BGE-72-II-347 - 1946-01-01 - BGE - Zivilrecht - Bauhandwerkerpfandrecht, Art. 837 Ziff. 3 ZGB.Der Lieferant einer individuell bestimmten, auf Grund...

S. 347 / Nr. 53 Sachenrecht (d)

BGE 72 II 347

53. Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. November 1941 i.S. Genossenschaft für
Wohnungsbau am Zürichsee gegen Kieswerk Bassersdorf A.-G.

Regeste:
Bauhandwerkerpfandrecht, Art. 837 Ziff. 3 ZGB.
Der Lieferant einer individuell bestimmten, auf Grund eines
Werklieferungsvertrags eigens für den Bau hergestellten und abgepassten Sache
ist eintragungsberechtigt, auch wenn er sie nicht selber dem Bau eingefügt
hat.
Hypothèque légale de l'artisan et de l'entrepreneur, art. 837 ch. 3 CO.
Le fournisseur d'une chose individualisée, spécialement fabriquée en vue de
son adaptation à l'immeuble a le droit de requérir l'inscription de
l'hypothèque même si ce n'est pas lui qui l'a incorporée à l'immeuble.

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Ipoteca legale degli operai e imprenditori, art. 837, cifra 3, CC.
Il fornitore d'una cosa individualizzata, specialmente fabbricata per essere
adattata all'immobile, ha il diritto di chiedere, anche s'egli stesso non l'ha
incorporata all'immobile, l'iscrizione dell'ipoteca.

A. Die «Genossenschaft für Wohnungsbau am Zürichsee» liess im Sommer 1944
auf ihren Grundstücken in der Au-Wädenswil durch die Bauunternehmung Hermann
Wetzel A.-G. zwei Mehrfamilienhäuser errichten. Diese Firma vergab die
Herstellung und Lieferung der Granito-Balkendecken samt dazugehörigen
Verteileisen der Kieswerk Bassersdorf A.-G.; diese lieferte die Bauteile der
Bauunternehmung ab, die sie in die Bauten einfügte. Für ihre Forderung von Fr.
8062.20 an die Bauunternehmung erwirkte die Lieferantin der Granitodecken beim
Einzelrichter die vorläufige Eintragung eines Baupfandrechts an den
Grundstücken der Bauherrin. Der Klage der Gläubigerin auf Feststellung ihrer
Forderung und definitive Eintragung des Pfandrechts setzte die beklagte
Grundeigentümerin verschiedene Einwendungen entgegen, von denen sie vor
Bundesgericht einzig noch die hauptsächlichste aufrechterhält, nämlich es
fehle zum gesetzlichen Tatbestand des Art. 837 Ziff. 3 ZGB das Erfordernis der
Arbeitsleistung zu dem Bau. Die Klägerin habe laut Faktur nur Betonbalken und
Verteileisen «franco Baustelle» geliefert, während die Herstellung der Decken
durch Einbau der Betonbalken von der Bauunternehmung Wetzel A.-G. besorgt
worden sei. Es handle sich bei der Leistung der Klägerin um einen blossen
Kaufvertrag über die Lieferung von Lagerware, nicht um Spezialanfertigung nach
einem besondern Plan.
B. Mit Urteil vom 14. Mai 1946 schützte jedoch das Handelsgericht des
Kantons Zürich die Klage auf Grund seiner tatsächlichen Feststellung, dass die
von der Klägerin der Hermann Wetzel A.-G. für die Bauten der Beklagten
gelieferten Betonbalken auf Bestellung hin, genau nach Mass und in bestimmter
Ausführung, hergestellt und auf den Platz geliefert worden seien, dass es sich
also um keine blosse Lager- oder Handelsware gehandelt hat».

