536 Civilrechts pflege.

der Berechnung der Alimentationssumme nicht in Betracht gezogen wird,
kann ein Rechtsirrtum nicht erblickt werden. Bezüglich der Witwe
Brühlmann nimmt der Vorderrichter an, Brühlmann, der ein Vermögen von
2400 Fr. und ein Einkommen von 1000 Fr. versteure, habe jährlich 7 800
Fr. für seine Familie verwenden können, und zwar noch während 10 Jahren;
sie berücksichtigt ferner das Alter der Frau Brühlmann und den Umstand,
dasssie laut ärztlichem Zeugnisse total arbeitsunfähig ist und gelangt
bei Zugrundelegung dieser Faktoren und unter Berücksichtigung des bei
Kapitalabfindungen üblichen Abzuges nach freiem Ermessen zur Zusprechnng
der Summe von 4500 Fr. Diese Berechnungsweise beruht auf richtigen
Grundsätzen und kann daher nicht umgestossen werden. Danach ist das
angefochtene Urteil auch im Quantitativ zu bestätigen. Demnach hat das
Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das Urteil des
Kantonsgerichtes des Kantons St. Gallen vom 18./14. Juni 1898 in allen
Teilen bestätigt.

II. Oblig'ationenrecht. Code des obligations.

86. Urteil vom 16. Juli 1898 in Sachen Dannenberg und Schaper gegen Renz.

Æektfeetyag.Kompetenz des Bundesgere'chts; eidgssfflòssisches Becki?
Erfüllungsort. Mängelrüge; Verspätung ? Varma-kung durch fortgesetzten
Gebrauch des W'erkes ? Durch, letzteren wird wohl Wande- Zunge-, nicht
aber Preisminelerungs-Ansprwch ausgeschlossen -Schadensersatzanspmoh
des Bestellers wegen Nichterfüllung.

A. Durch Urteil vom 5. April 1898 hat die Appellationskammer des
Obergerichts des Kantons Zürich erkannt: '

1. Die Hauptklage wird abgewiesen.

2. Die Kläger und Widerbeklagten sind schuldig, an den Beklagten und
Widerkläger 2842 Fr. 65 Cis. samt Zins zu 5 %II. Obligationenrecht. N°
66. . 537

seit 15. November 1894 zu bezahlen. Die Mehrforderung wird dagegen
abgewiesen.

B. Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Berufung an das Bundesgericht
erklärt und den Antrag gestellt, es sei in Wiederherstellung des
bezirksgerichtlichen Urteils der Beklagte zur Bezahlung von 13,150
Fr. 15 Cis. nebst Zins à 5 % seit 1. November 1894 anzuhalten und seine
Widerklage abzuweisen. Eventuell werde Reduktion der Montirnngskosten
auf 10 0/9 des Werklohnes und Reduktion der widerklagsweise geschützten
Entschädigung verlangt. In der heutigen Hauptverhandlung erneuert der
Anwalt der Bernfungskläger, unter Aufrechterhaltung der klägerischerseits
vor den kantonalen Jnstanzen gemachten Beweisanerbieten, diese Anträge;
der Anwalt des Berufungsbeklagten beantragt Abweisung der Berufung und
Bestätigung des angefochten-en Urteils.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Auf die Offerte der Kläger, welche in Magdebnrg eine Maschinenfabrik
und Eisengiesserei betreiben, bestellte der Beklagte, Ziegler Renz,
bei denselben im Mai 1894, für seine Ziegelei in Männedorf, eine
Dampfziegeleianlage um die Pauschalsumme von 21,500 Fr. Die zu liefernden
Maschinen waren in 22 verschiedenen Posten spezisiziert. Die Montage in
der Ziegelei des Beklagten über-nahmen die Kläger, wogegen die Maurerund
Zimmerarbeiten dem Beklagten oblagen. Als Lieferungszeit wurden zwei bis
drei Wochen festgesetzt, dagegen wurden keine Zeitfrisien festgesetzt
bezüglich der Montage. Als Erfüllungsort wurde Magdeburg bezeichnet Die
Zahlungen waren zu 1/3 bei Einsendung der Duplikat-Frachtbriefe, zu 1/3
bei der anetriebsetzung und zu 4/3 am 1. November 1894 zu leisten. Nach
Abschluss des Vertrages scheinen jedoch den Klägern Zweifel über die
Zahlungsfähigkeit des Beklagten aufgetaucht zu sein. Denn schon am
26. Mai, und sodann wiederholt verlangten sie von demselben Sicherheit
für die zu liefernden Maschinen, worauf der Beklagte am 25. Juni 1894
denselben eine Erklärung folgenden Inhalts ausstellte: Sant Offerte
der Firma Dannenberg &: Schaper in Magdeburg, Deutschland, vom 23. Mai
bestellte ich denselben diverse Maschinen zur Ziegelfabrikation im
Gesaintbetrage von 21,500 Fr. franko und verzollt Bahnhof Männedorf. An
diesen Maschinen

