ersten Instanz
(Strafgericht) schob es den Vollzug der Strafe auf mit einer Probezeit von
fünf Jahren. Dem Grade des (in der Tat schweren) Verschuldens, so wird in den
Erwägungen ausgeführt, könne in dieser Frage, entgegen der Auffassung des
Strafgerichts, keine entscheidende Bedeutung zukommen. Wenn die in Art. 41
StGB aufgezählten Voraussetzungen erfüllt seien, so müsse nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtes der bedingte Strafvollzug gewährt werden,
selbst wenn noch so beachtliche kriminalpolitische Erwägungen dagegen
sprechen. Das Strafgericht habe die Rechtswohltat freilich in erster Linie
abgelehnt, weil die anlässlich des Unfalls bewiesene Rücksichtslosigkeit, die
draufgängerische Charakterveranlagung des Verurteilten und seine mangelnde
Einsicht nicht erwarten liessen, dass er durch eine bedingte Strafe künftig
von ähnlichen Vergehen abgehalten werde. Doch könne diese Prognose nicht
aufrechtgehalten werden. Dass Schmidlin sich im Aktivdienste unter den
dortigen besonderen Verhältnissen als forscher Unteroffizier zeigte, vermöge
ihn nicht zu belasten. Die schlechte Auskunft seines Fahrlehrers, mit dem er
in einem Forderungsprozess stehe, sei nicht objektiv. Im übrigen habe
Schmidlin einen guten Leumund. Ein offener Schaden bestehe nicht mehr; er sei
durch Versicherungsleistungen gedeckt. Bei der Einvernahme vor
Appellationsgericht habe der Verurteilte die Schwere seines Verschuldens
eingesehen. Diese freilich späte Reue trage den Stempel der Aufrichtigkeit.
B. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt ficht das Urteil des
Appellationsgerichts insoweit mit Nichtigkeitsbeschwerde an, als es die
Gefängnisstrafe bedingt vollziehbar erklärt hat. Sie hält die Auffassung, dass
beim Vorliegen der in Art. 41 StGB genannten Voraussetzungen der bedingte
Vollzug gewährt werden

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müsse und dass es auf den Grad des Verschuldens nicht entscheidend ankomme,
für bundesrechtswidrig.
C. - Schmidlin beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 41 Ziff. 1 StGB kann der Richter den Vollzug einer
Gefängnisstrafe von nicht mehr als einem Jahr oder einer Haftstrafe (Abs. 1)
aufschieben, wenn (Abs. 2) Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten
lassen, er werde durch diese Massnahme von weiteren Verbrechen oder Vergehen
abgehalten, wenn überdies (Abs. 3) der Verurteilte innerhalb der letzten fünf
Jahre weder in der Schweiz noch im Auslande wegen eines vorsätzlichen
Verbrechens oder Vergehens eine Freiheitsstrafe verbüsst hat und wenn (Abs. 4)
er den gerichtlich oder durch Vergleich festgestellten Schaden, soweit es ihm
zuzumuten war, ersetzt hat.
Im wesentlichen gleich lautete schon Art. 335 BStP. Das Bundesgericht nahm an,
selbst beim Zutreffen der im Gesetz genannten Voraussetzungen stehe die
Gewährung des bedingten Strafvollzuges immer noch im (pflichtgemässen)
Ermessen des Richters (BGE 61 I 446; 63 I 265). Gleich legt das
Militärkassationsgericht den ebenfalls ähnlich lautenden Art. 32 MStG aus
(MKGE 2 No. 11, 31; 3 No. 81, 97; 4 No. 60, 75). Ob auch Art. 41 StGB es
gestatte, den bedingten Strafvollzug «ausnahmsweise» noch von weiteren
Erfordernissen abhängen zu lassen, hat das Bundesgericht bisher offen gelassen
(BGE 68 IV 81). Nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift und dem durchwegs
festgehaltenen Sprachgebrauch des Gesetzes muss die Frage bejaht werden. Wo
das StGB an einen Tatbestand eine bestimmte Rechtsfolge zwingend, für den
Richter bindend knüpfen will, drückt es sich stets auch sprachlich
entsprechend, in Form eines Gebotes aus («so ordnet der Richter an», «so
verfügt der Richter», usw.). Auch in Art 41 Ziff. 1 würde das zweifellos
geschehen sein, wenn

