BGE-68-III-16 - 1942-01-01 - ATF - Droit des poursuites et de la faillite - Mode de poursuite après radiation d'une raison, de commerce à la suite de faillite (art. 40 LP...

S. 16 / Nr. 5 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (f)

BGE 68 III 16

5. Arrêt du 23 février 1942 dans la cause dlle Boinnard.

Regeste:
Mode de poursuite après radiation d'une raison, de commerce à la suite de
faillite (art. 40 LP, art. 64 et ss ordonnance sur le registre du commerce).
Les personnes rayées du registre du commerce à la suite de faillite sont
sujettes à la poursuite par voie de saisie dès leur radiation même si celle-ci
n'est pas une conséquence nécessaire de la faillite (liquidation suspendue
faute d'actif, art. 230 LP et art. 65 ORC).
Confirmation de la jurisprudence.
Art der Betreibung nach Löschung einer Geschäftsfirma zufolge Konkurses (Art.
40 SchKG, Art. 64 ff. der Vo. über das Handelsregister):
Von der Löschung an untersteht der Schuldner sofort der Betreibung auf
Pfändung, sofern die Löschung durch den Konkurs veranlasst, wenn auch nicht
dessen notwendige Folge war (so bei Einstellung des Konkurses mangels
Vermögens, Art. 230 SchKG und Art. 65 HRVo.).
Bestätigung der Rechtsprechung.
Specie d'esecuzione dopo cancellazione di una ditta commerciale in seguito a
fallimento (art. 40 LEF, art. 64 e seg. ordinanza sul registro di commercio).
Le persone cancellate dal registro di commercio in seguito a fallimento sono
soggette all'esecuzione in via di pignoramento a partire dalla loro
concellazione, anche se questa non sia una

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conseguenza necessaria del fallimento (liquidazione sospesa per mancanza
d'attivo, art. 230 LEF e art. 65 ORC).
Conferma della giurisprudenza.

A. - Dlle Boinnard était inscrite au registre du commerce depuis le début du
mois de février 1941 comme titulaire d'un commerce de produits textiles et
industriels à Lausanne. Vers la fin du même mois, Woog a dirigé contre elle
une poursuite qui a abouti à sa mise en faillite au milieu de juin 1941. La
liquidation a cependant été suspendue faute d'actif et la faillite a été
clôturée, les créanciers n'ayant pas fait l'avance des frais (art. 230 LP). La
raison individuelle a été radiée le 16 juillet. D'après la publication parue
dans la Feuille officielle suisse du commerce du 19 juillet, la radiation a eu
lieu d'office, en application de l'art. 66 al. 1 de l'ordonnance sur le
registre du commerce (ORC), la maison ayant cessé son activité; mention était
faite de l'ouverture de la faillite et de la suspension de la liquidation.
Ce même 19 juillet, Woog a intenté une nouvelle poursuite contre sa débitrice.
Le 12 août 1941, l'office des poursuites de Morges, dans le ressort duquel
dlle Boinnard s'était entre temps fixée, a pratiqué une saisie à son
préjudice.
B. - La débitrice a porté plainte le 19 novembre, demandant l'annulation de la
saisie. Elle invoque le maintien des effets de l'inscription pendant les six
mois qui suivent la radiation.
Les autorités vaudoises ont rejeté la plainte, se fondant sur la pratique en
vertu de laquelle la règle de l'art. 40 LP n'est pas applicable dans le cas où
le débiteur a été rayé du registre du commerce ensuite de faillite.
C. - La débitrice recourt au Tribunal fédéral. Elle soutient que la
jurisprudence appliquée n'a plus sa raison d'être en face des nouvelles
prescriptions des art. 65 et 66 ORC.
Considérant en droit:
Selon l'art. 40 LP, les personnes rayées du registre du commerce demeurent
sujettes à la poursuite par voie

