S. 79 / Nr. 15 Strafgesetzbuch (d)

BGE 68 IV 79

15. Urteil des Kassationshofes vom 15. Juli 1942 i.S. Högger gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

Regeste:
Art. 41 Ziff. 1

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 41 - 1 Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
1	Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
a	eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder
b	eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.
2	Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen.
3	Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36).

StGB. Der bedingte Strafvollzug darf nicht aus bestimmten im
Gesetz nicht genannten Gründen allgemein verweigert werden.
Art. 41 ch. 1 CP. Le sursis ne doit pas être refusé d'une manière générale
pour des motifs déterminés non énoncés dans la loi.
Art. 41 cifra 1 CPS. La sospensione condizionale non può essere rifiutata in
modo generale per motivi determinati non previsti nella legge.

A. - Am 30. April 1942 verurteilte die III. Kammer A des Obergerichts des
Kantons Zürich Paul Högger wegen Widerhandlung gegen Art. 2 Abs. 1 des BRB vom

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6. August 1940 über Massnahmen gegen die kommunistische und anarchistische
Tätigkeit zu drei Wochen Gefängnis, weil er vom März bis Ende Juli 1941
wiederholt kleinere und grössere Mengen kommunistischer Schriften und Zettel
zu Propagandazwecken entgegengenommen, aufbewahrt und weiterverbreitet,
sechsmal an Sitzungen kommunistischer Zellen teilgenommen und seine Wohnung
dreimal zu solchen Sitzungen zur Verfügung gestellt hatte. Den bedingten
Strafvollzug versagte sie ihm mit der Begründung, aus seiner ausserordentlich
starken Betätigung im Rahmen der kommunistischen Organisationen und
Ersatzorganisationen während mehrerer Monate müsse gefolgert werden, dass
Högger Anhänger der kommunistischen Weltanschauung sei. Seine Gesinnung sei
Beweggrund seiner Verfehlungen, wie die grosse Zahl seiner im Interesse des
Kommunismus begangenen Vergehen und seine intensive Beteiligung an der
kommunistischen Schulungs- und Bildungsarbeit schliessen liessen. Für eine
Gesinnungsänderung lägen bei ihm keine Anhaltspunkte vor. Daher sei es sehr
unwahrscheinlich, dass eine bloss bedingt zu vollziehende Strafe genügen
würde, ihn von weiteren ähnlichen Vergehen abzuhalten. Immer dann wenn die
Gesinnung des Täters der alleinige oder doch überragende Beweggrund einer
strafbaren Handlung sei und nichts dafür vorliege, dass der Täter die
betreffende Gesinnung aufgegeben oder sich doch so weit von ihr distanziert
habe, dass er auf eine aktive Betätigung für ihre Verwirklichung verzichte,
könne nach Vorleben und Charakter des Verurteilten nicht erwartet werden, dass
er durch den bedingten Strafvollzug von weiteren Verbrechen oder Vergehen
abgehalten würde.
B. - Paul Högger erklärte rechtzeitig die Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt
Aufhebung des erwähnten Urteils, soweit es ihm den bedingten Strafvollzug
verweigere, und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung.
Er erblickt eine Verletzung der Art. 41

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 41 - 1 Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
1	Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
a	eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder
b	eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.
2	Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen.
3	Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36).

StGB und 335 BStrP darin, dass die
Vorinstanz

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für alle Gesinnungsdelikte und somit unter anderem allgemein für
Widerhandlungen gegen den BRB vom 6. August 1940 über Massnahmen gegen die
kommunistische und anarchistische Tätigkeit, welche ja in der Regel auf die
Gesinnung des Täters zurückzuführen seien, den bedingten Strafvollzug nicht
gewähren wolle.
C. - Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung der
Nichtigkeitsbeschwerde.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Nach der Auslegung, welche der Kassationshof Art. 335 BStrP und Art. 41

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 41 - 1 Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
1	Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
a	eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder
b	eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.
2	Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen.
3	Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36).

StGB bisher gegeben hat, ist der bedingte Strafvollzug grundsätzlich zu
gewähren, wenn die im Gesetz hiefür genannten Voraussetzungen erfüllt sind.
Die Frage, ob der Richter im einzelnen Falle ausnahmsweise noch weitere
Voraussetzungen verlangen dürfe, wurde unter der Herrschaft des Art. 335 BStrP
bejaht (BGE 61 I 447, 63 I 266), in bezug auf Art. 41

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 41 - 1 Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
1	Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
a	eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder
b	eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.
2	Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen.
3	Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36).

StGB dagegen bisher
offen gelassen. Sie kann auch heute offen bleiben. Selbst wenn nämlich die
erwähnte Möglichkeit zu bejahen wäre, würde der Richter das zulässige Ermessen
überschreiten, wenn er den bedingten Strafvollzug aus bestimmten im Gesetz
nicht genannten Gründen allgemein verweigern wollte. In der Annahme der
Vorinstanz, dass für strafbare Handlungen, deren Beweggrund ausschliesslich
oder überragend in der Gesinnung des Täters liege, der bedingte Strafvollzug
ausgeschlossen sei, liegt daher eine unzulässige Verallgemeinerung einer
Überlegung, welche im einzelnen Falle zulässig sein kann, verallgemeinert
dagegen dem Sinn des Gesetzes widerspricht. Der bedingte Strafvollzug darf
nicht wegen einer bestimmten Gesinnung schlechthin, sondern nur wegen der
Gesinnung des konkreten Täters verweigert werden, wenn und weil sie ein Indiz
dafür sein kann, dass dieser nach seinem Vorleben und Charakter sich durch
diese Massnahme nicht von weiteren Verbrechen oder Vergehen würde abhalten
lassen Wenn der Richter die Gesinnung des Verurteilten

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in die Erwägungen über die Unzulässigkeit des bedingten Strafvollzuges
einbeziehen will, muss er immer individuell prüfen, ob sie im betreffenden
Falle auch tatsächlich die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges
rechtfertige. Der Kassationshof hat es denn auch unter der Herrschaft des Art.
335 BStrP z.B. als unzulässig bezeichnet, für das Führen eines Motorfahrzeuges
in angetrunkenem Zustande allgemein den bedingten Strafvollzug zu versagen
(BGE 63 I 264).
2. Im Ergebnis hat nun aber die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den bedingten
Strafvollzug nicht unbesehen deshalb verweigert, weil sie diese Massnahme für
Gesinnungsdelikte allgemein als unangebracht erachtet, sondern sie hat anhand
der Umstände des konkreten Falles untersucht, ob nach Vorleben und Charakter
des Beschwerdeführers zu erwarten sei, dass er sich durch den bedingten
Strafvollzug von weiteren Verbrechen oder Vergehen würde abhalten lassen. Sie
zog in Erwägung, dass der Beschwerdeführer sich ausserordentlich stark und
während mehreren Monaten in kommunistischen Organisationen und
Ersatzorganisationen betätigt, im Interesse des Kommunismus viele Vergehen
begangen und sich intensiv an der kommunistischen Schulungs- und
Bildungsarbeit beteiligt habe. Zwar machte sie diese Überlegung, um die
kommunistische Gesinnung des Beschwerdeführers und den Beweggrund seines
Handelns darzutun. Im Ergebnis zieht sie jedoch damit aus Umständen des
konkreten Falles Rückschlüsse auf Charaktereigenschaften des
Beschwerdeführers, welche einer bessernden Wirkung des bedingten
Strafvollzuges nach ihrer Auffassung entgegenstehen. Damit hat sie den Rahmen
des zulässigen Ermessens nicht überschritten.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.