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den darin aufgezählten Voraussetzungen des bedingten Strafaufschubes jene
Bedeutung zukäme. Die Wendung «kann» lässt nur die Deutung zu, dass auch beim
Vorliegen dieser Voraussetzungen dem Richter ein gewisses Ermessen bleiben
soll.
Freilich ist es kein völlig freies, ungebundenes. Schon aus der eingehenden
gesetzlichen Ordnung der Erfordernisse, die erfüllt sein müssen, damit der
bedingte Strafvollzug gewährt werden kann, ergibt sich, dass es nicht zulässig
sein kann, daneben noch weitere allgemeine Voraussetzungen aufzustellen, bei
deren Fehlen er schlechthin zu verweigern wäre; so z. B. ihn allgemein für
bestimmte Kategorien von Vergehen wegen ihrer Art oder Häufigkeit (aus Gründen
der Generalprävention) abzulehnen oder schon allein wegen irgend einer
Vorstrafe, auch wenn sie nicht verbüsst worden ist oder die Verbüssung mehr
als fünf Jahre zurückliegt oder sie zwar innerhalb der letzten fünf Jahre
erstanden wurde, aber nur ein fahrlässiges Vergehen betraf, oder bloss weil
ein in seinem Betrage ungewisser und weder gerichtlich noch durch Vergleich
festgestellter Schade nicht gedeckt worden ist. Indem das Gesetz die Massnahme
bei allen Haftstrafen und allen Gefängnisstrafen, die ein Jahr nicht
übersteigen, zulässt, ohne Unterscheidung danach, wofür sie ausgesprochen
wurden, Vorstrafen und Unterlassung der Schadensdeckung nur in den durch Art.
41 Ziff. 1 Abs. 3 und 4 umschriebenen Fällen als einen absoluten
Verweigerungsgrund behandelt, hat es zugleich auch darüber hinausgehenden
allgemeinen Erfordernissen nach den bezeichneten Richtungen einen Riegel
gestossen. Wenn andere Gründe als die im Gesetz aufgezählten für die
Verweigerung entscheidend sein sollen, so können sie nur den Umständen des
konkreten Falles und den persönlichen Verhältnissen gerade dieses Täters
entnommen werden. Auch dürfen sie dem Sinn und Geist des Gesetzes, dem
Grundgedanken der Einrichtung des bedingten Strafvollzuges nicht
widersprechen, der dahin geht, den Täter schon durch die in der