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de faillite durant les six mois qui suivent la publication de leur radiation
dans la feuille fédérale du commerce. La jurisprudence a apporté une exception
à ce principe dans le cas où la radiation d'une personne inscrite a lieu par
suite de sa faillite; dans cette éventualité, le débiteur est soumis à la
procédure par voie de saisie dès la clôture de la procédure de faillite, même
lorsque celle-ci a été suspendue conformément à l'art. 230 LP (arch. de la
pours. II d o 18, V no 80; RO 30 I 793 = édit. spéc. 7. P. 363).
D'après la nouvelle ordonnance sur le registre du commerce du 7 juin 1937, la
faillite du titulaire d'une raison de commerce n'entraîne plus immédiatement
sa radiation du registre (cf. art. 28 de l'ordonnance du 6 mai 1890); la
déclaration de faillite fait simplement l'objet d'une inscription au registre
du commerce (art. 64 de la nouvelle ordonnance). La raison n'est radiée
qu'après clôture de la faillite; exceptionnellement, les raisons individuelles
doivent être radiées plus tôt, lorsque l'exploitation a cessé (art. 66 ORC).
Dans le cas cependant où la procédure de faillite est suspendue faute d'actif,
le préposé, sur communication officielle, annule par une inscription
appropriée la mention de l'ouverture de la faillite (art. 65 ORC). Dans son
arrêt Brüesch du 12 mai 1938 (paru dans la Praxis, 1938 p. 171), la Chambre
des poursuites et des faillites avait admis que la raison individuelle
déclarée en faillite devait dans tous les cas, sur le vu de la décision de
suspension, être rayée du registre du commerce, même si l'exploitation
continuait. Au regard cependant des deux circulaires du Département fédéral de
justice et police aux autorités cantonales de surveillance du registre du
commerce, du 20 août 1937, ch. 18 litt. b (Feuille fédérale 1937, p. 806 ss,
813), et du 15 mars 1940, ch. 14 (FF 1940, p. 338 ss, 346/7), de la genèse de
l'ordonnance telle qu'elle résulte du mémoire du même Département au Tribunal
fédéral dans la cause Baer, Moetteli & Cie contre Argovie, Direction de
justice

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(reproduit pour l'essentiel dans l'article de F. von STEIGER, Die
handelsrechtliche Behandlung von Firmen, über welche der Konkurs eröffnet, das
Verfahren aber gemäss Art. 230 SchKG eingestellt worden ist, Schw. Jur.-Zeit.
1941/2, p. 214 ss) et de l'arrêt de la Ire Section civile statuant comme Cour
de droit administratif le 22 octobre 1941 dans la cause précitée (RO 67 I
255), cette opinion ne peut plus être maintenue. Il faut considérer que l'art.
65 ORC, qui assimile la suspension de la liquidation faute d'actif à la
révocation de la faillite, est une lex specialis par rapport à l'art. 66 et
que la clôture de la faillite dans le cas de l'art. 230 LP n'entraîne pas la
radiation de l'inscription individuelle, en tant que la maison continue son
activité. Le maintien de l'inscription est d'ailleurs subordonné aux
conditions de l'art. 934 CO; mais si ces conditions existent, le créancier ne
peut obtenir la radiation et ne pourra désormais encore poursuivre que par
voie de faillite. Seule une revision de l'art. 230 LP, telle que semble
l'envisager le Département de justice et police, pourrait supprimer les
inconvénients d'une telle situation: il faudrait prévoir un certain délai à
compter de la suspension de la faillite, durant lequel le débiteur - bien que
demeurant inscrit au registre du commerce - ne pourrait être poursuivi que par
voie de saisie ou de réalisation de gages.
Lorsque cependant, en cas de faillite suspendue faute d'actif, l'inscription
est en fait radiée, il faut s'en tenir à la jurisprudence excluant
l'application de l'art. 40 LP. Les inconvénients résultant du maintien de
l'inscription parlent déjà en faveur de cette solution. D'autre part, lorsque
la radiation est la conséquence même de la faillite (art. 66 ORC), il n'est
pas douteux que la poursuite par voie de saisie ne soit immédiatement
possible, comme elle l'était, sous l'empire de l'ancienne ordonnance, en cas
de faillite suspendue faute d'actif dès avant l'expiration des six mois
suivant la radiation. Or si dans le cas de l'art. 65 ORC la radiation n'est
pas un effet direct de la faillite,

