BGE-68-III-131 - 1942-01-01 - BGE - Schuldbetreibungs- und Konkursrecht - Das Recht, den Gläubiger vorerst auf die Pfandverwertung zu verweisen (beneficium excussionis...

S. 131 / Nr. 36 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 68 III 131

36. Entscheid vom 17. November 1942 i. S. Wiener.

Regeste:
Das Recht, den Gläubiger vorerst auf die Pfandverwertung zu verweisen
(beneficium excussionis realis, Art. 41 Abs. 1 SchKG), steht dem Schuldner
nicht zu, wenn der Gläubiger mit dem dritten Eigentümer des Pfandes, sei es
auch erst seit der Pfandbestellung, vereinbart hat, dass das Pfand bloss
subsidiär haften soll. Wird eine solche Vereinbarung auch nur glaubhaft
gemacht so ist die vom Schuldner gegen die ordentliche Betreibung erhobene
Beschwerde abzuweisen.
Le débiteur ne peut obliger le créancier à se payer tout d'abord sur le
produit de la réalisation du gage (beneficium excussionis realis, art. 41 al.
1 LP) lorsque le créancier est convenu avec le

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tiers qui a constitué le gage, fût-ce depuis la constitution de ce dernier,
que le gage ne vaudra que subsidiairement. La plainte tendante à l'annulation
de la poursuite engagée par la voie de la saisie doit être rejetée dès lors
que l'existence d'une telle convention est rendue vraisemblable.
Il debitore non può obbligare il creditore a escuterlo in via di realizzazione
di pegno (beneficium excussionis realis, art. 41 cp. 1 LEF), se il creditore
ha pattuito col terzo datore del pegno, sia pure dopo la dazione, che il pegno
varrà soltanto a titolo sussidiario. Basta che l'esistenza di una siffatta
pattuizione sia resa attendibile, perchè il reclamo contro l'esecuzione in via
di pignoramento debba essere respinto.

A. Gegen die für Fr. 20532. Hauptbetrag angehobene ordentliche Betreibung
beschwerte sich der Schuldner Désiré Wiener in Bern mit dem Hinweis auf ein
von Robert Ramstein bestelltes Faustpfand (ein Gemälde «Holländische
Landschaft» von Jan Victors mit Originalrahmen) laut Faustpfandvertrag und
Empfangsbescheinigung der Gläubigerin (Banque Populaire Valaisanne in Sitten)
vom 17. April 1942. Die Gläubigerin hielt der Beschwerde eine von Ramstein am
29. April 1942 abgegebene Erklärung folgenden Inhalts entgegen: «Was die
gemachte Sicherstellung gemäss acte de nantissement vom 17. April anbetrifft,
möchte ich Sie hiermit auf alle Fälle darauf aufmerksam machen, dass dieses
Bild Jan Victors nicht veräussert werden darf, bevor die legalen Wege in Bezug
auf die Rückzahlung des gewährten Kredites endgültig durchgesetzt worden
sind»; ferner ihre eigene Rückäusserung hiezu vom 2. Mai 1942: «...nous ne
voyons aucun inconvénient à effectuer des poursuites préalables contre le
sieur Wiener...» Der Pfandbesteller Ramstein benützte die ihm eingeräumte
Frist zur Akteneinsicht und Vernehmlassung nicht.
B. Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 14. Oktober 1942
ab: Der Anspruch des Schuldners, im Sinne von Art. 41 SchKG zu verlangen, dass
vor dem Zugriff auf weiteres Vermögen das Pfand verwertet werde, sei durch die
von der Gläubigerin dargelegte vertragliche Beschränkung ihrer Rechte aus der
Pfandbestellung ausgeschlossen.