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ausgesprochenen Strafe liegende Warnung zu bessern, wenn dafür begründete
Aussicht besteht und er diese Behandlung nach seiner Persönlichkeit verdient.
In diesem Rahmen steht ihrer Berücksichtigung nichts entgegen, wenn sich die
darauf gestützte Entscheidung sachlich vertreten lässt.
Das Bundesgericht hat es denn auch stets als zulässig erklärt, neben dem
Vorleben des Täters und dem, was sonst über seinen «Charakter» bekannt ist,
auch die besonderen Umstände der Tat, ihre Beweggründe und das Verhalten des
Täters nach der Tat (im Strafverfahren) heranzuziehen und danach den
Strafaufschub u. a. zu verweigern: wenn die Tat der Ausfluss einer bestimmten
Überzeugung ist und nach dem ganzen Verhalten des Täters nicht angenommen
werden kann, er werde sich von dieser abbringen lassen (BGE 68 IV 77, 81),
oder wenn die Tat von einer besonderen Missachtung der Interessen anderer
zeugt (68 IV 77) oder der Verurteilte kurz nach dem Ablauf der Probezeit für
eine bedingt ausgesprochene Strafe wieder ein gleiches Vergehen begangen hat
(69 IV 200) oder nichts unternommen hat, um den noch nicht durch Urteil oder
Vereinbarung festgestellten Schaden wenigstens in dem von vorneherein sicheren
Betrage zu decken (70 IV 106) und sich so für die Folgen seiner Tat völlig
gleichgültig zeigt, oder wenn er keine Einsicht in die Verwerflichkeit seiner
an sich zugestandenen Handlungsweise bekundet (Urteil vorn 20. September 1946
i.S. Simonin, s. auch 69 IV 113: fortgesetztes verantwortungsloses und
verabscheuenswürdiges Verhalten verbunden mit Einsichtslosigkeit). Es wurden
darin Anzeichen eines Charakters erblickt, der eine bessernde Wirkung des
bedingten Strafvollzuges nicht erwarten lasse.
Doch ist nicht zu verkennen, dass dies vielfach dem sonst anerkannten Begriffe
des Charakters nicht entspricht, als der seelischen Eigenart (Individualität)
eines Menschen, wie sie allgemein in seinem Verhalten gegenüber an ihn
herantretenden äusseren Umständen zu Tage tritt,

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und dass dabei aus Vorgängen auf einen «Charakterfehler» geschlossen wird,
welche diesen Schluss ohne eine Verschiebung des Begriffs nicht oder doch nur
mit einem gewissen Zwang zulassen.
Richtiger ist es, darin Tatsachen zu sehen, welche die Verweigerung des
bedingten Strafvollzuges auch dann rechtfertigen können, wenn er durch Art. 41
Ziff. 1 Abs. 2-4 nicht ausgeschlossen wäre, weil sie die Gewähr für die
bessernde Wirkung einer bedingt ausgesprochenen Strafe nicht als gegeben
erscheinen lassen. Wo für die Verweigerung solche Gründe angerufen werden
können, ist es auch nicht unstatthaft, daneben unterstützend generalpräventive
Überlegungen heranzuziehen, die Erwägung, dass die Häufigkeit und besondere
Gefährlichkeit eines bestimmten strafbaren Verhaltens es gebiete, an die
Beurteilung der Aussichten, welche der Täter für künftiges Wohlverhalten
bietet, einen besonders strengen Massstab anzulegen. Die Entscheidung darf nur
nicht ausschliesslich oder vorwiegend auf solche Überlegungen gestützt werden
(BGE 70 IV 2). Ob es darüber hinaus anginge, auch wenn jene günstige Prognose
gegeben wäre, den bedingten Aufschub ausnahmsweise einmal unter ganz
besonderen Verhältnissen dennoch abzulehnen, so weil die begleitenden Umstände
der Tat derart seien, dass dem allgemeinen Rechtsbewusstsein, auch einem
geläuterten, nur eine wirkliche Sühne Genüge tun könne, mag dahingestellt
bleiben. Im vorliegenden Falle stellt sich diese Frage nicht.
2. Das Appellationsgericht hat dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug
deshalb bewilligt, weil es der Meinung war, er müsse nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung gewährt werden, sobald die im Gesetz
bestimmten Voraussetzungen zutreffen, und weil danach auch die durch die 'Tat
bekundete besondere Rücksichtslosigkeit, die es selbst bei Erörterung des
Strafmasses feststellte, nur zur Verweigerung fuhren dürfte, wenn sie als
Ausfluss eines auch sonst schon zu Tage getretenen Charakterzuges