538 Givilrechtspflege.

räume ich der genannten Firma das Eigentumsrecht ein, so lange, Big ich
den Betrag voll bezahlt habe. Auf Wunsch der Firma Dannenberg & Schaper
verpflichte ich mich, diesen Eigentumsvorbehalt an Gerichts-stelle
zur Eintragung zu Beantragen." Am 20. Juni 1894 wurde der erste Waggon
der Maschinenbesiandteile an den Beklagten versandt, nachdem derselbe
die erste sällige Rate des Preises von 7000 Fr. gleichen lTags bezahlt
hatte. Am 12. Juli 1894 wurde sodann der Rest der Maschinenbestandteile in
Magdeburg versandt, welche Sendung am 20. Juli in Stäsa (bei Männedorfs
ankam. Nachdem sodann die Kläger im Juli 1894 ihre Monteure nach
Männedorf zur Montierung der Ziegeleieinrichtung geschickt hatten, und
mit der Montierung begonnen worden war, ergaben sich Differenzen wegen
der zu leistenden Sicherstellung, indem der Hauptgläubiger der aus der
Liegenschaft des Beklagten haftenden Passiven den Eigentumsvorbehalt
nicht anerkennen wollte, und die Kläger durch den Notar von Männedorf
die Mitteilung erhielten, der Eigentumsvorbehalt sei für alle diejenigen
Maschinen bedeutungslos, die infolge Einmauerung und Verbindung mit
den Gebäuden Gegenstand der bestehenden Hypotheken werden. Die Kläger
verlangten daher, dass der Beklagte anderweitige Sicherheit leiste,
und als dieses Begehren erfolglos war, stellten sie die Montage anfangs
August wieder ein, und liessen am 10. August 1894 aus die von ihnen
gelieferten Maschinen Arrest legen. Am 8. August hatte der Beklagte den
Klägeru durch das Gemeindeammannamt Männedorf telegra- phisch anzeigen
lassen, er verlange sofortige Montierung der Ziegeleianlage, ansonst
von einem Andern auf ihre Rechnung und Gefahr montiert merde; ferner
drohte der Beklagte mit einer Schadenersatzforderung von 500 Fr. per
Tag wegen Betriebsstörung, nebst Ersatz weiterer Kosten. Der von den
Klägern ausgewirkte Arrest wurde durch Urteil der Appellationskammer des
Obergerichts am 29. November 1894 als unbegründet erklärt. Am 19. Oktober
1894 leiteten die Kläger beim Bezirksgerichte Meilen gegen den Beklagten
Klage ein, indem sie die Rechtsbegehren stellten:

1. Der Beklagie sei schuldig zu erklären, den Klägern 14,711 Fr.
51 Cis. zu bezahlen.

2. Der Beklagte sei zu verpflichten, diesen Betrag so sicher
zuIl. Obliganonenrecht. N° 66. 539

stellen, wie wenn den Klägern das Eigentum an den gelieferten Maschinen
bis zur vollen Bezahlung verbliebe.

3. Die Kläger seien berechtigt zu erklären, für den Fall, als der
Beklagte den schuldigen Betrag innerhalb einer ihm anzusetzenden Frist
weder bezahle noch gemäss Rechts-begehren 2 sicherstelle, vom Vertrage
zurückzutreten und die gelieferten Maschinen wegzunehmen.

4. Der Beklagte sei zu verpflichten, die Kläger wegen Verzugs in der
Erfüllung ihm obliegender Verpflichtung und wegen Umtrieben angemessen
zu entschädigen

Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, indem er hauptsächlich
geltend machte, die Forderung sei zum mindesten noch nicht fällig, da
die Kläger ihre Leistungen noch nicht erfüllt, die Montage unterbrochen
und einen Arrest auf die gelieferten Maschinen aus-gewirkt hätten. Der
Beklagte wisse auch noch nicht, ob richtig geliefert worden sei, da man
eine Prüfung vor der Aufstellung nicht machen könne. Sodann stellte er
die Widerklage: Die Kläger und Widerbeklagten seien zu verpflichten, dem
Beilagten und Widerkläger 300 Fr. Schadenersatz pro Tag vom 10. August
1894 hinweg bis zum Zeitpunkt der betriebsfähigen Übergabe der bestellten
Ziegeleimaschinen zu bezahlen, und die Kosten der Fertigstellung der
Anlage zu ersetzen, sowie 35 Fr. Prozessentschädigung zu bezahlen
Nach Aufhebung des Arrestes und nachdem die Hauptverhandlung in dem
Civilprozess bereits stattgefunden hatte, wurde dem Beklagten durch
Gerichtsbeschluss vom 7. März 1895 jede Veränderung an den in Männedors
liegenden, von den Klägern gelieferten Maschinen untersagt. Trotzdem
liess der Beklagte die sämtlichen Maschinen durch einen dritten fertig
montieren und begann mit dem Betrieb. In zwei Prozesseingaben vom 14. Mai
und 26. Juni 1895 machte er sodann das Vorhandensein einer Reihe von
Mängeln geltend, denen zufolge die von den Klägern gelieferten Maschinen
unbrauchbar seien. Nach Durchführung des Beweisverfahrens hiess die
erste Instanz das erste, auf Bezahlung des riickständigen Werklohnes
gerichtete Rechts-begehren der Kläger im Betrage von 13,150 Fr. 15
(Età. samt Zins zu 5 0/0 seit 1. November 1894 gut, wies dagegen die
übrigen Rechtsbegehren der Kläger, sowie auch die Widerklage ab. Gegen
dieses Urteil erklärte der Beklagte die