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C. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Berufung der
Beklagten mit dem Antrag auf Aufhebung desselben und Abweisung der Klage. Die
Klägerin trägt auf Bestätigung des Urteils an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Vor Bundesgericht noch streitig und daher zu prüfen ist einzig die Frage, ob
die Lieferung der Klägerin als eine Leistung von Material und Arbeit eines
Unternehmers oder Handwerkers für den Bau im Sinne von Art. 837 Ziff. 3 ZGB zu
betrachten ist. Die Vorinstanz hat sie im Anschluss an ein Präjudiz (Aarg.
Obergericht, VAR 18, S. 14) und an die Literatur (LEEMANN, Komm. Art. 837 N.
39; HOFFMANN, Das gesetzliche Grundpfandrecht, S. 23, u.A.) mit Recht bejaht.
Zutreffend wird dabei das Kriterium darin erblickt, dass es sich um die
Lieferung von unvertretbaren Sachen handelt, die eigens für den betreffenden
Bau auf Grund eines Werkvertrages angefertigt worden sind und deren
Zurückbehaltung daher den Lieferanten nicht vor Schaden bewahren würde, weil
sie anderweitig nicht oder nur schwer verwendbar wären. Wo, wie hier,
Gegenstand des Vertrages die Herstellung einer individuell bestimmten Sache
aus vom Hersteller zu lieferndem Material und deren Übereignung bildet, liegt
kein Kaufvertrag vor, allerdings auch nicht ein reiner Werkvertrag, sondern
ein aus beiden Vertragstypen gemischtes Geschäft, ein sog.
Werklieferungsvertrag, der aber nach der Rechtsprechung als Werkvertrag
behandelt wird (vgl. BGE 24 II 545, 26 II 584, 29 II 48). Damit ist beim
vorliegenden Pfandbestellungsanspruch die persönliche Voraussetzung des Art.
837 Ziff. 3 ZGB gegeben. Denn danach sind eintragungsberechtigt Handwerker und
Unternehmer, die zum Bau Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert
haben, im Gegensatz zum blossen Verkäufer, nämlich zum Lieferanten von
Material oder von Sachen, die er zwar selbst herstellt, aber als vertretbare
Lagerware wie z.B. Backsteine, Ziegel usw. Unternehmer in diesem Sinne ist
jeder, der auf Grund eines Werkvertrages bezw.

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Werklieferungsvertrages verpflichtet ist. Der Ausdruck Unternehmer ist hier im
gleichen Sinne zu verstehen wie in Art. 363 OR, als Bezeichnung der zur
Werkleistung verpflichteten Vertragspartei. Ob auf Bestellerseite der Bauherr
selber oder, wie im vorliegenden Falle, ein Dritter, etwa eine
Bauunternehmung, als Partner des Werkvertrags auftrete, ist für die
Anspruchsberechtigung des Werklieferanten unerheblich (BGE 39 II 214 f., 40 II
265, 56 II 166).
Dass das als Bestandteil des Baues mit individueller Anpassung an dessen
technische Gegebenheiten hergestellte und auf den Platz gelieferte Werk auch
vom Lieferanten selber in den Bau eingefügt werde, verlangt das Gesetz nicht.
Die sachliche Voraussetzung des Art. 837 Ziff. 3 Lieferung von Material und
Arbeit «zu der Baute» - ist mit dem durch den Bauunternehmer (Wetzel A.-G.)
vollzogenen Einbau der abgepassten Deckenbalken erfüllt; denn dadurch wurden
diese Bestandteile des Gebäudes und ihr Wert dem Grundstück einverleibt. In
dieser Tatsache liegt der Rechtsgrund für dessen Pfandhaftung und daher die
Voraussetzung für die Entstehung des gesetzlichen Pfandbestellungsanspruchs
des Baugläubigers gegen den Grundeigentümer. Die gegenteilige Auffassung,
wonach das Pfandrecht zu versagen wäre, wenn ein Dritter und nicht der
Werklieferant selber die gelieferte Sache einbaute (vgl. WIELAND, Komm. Art.
837 N. 7 b a.E. und ZR 12 Nr. 152), widerspräche dem Schutzzweck des
Instituts. Denn damit würden z.B. Schreiner, Spengler und andere Unternehmer,
die ihr Werk (Fenster, Türen, Dachkännel) nicht selbst im Bau anschlagen,
ausgeschaltet, obwohl sie zum Bau Material und Arbeit geliefert haben, wie das
Gesetz die sachliche Voraussetzung des Pfandbestellungsanspruches bestimmt.
Die Einwendung der Beklagten endlich, die Klägerin sei mit ihrer Lieferung
nicht vorleistungspflichtig gewesen, sondern habe nach Art. 83 OR ohne
gleichzeitige Bezahlung ihre Leistung zurückbehalten können, ist nicht
stichhaltig. Da es sich bei den Granito-Balkendecken um eine