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elle n'en est pas moins, lorsqu'elle est opérée, consécutive à celle-ci, en
sorte que la règle jurisprudentielle conserve sa raison d'être. En effet, si
la loi interdit de poursuivre par voie de saisie un débiteur inscrit au
registre du commerce, c'est pour empêcher qu'un créancier ne puisse, dans
l'exécution de ses droits, en prévenir un autre; dans cette mesure,
l'interdiction est de droit impératif et c'est pourquoi la plainte de la
débitrice, déposée plusieurs mois après la saisie, demeure recevable. Mais si
au cours de la poursuite par voie de faillite, il se révèle impossible de
désintéresser également tous les créanciers parce que l'actif du débiteur ne
suffit pas à couvrir les frais de liquidation, l'application de l'art. 40 LP
aurait pour seule conséquence de différer de six mois l'action de tous les
créanciers. Cette conséquence serait plus intolérable encore que l'exclusion
absolue des saisies, qui résulte du maintien de l'inscription. D'autre part,
la jurisprudence antérieure reposait principalement sur l'idée que l'art. 40
LP vise à empêcher que le débiteur, après avoir obtenu du crédit, ne se
soustraie à la poursuite par voie de faillite en requérant simplement sa
radiation du registre du commerce - ce dont il ne saurait être question
lorsque précisément il y a eu faillite et que tous les créanciers ont eu la
faculté de participer à la liquidation.
Si donc, après une faillite suspendue faute d'actif, le préposé au registre du
commerce qui doit examiner à cette occasion si les conditions de
l'inscription sont encore remplies (arrêt précité 67 I 255 consid. 3) - opère
la radiation, le créancier sera aussitôt recevable à poursuivre par voie de
saisie conformément à la pratique suivie jusqu'ici. Il conviendra, comme le
préposé l'a fait en l'espèce, de mentionner dans la publication de la
radiation qu'il y a eu préalablement suspension de la faillite; faute de cette
mention, certains créanciers pourraient croire qu'il s'agit d'une radiation
ordinaire pour cessation de commerce et attendraient dès lors six mois avant
d'exercer des saisies; ils pourraient ainsi se trouver

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prévenus par des créanciers mieux informés. A vrai dire, tous les créanciers
pourront avoir eu connaissance, par les publications intervenues, de
l'ouverture et de la suspension de la faillite; voyant alors la radiation, ils
devraient en conclure, surtout après une pratique de plusieurs décennies, que
la voie de la saisie leur est désormais ouverte. Encore faut-il que la
radiation apparaisse comme consécutive à la faillite; si l'inscription n'était
rayée que plusieurs mois après, l'art. 40 LP trouverait application.
Par ces motifs, la Chambre des Poursuites et des Faillites rejette le recours.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 40 - 1 Les personnes qui étaient inscrites au registre du commerce et qui en ont été rayées demeurent sujettes à la poursuite par voie de faillite durant les six mois qui suivent la publication de leur radiation dans la Feuille officielle suisse du commerce.
¹	Les personnes qui étaient inscrites au registre du commerce et qui en ont été rayées demeurent sujettes à la poursuite par voie de faillite durant les six mois qui suivent la publication de leur radiation dans la Feuille officielle suisse du commerce.
²	La poursuite se continue par voie de faillite lorsque, avant l'expiration de ce délai, le créancier a requis la continuation de la poursuite ou l'établissement du commandement de payer dans le cas d'une poursuite pour effets de change.75

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 230 - 1 Lorsqu'il est probable que la masse ne suffira pas à couvrir les frais de liquidation sommaire, le juge qui a ordonné la faillite prononce la suspension de celle-ci à la demande de l'office.420
¹	Lorsqu'il est probable que la masse ne suffira pas à couvrir les frais de liquidation sommaire, le juge qui a ordonné la faillite prononce la suspension de celle-ci à la demande de l'office.420
²	L'office publie cette décision. La publication porte que la faillite sera clôturée si, dans les dix jours, les créanciers n'en requièrent pas la liquidation et ne fournissent pas la sûreté exigée pour les frais qui ne seront pas couverts par la masse.421
³	Dans les deux ans après la suspension de la liquidation, le débiteur peut aussi être poursuivi par voie de saisie.422
⁴	Les poursuites engagées avant l'ouverture de la faillite renaissent après la suspension de celle-ci. Le temps écoulé entre l'ouverture et la suspension de la faillite ne compte pas pour le calcul des délais prévus par la présente loi.423

SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 65 Radiation - 1 Lorsque les liquidateurs requièrent la radiation de la société du registre du commerce, ils doivent établir que les créanciers ont été avisés dans la Feuille officielle suisse du commerce conformément à la loi.
¹	Lorsque les liquidateurs requièrent la radiation de la société du registre du commerce, ils doivent établir que les créanciers ont été avisés dans la Feuille officielle suisse du commerce conformément à la loi.
²	Lorsque la radiation d'une société anonyme est requise, l'office du registre du commerce le communique aux autorités fiscales de la Confédération et du canton. Il ne radie la société qu'après avoir obtenu leur approbation.
³	L'inscription au registre du commerce mentionne:
^a	le fait que la société est radiée;
^b	le motif de la radiation.

SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 65 Radiation - 1 Lorsque les liquidateurs requièrent la radiation de la société du registre du commerce, ils doivent établir que les créanciers ont été avisés dans la Feuille officielle suisse du commerce conformément à la loi.
¹	Lorsque les liquidateurs requièrent la radiation de la société du registre du commerce, ils doivent établir que les créanciers ont été avisés dans la Feuille officielle suisse du commerce conformément à la loi.
²	Lorsque la radiation d'une société anonyme est requise, l'office du registre du commerce le communique aux autorités fiscales de la Confédération et du canton. Il ne radie la société qu'après avoir obtenu leur approbation.
³	L'inscription au registre du commerce mentionne:
^a	le fait que la société est radiée;
^b	le motif de la radiation.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 230 - 1 Lorsqu'il est probable que la masse ne suffira pas à couvrir les frais de liquidation sommaire, le juge qui a ordonné la faillite prononce la suspension de celle-ci à la demande de l'office.420
¹	Lorsqu'il est probable que la masse ne suffira pas à couvrir les frais de liquidation sommaire, le juge qui a ordonné la faillite prononce la suspension de celle-ci à la demande de l'office.420
²	L'office publie cette décision. La publication porte que la faillite sera clôturée si, dans les dix jours, les créanciers n'en requièrent pas la liquidation et ne fournissent pas la sûreté exigée pour les frais qui ne seront pas couverts par la masse.421
³	Dans les deux ans après la suspension de la liquidation, le débiteur peut aussi être poursuivi par voie de saisie.422
⁴	Les poursuites engagées avant l'ouverture de la faillite renaissent après la suspension de celle-ci. Le temps écoulé entre l'ouverture et la suspension de la faillite ne compte pas pour le calcul des délais prévus par la présente loi.423

SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 66 Réquisition et pièces justificatives - 1 La réquisition d'inscription au registre du commerce de la fondation d'une société en commandite par actions est accompagnée des pièces justificatives suivantes:
¹	La réquisition d'inscription au registre du commerce de la fondation d'une société en commandite par actions est accompagnée des pièces justificatives suivantes:
^a	l'acte constitutif en la forme authentique;
^b	les statuts;
^c	le procès-verbal de la séance constitutive de l'administration mentionnant la nomination du président et, le cas échéant, l'attribution des pouvoirs de représentation;
^d	une preuve que les membres de l'organe de contrôle ont accepté leur nomination;
^e	en cas de libération en espèces, une attestation indiquant auprès de quelle banque les apports ont été déposés, à moins que la banque ne soit nommée dans l'acte authentique;
^f	dans le cas prévu à l'art. 117, al. 3, la déclaration du domiciliataire en vertu de laquelle il octroie un domicile à la société au lieu de son siège;
^g	...
^h	si la société a des actions au porteur, une preuve que la société a des titres de participation cotés en bourse ou que toutes les actions au porteur sont émises sous forme de titres intermédiés au sens de la LTI116.
²	Les indications qui sont déjà contenues dans l'acte constitutif ne doivent pas faire l'objet d'une pièce justificative supplémentaire.
³	En cas d'apport en nature, de compensation de créance ou d'avantages particuliers, l'art. 43, al. 3, s'applique par analogie.117

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 66 - 1 Lorsque le débiteur ne demeure pas au for de la poursuite, les actes y sont remis à la personne ou déposés au lieu qu'il peut avoir indiqués.
¹	Lorsque le débiteur ne demeure pas au for de la poursuite, les actes y sont remis à la personne ou déposés au lieu qu'il peut avoir indiqués.
²	Faute d'indication, la notification a lieu par l'entremise de l'office du domicile ou par la poste.
³	Lorsque le débiteur demeure à l'étranger, il est procédé à la notification par l'intermédiaire des autorités de sa résidence; la notification peut aussi avoir lieu par la poste si un traité le prévoit ou si l'état sur le territoire duquel la notification doit être faite y consent.127
⁴	La notification se fait par publication, lorsque:
¹	le débiteur n'a pas de domicile connu;
²	le débiteur se soustrait obstinément à la notification;
³	le débiteur est domicilié à l'étranger et que la notification prévue à l'al. 3 ne peut être obtenue dans un délai convenable.128
⁵	...129

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 934 - 1 L'office du registre du commerce radie les entités juridiques qui n'exercent plus d'activités et n'ont plus d'actifs réalisables.
¹	L'office du registre du commerce radie les entités juridiques qui n'exercent plus d'activités et n'ont plus d'actifs réalisables.
²	Pour ce faire, l'office du registre du commerce somme l'entité juridique de faire valoir un intérêt au maintien de l'inscription. Si la sommation est sans résultat, il somme les autres personnes concernées, par une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce, de faire valoir un tel intérêt. Si cette sommation est également sans résultat, l'entité juridique est radiée.781
³	Lorsqu'une autre personne concernée fait valoir un intérêt au maintien de l'inscription, l'office du registre du commerce transmet l'affaire au tribunal afin que celui-ci tranche.