540 Givikechtspflege.

Appellation an dass Obergericht. Unter Aufrechthaltung seines

L Instanz eingenommenen Standpunktes, dass er wegen Mängelxdes Werkes
zur Wandelung berechtigt sei, erhob er eventuell die Einrede der
Preisminderung Am 5. April 1898 fällte hierauf die Appellationskammey
nachdem sie über die Beschaffenheit Her gelieferten Maschinen, die Ursache
und die Bedeutung der onstatierten Mängel, an Stelle der von der ersten
Instanz eingeholten, aber ganz ungenügenden Expertise, eine neue Erperti
siss angeordnet hatte, das eingangs Fakt. A mitgeteilte Kyan demselben
wird ausgeführt, dass die vom Beklagten

Jgegenüber der Forderung auf Bezahlung des Werklohnes erhobene

Mängelrüge rechtzeitig stattgefunden habe, und dass eine Rückt-iekung des
Werkes auch dadurch nicht ausgeschlossen sei, dass der Beklagte dasselbe
während einer gewissen Zeit, bezw. mit Bezug auf den Dampfkessel und
die Dampfmaschine in Gebrauch genommen und bis zur Stunde Betrieben,
sowie bei der Montierung einzelne Teile desselben verändert habe. Sodann
Zstellt das Urteil als Ergebnis der Expertise fest: die Gesamtdisposition
des von den Klägern gelieferten Werkes werde namentlich wegen der zu
tiefen Lage der Sohle von den Experten als unzweckmässig und teilweise
veraltet bezeichnet; doch entspreche dasselbe in der Hauptsache den dem
Beklagten übergebenen Plänen, mit Ausnahme der Abänderungen, welche
sich bei der Montierung als notwendig her-ausgestellt hätten. An den
einzelnen Bestandteilen des Werkes werden dagegen mannigfache Mängel
und Konstruktionsfehler konstatiert. Immerhin seien diese Mängel nicht
derart, dass deshalb das ganze Werk als unbrauchbar bezeichnet werden
könnte. Die Experten bezeichnen vielmehr als vollständig unbrauchbar
nur die Ziegelmaschine und den Thonschneider, nebst den dazu gehörigen
Mundsiücken und nachgelieferten Reserveteilen. Das damit in Verbindung
stehende Walzwerk werde von ihnen als verwendbarerklärt, sofern an
demselben die nötigen konstruktiven Verbesserungen vorgenommen werden,
wofür ein Kostenanfwand von 240 Fr. in Anschlag gebracht merde. Die
übrigen von den ErVert-en hervorgehobenen Mängel der Konstruktion seien
nach ihren Angaben bereits bei der Montierung gehoben worden, und die
hierdurch verursachten Kosten in der von ihnen vorgenommenen Berechnung
der Montierungskosten mitberücksichtigt, wobei die

1!ll. Obligationenrecht. N° 66. 54]:

unbrauchbaren Bestandteile durch neue ersetzt worden seien. Bezugk lich
der Kurbelachse der Dampfmaschine, die durchÅeItien Ways?stoss ver-bogen
worden sei, treffe nach den Aussahrungent met Experten die Hauptschuld
den Beklagten resp. dessen cAnge?! e, so dass die Kläger hiefür nicht
aufzukommen haben. Hm xu tige; bezeichnen die Experten sowohl die
Dampfmaschine als denDanxlpch kessel als brauchbar und den gegebenen
Zusicherungen hinsich di ihrer Leistungsfähigkeit entsprechend, wenn,
auch erstere nach en heutigen Anforderungen etwas schwachwser Aus den
erwahnten Feststellungen folgerte nun die Vormstanzcdass jedenfalls von
einer Rückbietung des Werkes als ganzes, wie sie· vorn Beklagten in erster
Linie verlangt werde, nicht die Rede seinskonnez cgisvohl aber erscheine
es als zulässig, dass den Klagern diejenigen ...etle, welche von den
Experten als unbrauchbgr erklart worden seien, zurückgeboten und daher
ein verhältnismassiger Abzug am vereinbarten Werklohne gemacht werde,
nämlich die Ziegelpresse und der Thonschneider, deren Wert durch die
Erpertisefur den %?! ia: Neuanschaffuug aus 8250 Fr. für die Ziegelpresse,
und 28 i gt. 50 Cts. für den Thonschneider, veranschlagt werde, wozu
nd? die Kosten für die separat bestellten und verrechneten Mundstud e
(268 Fr.) Und Reserventeile (400 Fr.) hinzukommen Strich er Erpertise
sei eine Trennung und Ausscheidung dieser weile vm}; übrigen Werk ohne
unverhältnismässige Nachteile, allerdings nueinem Kostenaufwand von
circa 600 Fr. Our das Heraus-sprengen und Neuerstellung der Fundamente),
mvglichzfvgm weitern haben die Kläger dein Beklagten Ersatz zu leisten
sur die Kosten der richtigen Jnstandskellung des Walzwerkes, die laut
Experxise 240 Fr. betragen. Die übrigen von den Experten als nothieitg
bezeichneten Reparaturen und Verbesserungen seien insdetKlneTlT nung für
Montierungskosten inbegriffeu, sur welche die ag , da die Montage ihre
Sache gewesen sei, aufzukommen ha in, Wenn diese Kosten, auch in dem
von den Expert-en ziestgesetz edu Betrage von 4280 Fr., sich höher, als
gewohnlich berechnectb wege (nämlich 10 0J0), stellen, so finde diesdoch
seine natnrli ,e ;klärung darin, dass die Montage infolge der Weigerung
er Kläger durch dritte, mit dein Werk nicht naher vertraute Personen,
habe ausgeführt werden müssen, und dkshalb Jedenfalls hoher zu stehen
gekommen sei, als wenn die Klager sie durch ihre eigenen542 .