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auf die Bauten abgepasste und daher nicht vertretbare Sache handelte, die nach
der Feststellung der Vorinstanz nicht oder nur schwer, also nicht ohne
Schaden, anderweitig verwendbar war, wäre der Klägerin mit dem
Zurückbehaltungsrecht wenig geholfen gewesen. Zudem kann ebenfalls nach
vorinstanzlicher Feststellung die Tauglichkeit der Betonbalken vor ihrem
Einbau nicht abschliessend geprüft werden. Die Behauptung der Beklagten, die
Klägerin sei nicht vorleistungspflichtig, geht übrigens schon deshalb fehl,
weil diese das Werk, die Betonbalken, zuerst herstellen muss, bevor sie sie
abliefern kann; und mit diesem Hauptteil ihrer Werklieferungspflicht muss sie
auf alle Fälle in Vorleistung treten, selbst wenn sie dann die Ablieferung
nach Art. 82 f . OR ohne gleichzeitige Bezahlung verweigern könnte. Eben wegen
dieser Vorleistungspflicht und gegen das damit verbundene Risiko kann sich der
Baugläubiger nicht durch andere Mittel als durch den gesetzlichen
Pfandbestellungsanspruch sichern. Der Einwand der Beklagten, dessen Bejahung
im vorliegenden Falle führe zu einer unzulässigen Erweiterung dieses
Rechtsinstituts, trifft daher nicht zu.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgericht des Kantons
Zürich vom 14. Mai 1946 bestätigt.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 837 - 1 Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes besteht:
¹	Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes besteht:
¹	für die Forderung des Verkäufers an dem verkauften Grundstück;
²	für die Forderung der Miterben und Gemeinder aus Teilung an den Grundstücken, die der Gemeinschaft gehörten;
³	für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben.
²	Ist ein Mieter, ein Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person Schuldner von Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, so besteht der Anspruch nur, wenn der Grundeigentümer seine Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten erteilt hat.
³	Auf gesetzliche Grundpfandrechte nach diesem Artikel kann der Berechtigte nicht zum Voraus verzichten.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 837 - 1 Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes besteht:
¹	Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes besteht:
¹	für die Forderung des Verkäufers an dem verkauften Grundstück;
²	für die Forderung der Miterben und Gemeinder aus Teilung an den Grundstücken, die der Gemeinschaft gehörten;
³	für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben.
²	Ist ein Mieter, ein Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person Schuldner von Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, so besteht der Anspruch nur, wenn der Grundeigentümer seine Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten erteilt hat.
³	Auf gesetzliche Grundpfandrechte nach diesem Artikel kann der Berechtigte nicht zum Voraus verzichten.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 837 - 1 Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes besteht:
¹	Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes besteht:
¹	für die Forderung des Verkäufers an dem verkauften Grundstück;
²	für die Forderung der Miterben und Gemeinder aus Teilung an den Grundstücken, die der Gemeinschaft gehörten;
³	für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben.
²	Ist ein Mieter, ein Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person Schuldner von Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, so besteht der Anspruch nur, wenn der Grundeigentümer seine Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten erteilt hat.
³	Auf gesetzliche Grundpfandrechte nach diesem Artikel kann der Berechtigte nicht zum Voraus verzichten.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 837 - 1 Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes besteht:
¹	Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes besteht:
¹	für die Forderung des Verkäufers an dem verkauften Grundstück;
²	für die Forderung der Miterben und Gemeinder aus Teilung an den Grundstücken, die der Gemeinschaft gehörten;
³	für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben.
²	Ist ein Mieter, ein Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person Schuldner von Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, so besteht der Anspruch nur, wenn der Grundeigentümer seine Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten erteilt hat.
³	Auf gesetzliche Grundpfandrechte nach diesem Artikel kann der Berechtigte nicht zum Voraus verzichten.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 83 - 1 Ist bei einem zweiseitigen Vertrag der eine Teil zahlungsunfähig geworden, wie namentlich, wenn er in Konkurs geraten oder fruchtlos gepfändet ist, und wird durch diese Verschlechterung der Vermögenslage der Anspruch des andern gefährdet, so kann dieser seine Leistung so lange zurückhalten, bis ihm die Gegenleistung sichergestellt wird.
¹	Ist bei einem zweiseitigen Vertrag der eine Teil zahlungsunfähig geworden, wie namentlich, wenn er in Konkurs geraten oder fruchtlos gepfändet ist, und wird durch diese Verschlechterung der Vermögenslage der Anspruch des andern gefährdet, so kann dieser seine Leistung so lange zurückhalten, bis ihm die Gegenleistung sichergestellt wird.
²	Wird er innerhalb einer angemessenen Frist auf sein Begehren nicht sichergestellt, so kann er vom Vertrage zurücktreten.