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im oben umschriebenen eigentlichen Sinne des Begriffes erschiene. Da beides
nicht zutrifft, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer
Beurteilung auf Grund der vorstehenden Erwägungen an das Appellationsgericht
zurückzuweisen. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Strafgerichts, die
im zweitinstanzlichen Urteil übernommen werden, fuhr Schmidlin von Anfang an
mit weit übersetzter Geschwindigkeit, 60-70 km, wahrscheinlich noch mehr,
innerorts auf einer Strasse mit vielen Ein- und Ausfahrten; als er den
Fuhrmann und das von ihm geführte Pferd gewahrte, der sich von der rechten
Strassenseite nach der Mitte der Strasse bewegte, um zum linksseitigen
Trottoir und der dortigen Hofeinfahrt zu gelangen, steigerte er diese
Geschwindigkeit noch («gab Gas»), um womöglich im letzten Augenblick auf der
linken Strassenhälfte an dem Manne vorbeizufahren (wie er sich nach dem Unfall
ausdrückte in der Meinung, es werde dazu «noch reichen»), und bremste erst,
als er einsah, dass ihm das nicht mehr gelingen werde. Eine derart
rücksichtslose Fahrweise kann aber zur Verweigerung des bedingten
Strafvollzuges führen: dem Sachrichter kann nicht verwehrt werden, darin den
Beweis einer Skrupellosigkeit, Hemmungslosigkeit zu sehen, die ihm, selbst
wenn sie früher nicht zu Tage getreten war, das Vertrauen nicht gibt, der
Verurteilte werde auch ohne effektive Strafe künftig ähnlichen Versuchungen
widerstehen, wie sie an ihn als Motorfahrzeugführer täglich herantreten
können. Es muss dem Appellationsgericht überlassen bleiben, den Tatbestand auf
dieser rechtlichen Grundlage nach seinem pflichtgemässen Ermessen zu würdigen.
Dass der Verurteilte vor zweiter Instanz erklärte, sein Verhalten zu bereuen,
wurde jene negative Beurteilung der Besserungsaussichten nicht ausschliessen.
In der Untersuchung und noch vor Strafgericht hat Schmidlin keinerlei Einsicht
gezeigt, sondern im Gegenteil seine unverantwortliche Fahrweise als zulässig
hinzustellen versucht. Die Einsicht ist ihm erst nach der vom Strafgericht
ausgesprochenen

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unbedingten Verurteilung gekommen. Nur nebenbei mag noch bemerkt werden, dass
nicht nur der Fahrlehrer bei den angestellten polizeilichen Erhebungen
Schmidlin als einen unbeherrschten, draufgängerischen Fahrer bezeichnet hat.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des
Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 15. Januar 1947 insoweit
aufgehoben, als es den Vollzug der Gefängnisstrafe bedingt aufgeschoben hat,
und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 41 - 1 Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire:
¹	Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire:
^a	si une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits, ou
^b	s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée.
²	Il doit motiver le choix de la peine privative de liberté de manière circonstanciée.
³	Est réservée la peine privative de liberté prononcée par conversion d'une peine pécuniaire (art. 36).

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 41 - 1 Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire:
¹	Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire:
^a	si une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits, ou
^b	s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée.
²	Il doit motiver le choix de la peine privative de liberté de manière circonstanciée.
³	Est réservée la peine privative de liberté prononcée par conversion d'une peine pécuniaire (art. 36).

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 41 - 1 Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire:
¹	Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire:
^a	si une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits, ou
^b	s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée.
²	Il doit motiver le choix de la peine privative de liberté de manière circonstanciée.
³	Est réservée la peine privative de liberté prononcée par conversion d'une peine pécuniaire (art. 36).

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 41 - 1 Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire:
¹	Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire:
^a	si une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits, ou
^b	s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée.
²	Il doit motiver le choix de la peine privative de liberté de manière circonstanciée.
³	Est réservée la peine privative de liberté prononcée par conversion d'une peine pécuniaire (art. 36).

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 41 - 1 Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire:
¹	Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire:
^a	si une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits, ou
^b	s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée.
²	Il doit motiver le choix de la peine privative de liberté de manière circonstanciée.
³	Est réservée la peine privative de liberté prononcée par conversion d'une peine pécuniaire (art. 36).