Leute ausgeführt hätten. Übrigens sei dabei auch zu berücksichtigen, dass
in den Montierungskosten eben noch die nicht unerheblichen Reparaturkofien
inbegriffen seien. Demnach stelle sich die Abrechnung bezüglich der
Hauptklage folgendermassen:

Der deRgern laut dem Vertrage zukommende Werklohn

Civilreehtspflege.

belaufe sich a 21,500 Fr. Die weitern von der Vorinstanz gutgeheissenen
often für Exiraleisiungen, nämlich: Fr. 68 für Mundstücke, 400 für
Reserveteile, 72 30 Reisekosten eines zweiten Monteurs, kommen
in Wegfall, da die betreffenden Stücke laut Expertise unbrauchbar
und die Aus-lagen für den Monteur nutzlos gewesen seien. Von obiger
Summe von 21,500 Fr. seien in Abzug zu bringen: 1. Die in Erwägung 6
des erstinstanzlichen Urteils genannten Gegenleistungen des Beklagten
nämlich: Fr. 7,0()0 geleistete Anzahlung,

1,947 15 bezahlte Frachtkoften,

108 Vorschuss an Moment-,

35 Prozessentschädigung im Arrestverfahren, worüber unter den Parteien
kein Streit mehr bestehe,

3,250 für die Ziegelprefse,

2,817 50 für den Thonschneider,

800 für Frachtund Zollauslagen für Neuanschaffung dieser beiden Maschinen,

600 für Montierungskosten dieser Maschinen,

600 für Anderung der Fundamente,

240 für Jnstandstellung des Walzenwerkes,

665 für 8 neue Mundsiücke,

4,280 Montierungskosten (der gelieferten Maschinen).

Sa.Fr. 22,342 65, so dass sich zu Gunsten des Beklagten nach

Abzug von 21,500 eine Saldoforderung ergebe von

Fa 842 65.

OOADQII. Ohligaiionenrecht, N° 66. 543

Bezüglich der Widerklage kommen nach dem Gesagten, da die vom Beklagten
gemachten Gegenleistungen und die Montierungskosten bereits von der
Klagesumme in Abng gebracht seien, nur noch die Schadenersatzforderung
des Beklagten in Betracht, die in der Hauptsache darauf gestützt merde,
dass die Kläger die Ausführung der Montierung grundlos verweigert, und den
Beklagten durch Auswirkung eines Arrestes an deren Vornahme gehindert
haben. Dieser Standpunkt des Beklagten sei prinzipiell begründet.
Die Kläger seien zu dem bezeichneten Vorgehen wegen der Nichtleistung
der geforderten Sicherheit nicht berechtigt gewesen. Offen- bar seien
die Parteien davon ausgegangen, dass der Eigentumsvorbehalt trotz
der Montierung zulässig und rechtswirksam sei. Inwiefern diese Annahme
umsichtig gewesen sei, brauche nicht erörtert zu werden, da die Kläger es
Unter-lassen haben, gegen den die Fertigung des Vorbehaltes ablehnenden
Notar den Beschwerdeweg zu betreten. Die Entscheidung hätte wohl lediglich
davon abgehangeu, ob die betreffenden Maschinen nach ihrer Montierung
als Theile oder als Zubehörde der Liegenschaft gemäss §§ 49 und 50 des
privatrechtlichen Gesetzbuches zu betrachten gewesen wären. Dafür, dass
der Beklagte sich bei Ansstelluug dieses Vorbehaltes nicht ebenfowohl
im guten Glauben befunden habe, wie die Klager, liege nichtsgenügendes
vor. Bezüglich des Quantitativs der Schadenersatzforderung des Beklagten
sei davon auszugehen, dass die Montierung bei richtiger Ausführung bis
etwas nach Mitte August 1894 hätte vollendet werden und das Werk dem
Betriebe übergeben werden können. Dass Umstände, welche dem Beklagten
zur Last fallen, wie mangelhafte bauliche Vorbereitungen, die Montierung
gehindert hätten, sei in keiner Weise dargethan, oder genügend zum
Beweise verstellt worden. Demgemäss hätte der Beklagte noch circa
1's/È Monate (bis anfangs Oktober, mit welchem Zeitpunkte die Saison
für den Ziegelnbetrieb laut Expertise zu Ende gehe) mit den Maschinen
arbeiten können. Der hierbei zu erzielende und in Rechnung zu bringende
Nettogewinn werde von den Experten auf rund 50 Fr. per Tag berechnet, was
für die erste Betriebszeit jedenfalls genügen dürfte. Lege man demnach
für den Herbst 1894 einen Ausfall von circa 40 Arbeitstagen zu Grunde,
so ergebe sich für diese Zeitperiode--

544 _ Civilrechtspflege.

eine Schadensersatzsumme von rund 2000 Fr., auf welche der Beklagte
Anspruchs zu machen berechtigt sei· Dagegen rechtfertige es sich,
die Schadensersatzforderung für die spätere Zeit (sett Wiederbeginn
der BetriebssaisoO nicht mehr zu berücksichtigen; da der Beklagte
seit Mitte Februar die Montierung selber in Angrifs genommen habe,
'n dürfe angenommen werden, dass er dieselbe auch bis zum Versinn der
Betriebssaison hätte vollenden können.

2. Die Kompetenz des Bundesgerichts zur Beurteilung der vorliegenden
Streitsache ist nicht bestritten, und auch unbestreitbar vorhanden. Dass
in xdem Vertrag, auf welchen die Klage sich gründet, Magdeburg als
Erfüllungsort bezeichnet ist, steht der Anwendbarkeit des eingXRechts
nichts entgegen. Denn einerseits befindet sich diese Bestimmung im
Widerspruch mit dem übrigen Jnhalt des Vertrages, wonach die Kläger die
bestellte Anlage in Männedorf, dem Wohnorte des Beklagten, abzuliefern,
und daselbst zu montieren hatten, so dass demnach der Erfüllungsort für
sie nicht ihr eigener Wohnort, Magdebnrg, sondern der in der Schweiz
gelegene Wohnort des Beklagten war. Anderseits haben sich beide Parteien
im Prozesse ausschliesslich auf das schweizerische Recht berufen, und
dadurch anerkannt, dass sie für die Entscheidung der streitigen Fragen
dieses Recht von Anfang an als massgebend betrachteten. Nach konstanter
Praxis des Bundesgerichts hat aber der Richter, soweit es die der Regelung
durch den Parteiwillen anheimgegebenen Wirkungen eines obligatorischen
Rechtsgeschäfts anbelangt, dasjenige örtliche Recht zur Anwendung zu
bringen, welches die Parteien beim Vertragsschlusse als massgebend
erachtet haben (s. bundesger. Entsch Amit. Samml., Bd. XVI, S 795, E. 3).

3. Nachdem sich die Kläger bei dem Entscheide der ersten Instanz
beruhigt haben, durch welchen ihre Rechtsbegehren 2 bis und mit 4
abgewiesen worden sind, bleibt von der Hauptklage lediglich die mit dein
ersten Rechtsbegehren gestellte Forderung aufrecht, und zwar in dem
von der ersten Instanz gutgeheissenen Betrage von 13,150 Fr. 15 Cts,
nebst Zins zu 50/9 seit 1. November 1894. Dieses erste Rechtsbegehren
stellt sich rechtlich als Ersüllungsklage aus Werkvertrag dar. Denn
die Kläger fordern damit vom Beklagten die Vergütung, welcher dieser
durchll. Obligationenrecht. N° 66, 545

den Vertrag Vom Mai 1894 für die Lieferung des von den Klägern
übernommenen Werkes zu leisten sich verpflichtet hat, soweit dieser
Verpflichtung nicht bereits durch die im Urteil der ersten Instanz näher
bezeichneten Leistungen des Beklagten ein Genüge gethan ist. Darüber,
dass jener Vertrag sich als Werkvertrag qualifiziert, gehen beide
Parteien einig und kann auch ein begründeter Zweifel nicht obwalten. Die
durch denselben bezweckte Leistung der Kläger bestand nicht etwa in der
Lieferung einer bereits fertigen Sache, noch erschöpfte sie sich in der
Leistung einer für den Beklagten auszuführenden Arbeit, so dass es sich
weder um einen Kauf noch um einen Dienstvertrag handeln kann; sondern
sie sollte in der Herstellung eines näher bestimmten Arbeitsproduktes-,
in der Fertigstellung eines Werkes bestehen, gegen Vergütung des
vertraglich vereinbarten Lohnes. Auf das zwischen den Parteien durch
den genannten Vertrag begründete Rechtsverhältnis finden daher die
besondern Bestimmungen des zwölften Titels des Obligationenrechts,
über den Werkvertrag, Anwendung

4. Die Einrede der mangelnden Fälligkeit der klägerischen Forderung
ist von der Vorinstanz mit dem Hinweis daraus zurückgewiesen worden,
dass die Montage (wenn auch durch den Beklagten selbst) thatsächlich
vorgenommen worden sei, und das Werk demnach als vollständig abgeliefert
erscheine. Da der Beklagte gegen das Urteil der Vorinstanz die Berufung
nicht ergriffen, und auch heute die Fälligkeit der Forderung (mit Recht)
eventuell nicht mehr bestritten hat, so braucht aus diese Einrede nicht
mehr eingetreten zu werden. _

5. In zweiter Linie hat der Beklagte die Pflicht zur Bezahlung des
geforderten Werklohnes aus dem Grunde bestritten, weil das Werk an
Mängeln leide, die es für ihn unbrauchbar machen, weshalb ihm das Recht
zustehe, dasselbe den Klägern zurückzubieten. Eventuell fordert er wegen
dieser Mängel einen dem Minderwert entsprechenden Abzug am vereinbarten
Werklohn Die Berücksichtigung dieser Einrede hat nach Art. 375 und 361
O.-R zur Voraussetzung, dass das Werk nach der Ablieferung vom Besteller,
sobald dies nach dem üblichen Geschäftsgange thunlich war, aus dessen
Beschaffenheit hin geprüft, und der Unternehmer

546 Givilrechtspflege.

von den zu Tage getretenen Mängeln in Kenntnis gesetzt worden sei,
soweit es nicht Mängel betrifft, die bei ordnungsmässiger Prüfung nicht
erkennbar, oder die vom Unternehmer arglistig verschwiegen worden waren
Dass es sich hier um derartige verborgene, oder arglisiig verschwiegene
Mängel handle, ist jedoch in easu nicht behauptet wordeinXFragt
es sich zunächst, wann die Ablieferung des Werkes stattgefunden
habe, so kann darüber kein Zweifel bestehen, dass dieselbe &?th dem
Zeitpunkte als geschehen betrachtet werden kann, wo die Montierung
durch den Beklagten beendigt war, indem eben zur Fertigstellung des
von den Klägern übernommenen Werkes auch die, ihnen nach dem Vertrage
obliegende Montierung gehörte. Wenn die Kläger hiegegen einwenden, sie
seien ihrer Verpflichtung zur Montierung dadurch enthoben worden, dass
der Beklagte die ihnen versprochene Sicherheit nicht geleistet habe, also
seinerseits bereits mit der Vertragserfüllung im Verzuge gewesen sei, so
erscheint dieser Standpunkt, soweit er die Hauptklage betrifft, als völlig
verfehlt. Denn der Umstand, dass der Beklagte, wie die Kläger behaupten,
seinerseits mit der Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen
im Verzuge war-, ändert daran, dass die Montage den Klägern oblag,
und der Vertrag ihrerseits daher erst mit Fertigstellung derselben
erfüllt wurde, nichts. Ob aber die behauptete Nichterfüllung seitens
des Beklagten die Kläger von der Verpflichtung, ihrerseits zu erfüllen,
befreit habe, kommt hier deswegen nicht in Frage, weil es sich nicht um
eine Schadenersatzklage wegen Nichterfüllung des Vertrages, sondern um
die Erfüllungsklage handelt, und diese notwendig voraussetzt, dass die
Kläger ihrerseits erfüllt haben. Davon, dass etwa der Beklagte durch
die Nichtleistung der Sicherheit den Klägern die weitere Erfüllung ihrer
vertraglichen Verpflichtungen verunmöglicht habe, kann keine Rede sein,
und es ist dies auch nicht behauptet worden. Wollten daher die Kläger
aus der Nichterfüllung der fraglichen Verpflichtung des Beklagten für
sich das Recht herleiten, von ihren weitern vertraglichen Leistungen
abzustehen, so konnte dies nur in dem Sinne geschehen, dass sie damit
den Vertrag als aufgelöst betrachteten; von diesem Standpunkte aus blieb
ihnen aber nur die Rücknahme des bereits Geleisteten und die Forderung
auf Schadenersatz wegen tiichterfül-HE-

ll. 0biigationenrecht. N° 66. , 547

lung übrig, während selbstverständlich von der Erfüllungsklage alsdann
nicht mehr die Rede sein konnte. Die Hauptklage setzt somit notwendig
voraus, dass die Kläger die vom Beklagten ausgeführte Montierung als
die an ihrer Stelle bewirkte Frtigstellung des Werkes anerkennen,
wonach denn kein Zweifel mehr darüber bestehen kann, dass die Frist
zur Bemängelung erst Von der Beendigung der Montierung an zu laufen
begann. Die Mängelanzeige erfolgte nun unbestrittenermassen erst
durch die Prozesseingaben des Beklagten vom 14. Mai und 26. Juni
1895. Wann die Montierung fertig erstellt wurde, ist nach den Akten
nicht genau feststellbar. Begonnen wurde damit im Februar 1895. Uber
deren Beendigung enthält das Urteil der Vorinstanz keine Feststellung
und die erste Instanz erklärt nur, dass sie jedenfalls erst nach dem
Monat März erfolgte. Wird jedoch im Zusammenhang mit dieser letztern
Thatsache in Betracht gezogen, dass laut der für das Bundesgericht
verbindlichen thatsächlichen Feststellung der Vorinstanz auch nach
der Montierung noch eine gewisse Zeit dazu erforderlich war, um die
gelieferten Maschinen in Betrieb zu setzen, und dabei allfällige Mängel
derselben zu konstatieren, so erscheint es nicht als rechts-irrtümlich,
wenn die Vorinstanz die in den beiden genannten Prozesseingaben erstattete
Mängelanzeige als rechtzeitig erfolgt angesehen hat. In Hinsicht auf die
erforderliche Bestimmtheit und Vollständigkeit ist gegen die Anzeige
nichts einzuwenden, und es haben sich denn auch die Kläger in dieser
Richtung zu keiner Bemerkung veranlasst gesehen.

6. Muss sich weiter fragen, ob nicht in easu die dem Besteller
nach Art. 358 O-R· zustehenden Rechte deshalb verwirkt seien, weil
der Beklagte, wie nach den Feststellungen der kantonalen Jnstanzen
nicht bestritten werden kann, die Maschinen, wenigstens teilweise,
fortgesetzt in Gebrauch hatte, so ist zu bemerken: So lange der Betrieb
des gelieferten Werkes zur Prüfung seiner vertragsmässigen Beschaffenheit
erforderlich ist, kann in diesem Betrieb selbstverständlich eine
Genehmigung nicht erblickt werden. Nachdem aber die Mängel zu Tage
getreten sind, muss der Bestellee sich darüber klar sein, ob das Werk
für ihn überhaupt brauchbar sei oder nicht, und er wegen der Mängel
genötigt sei, dasselbe dem Unternehmer zurückzubieten, oder ob zu seiner
Schadloshal-

si548 Civilrechtspflege.tung ein entfprechenderXLohnabzug
hinreiche. Setzt er den Gebrauch trotz der konstatierten Mängel fort,
so muss grundsätzlich darin der Verzicht erblickt werden,Xdasselbe
dein Unternehmer zurückzuweisenz denn der Besteller darNcht selbst
über dasselbe verfügen, wenn er es dem Unternehmer zurNLTraTgung stellen
will. Dagegen liegt kein genügender Grund d "r vor, in dem fernem Gebrauch
ohne weiteres auch die Erklärung zu erblicken, dass der Besteller das
mangelhafte Werk, dessen Mängel er dem Unternehmer rechtzeitig und in
gehöriger Form angezeigt hat, als vertragsgemäss geliefert anerkennen
wolle. Soweit ihm also, auch wenn er das gelieferte Werk behält, ein
Anspruch wegen Mängel desselben gegen den Unternehmer zusteht, ver-wirkt
er denselben durch die weitere Verfügung über dasselbe nicht, und bleibt
danach in easu dem Beklagten, trotz des konstatierten Gebrauchs-, zwar
nicht der Wandelungs-, wohl aber der Preisminderungsanspruch, bezw. die
Forderung auf einen entsprechenden Abzug am Werklohn nnbenommen. Wenn
nun auch nicht nachgewiesen ist, dass der Beklagte über sämtliche
Maschinen weiter verfügt habe, so ist dennoch, nach dem Gesagten, der
Wandelungsanspruch bezüglich aller ausgeschlossen; denn das Werk ist,
nach dem Vertrage, unzweifelhaft als einheitliches Ganzes aufzufassen,
wie schon die Vereinbarung der Vergütung in Form einer Pauschalsnmme
beweist, und lässt sich daher die Rückbietung bloss einzelner Teile, weil
dieselben ohne Schwierigkeit aus der gesamten Anlage leicht auszuscheiden
seien, nicht rechtfertigen Es ist demnach lediglich zu prüfen, ob und in
welchem Umfange wegen der geltend gemachten Mängel ein Abzug am Werklohn,
und eventuell ein Anspruch auf Schadenersatz begründet sei.

7. Als mangelhaft erweist sich das gelieferte Werk nach den auf die
Erpertise sich gründenden Feststellungen der Vorinstanz, welche, weil
rein thatsächlicher Natur und mit den Akten nicht im Widerspruch, für
das Bundesgericht verbindlich sind, zunächst bezüglich der Ziegelpresse
und des Thonschneiders, samt den dazu gelieferten Mundstücken und
Reserveteilen. In welchem Umfange ein Minderwert der gesamten Anlage
aus den bei diesen Teilen konstatierten Mängeln ss resultiere, ist
den Feststellungen der Vorinsianz mit Sicherheit nicht zu entnehmen,
da eben die Vorinstanzll. Obligaiionenrecht. N° 66. 549

die Rückbietung derselben für zulässig erachtet, und von diesem
Standpunkt aus die Kläger einfach zur Bezahlung der Neuanschasfung und
neuen Montierung der betreffenden Teile verpflichtet hat Die Vorinstanz
erklärt zwar, dass der Minderwert des ganzen Werkes mit Rücksicht aus
die Mängel dieser Bestandeile wohl annähernd deren Erstellungsresp.
Neuanschaffnngswerte gleichkommen würde, allein eine bestimmte
Feststellung kann hierin nicht erblickt werden, und es ist daher die
Sache zur Vornahme dieser Feststellung und neuer Beurteilung auf Grund
derselben an die Vorinstanz zurückzuweisen In Beziehung auf das Walzwerk
sodann ist den Ausführungen der Experten lediglich zu entnehmen, dass
dasselbe nicht zweckmässig konstruiert sei; dass dasselbe für den
Beklagten nicht verwendbar sei, behaupten die Experten nicht, und es
kann aus Grund der Expertise der Beweis nicht als geleistet betrachtet
werden, dass es sich hier wirklich um solche Mängel handle, für welche
der Unternehmer nach Art. 358 O.-R. aufzukommen hat. Der Lohnabzug von
240 Br., welchen die Vorinstanz hier gemacht hat, erscheint demnach
nicht genügend gerechtfertigt.

8. Was endlich die Montierungskosten betrifft, so ist der Vorinstanz darin
beizupslichten, dass dieselben grundsätzlich den Klägern zur Last fallen;
denn die Montierung lag laut Vertrag den Klägern ob; wenn sie daher vom
Beklagten die Erfüllung des Vertrages verlangen, müssen sie nach dem
bereits oben Gesagten die Vornahine der Montierung durch den ZBeklagteiy
nachdem sie selbst dieselbe nicht bewirkt hatten, gegen sich gelten
lassen, und haben deshalb für den dafür erforderlichen Aufwand einen
entsprechenden Abzug an dem in Bausch und Bogen vereinbarten Werklohn
sich gefallen zu lassen. Nun erklären die Experten, es sei üblich, die
Gesamtmontagekosten bei grosser Entfernung von der Fabrik mit 10 0/0 der
Gesamtsumme anzusetzen, wonach die Kosten der Montage in casa auf 2150
Fr. gekommen waren, einen Betrag, von dem die Erperten finden, er sei
hoch genug und hätte nicht Überschritten werden dürfen. Wenn nun zwar
zu berücksichtigen ist, dass in der vom Beklagten diesfalls gestellten
Forderung von 4280 Fr. die nicht unerheblichen Reparaturkosten inbegrifsen
sind, und ferner mit der Vorinstanz in Betracht gezo-

550 Civilrechtspflege.

gen wird, das; die MontagerWWWrung der Kläger

durch dritte, mit dem Werke/nicht näher vertraute weten ausgeführt werden
musste, so,i erscheint die Differenz gegenüber dem von den (Experten
als gerechtfertigt erklärten Kostenbetrag immerhin so gross, dass die
Kläger nicht zum Ersatz des vollen, vom Beklagten unter diesemz Titel
geforderten Betrages verpflichtet werden können, und ist unter allen
Umständen den von der Vor instanz hervorgehobenen Mbinenten hinreichend
Rechnng getragen, wenn dem Beklagten für Kosten der Montierung, mit
Inbegriff der Reparaturkosien im Ganzen 3000 Fr. zuerkannt werden. Dass
die Montierung (mit Inbegriff der Reparaturen) den Beklagten thatsiichlich
den geforderten Betrag von 4280 Fr. gekostet hat, kann schon deshalb nicht
entscheidend in Betracht fallen, weil der Beklagte bei der Aufforderung
an die Klager, die Montierung vorzunehmen, denselben eine angemessene
Frist zur nachträglichen Erfüllung dieser Verpflichtung überhaupt nicht
eingeräumt hat, und auch darin inkorrekt verfahren ist, dass er sich
ohne weiteres über das von der ersten Instanz erlassene Verbot, irgend
welche Veränderungen an den Maschinen vorzunehmen, hinweggesetzt hat.

9. In Bezug auf die mittels der Widerklage geltend gemachten
Schadenersatzforderungen des Beklagten ist das angefochtene Urteil zu
bestätigen. Dieselbe gründet sich darauf, dass die Kläger die Ausführung
der Montierung grundlos verweigert, und den Beklagten durch Auswirkung
eines Arrestes an deren Vornahme gehindert haben. Abgesehen davon,
dass die Kläger ihren Standpunkt, wonach der Beklagte nicht berechtigt
gewesen ware, die gelieferten Maschinen zu montieren, und über dieselben
zu verfügen, durch Anhebnng der Erfüllungsklage selbst aufgegeben
haben, war ihre Weigerung, die Montierung selbst auszuführen, und die
Hinderung des Beklagten, dies seinerseits zu thun, nicht begründet.
Dass die notarialische (Eintragung des Eigentumsvorbehaltes infolge eines
Verschuldens des Beklagten unterblieben sei, ist nicht nachgewiesen;
gegenteils sind beide Parteien im Prozesse übereinstim- mend von der
Auffassung ausgegangen, dass es sich hier um eine rechtlich umnögliche
Verpflichtung des Beklagten gehandelt habe. Da ferner nach dem
ursprünglichen Vertrag der Beklagte über-II. Obligationenrecht. N° 66. 551

haupt zu einer Sicherheitsleistung nicht verpflichtet war, konnte
die nachträgliche Einwilligung desselben dazu, eine solche in Form
des Eigentumsvorbehaltes zu leisten, mangels besonderer Vereinbarung,
nicht die Meinung haben, dass der Beklagte auch für den Fall, dass die
versprochene Sicherheit ohne sein Verschulden nicht zu bewirken wäre,
seinen Anspruch auf Vollendung des Werkes vertieren, bezw.der Vertrag für
die Kläger überhaupt unverbindlich sein sollte. Da somit, wie die Klager
selbst angenommen haben davon auszugehen ist, es sei dem Beklagten die
Erwirkung des-Ei en1tu1nsvorbehaltes nicht möglich gewesen, und derselbe
eine anîer: weittgeSicherheit nicht versprochen hat, bestand für die
Klägeis kein rechtmässiger Grund, von der Erfüllung ihrer vertraglichen
Verpflichtung abzuftehen, und sind dieselben daher dem Beklagten fur
ihr vertragswidriges Verhalten schadenersatzpflichtig Was die Hohe· des
Schadensersatzes anbelangt, so kann diesfalls einfach ans die durchaus
zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. '

Demnach hat das Bundesgericht D erkannt: ie Berufung der Kläger wird ini
tli d dahin als begründet erklärt, dass dash Usrctljeilchder 3433353323
Jammer des Obergerichts des Kantons Zürich aufgehoben und die Sache zur
neuen Beurteilung rücksichtlich der Minderibertseinrede an die Vorinstanz
zurückgewiesen wird, in dem Sinne day von dem Werklohn nicht in Abrechnnng
gezogen werden 2·40 Fr. für Instandstellung des Walzwerkes, und dass
für Montierungskosten bloss 3000 Fr. abgezogen werden. Hinsichtlich
der zxdjrkiagx wde bg; Urteil der Appellationskammer in dem Sinne at ,
a ie ä er e ') zu Ieifäen hîben, g d m Beklagten 000 Fr. Schadenersatz

o __ XXIV, -. 1898 36
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Dokument : 24 II 536
Datum : 18. Juni 1898
Publiziert : 31. Dezember 1898
Quelle : Bundesgericht
Status : 24 II 536
Sachgebiet : BGE - Zivilrecht
Gegenstand : 536 Civilrechts pflege. der Berechnung der Alimentationssumme nicht in Betracht


Stichwortregister
Sortiert nach Häufigkeit oder Alphabet
beklagter • vorinstanz • werklohn • bundesgericht • erste instanz • stelle • weiler • eigentumsvorbehalt • rechtsbegehren • besteller • widerklage • tag • schadenersatz • zweifel • zins • richtigkeit • verzug • frage • werkvertrag • lieferung
... Alle anzeigen