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C. Mit dem vorliegenden Rekurs beantragt der Schuldner neuerdings die
Aufhebung des Zahlungsbefehls. Er lässt den Inhalt der von der kantonalen
Aufsichtsbehörde angenommenen Vereinbarung zwischen Gläubigerin und
Pfandbesteller nicht gelten. Ramstein habe viel mehr mit seinem Schreiben vom
29. April 1942 nur den privaten Verkauf des Pfandes durch die Gläubigerin
ablehnen, nicht aber verlangen wollen, dass vor der Betreibung auf
Pfandverwertung eine ordentliche Betreibung gegen den Schuldner durchgeführt
werde. Als Beweis hiefür legt er eine in diesem Sinne lautende Erklärung
Ramsteins vom 4. November 1942 vor.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Art. 41 Abs. 1 SchKG verweist den Gläubiger einer pfandversicherten Forderung
auf den Weg der Pfandverwertung, worauf dann erst für einen allfälligen
Pfandausfall der Zugriff auf unverpfändetes Schuldnervermögen geltend gemacht
werden darf. Einem entgegen dieser Ordnung sogleich mit ordentlicher
Betreibung belangten Schuldner steht die Anfechtung des Zahlungsbefehls durch
Beschwerde zu (was für den Fall einer grundpfändlichen Sicherheit ausdrücklich
in Art. 85 Abs. 2 VZG vorgesehen ist). Indessen ist die Verweisung auf die
Pfandhaftung unbehelflich, wenn diese (zumal durch einen dritten Eigentümer
der Pfandsache) bloss als subsidiäre bestellt ist (BGE 35 I 496 = Sep.-Ausg.
12 S. 116), oder wenn der Schuldner selbst den Gläubiger zur Durchführung der
ordentlichen Betreibung vor Inanspruchnahme der Pfandhaftung ermächtigt hat,
sei es auch schon zum voraus (BGE 58 III 57, entgegen der dort erwähnten
früheren Rechtsprechung). Die Grundlagen des Art. 41 Abs. 1 SchKG sind eben
materiellrechtlicher Natur. Nicht nur beruht die Pfandbestellung selbst auf
einem rechtsgeschäftlichen Akt, sondern es ist auch Sache der Vereinbarung,
das Pfand allenfalls als bloss subsidiäre Sicherheit zu bestellen oder

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es dem Gläubiger freizustellen, vor der Pfandsicherheit die allgemeine Haftung
des Schuldnervermögens in Anspruch zu nehmen. Damit ist zugleich gesagt, dass
die in Art. 41 Abs. 1 SchKG enthaltene Regel, dass sich der Gläubiger zuerst
an das Pfand zu halten habe, nachgiebigen Charakters ist. Vorbehalten sind die
allgemeinen Schranken der Vertragsfreiheit (Art. 20 OR) und der Rechtsausübung
(Art. 2 ZGB). Diese Auffassung ist auch in der Rechtslehre anerkannt (vgl.
namentlich F. GUISAN im Journal des Tribunaux 1932, poursuite p. 103 ff.).
Daraus folgt insbesondere auch, dass der Gläubiger auf ein vom ausländischen
Recht beherrschtes (im Ausland befindliches) Pfand nur dann verwiesen werden
kann, wenn die betreffende Rechtsordnung ein dem Art. 41 Abs. 1 SchKG
entsprechendes beneficium excussionis realis gleichfalls vorsieht, was z.B. in
Deutschland für Grundpfänder nicht zutrifft (BGE 36 I 337 = Sep.-Ausg. 13 S.
138; BGE 65 III 93).
Der Einwand der Gläubigerin, Ramstein habe das Pfand nur als subsidiäres
bestellt, war also zu hören. Dessen Erklärung, das Pfand dürfe nicht
veräussert werden, «bevor die legalen Wege in Bezug auf die Rückzahlung des
gewährten Kredites endgültig durchgesetzt worden sind», kann auch nicht wohl
etwas Anderes bedeuten, und die Gläubigerin hat es laut ihrem Antwortschreiben
(oben A) von Anfang an so verstanden. Die in anderem Sinne lautende, erst in
der bundesgerichtlichen Instanz vorgelegte Erklärung Ramsteins vom 4. November
1942 fällt entsprechend Art. 80 OG ausser Betracht. Im Pfandvertrag vom 17.
April 1942 und bei der am gleichen Tage vollzogenen Pfandbestellung war
freilich kein Vorbehalt im Sinne bloss subsidiärer Pfandhaftung vereinbart
worden. Aber auch eine nachträgliche Vereinbarung solchen Inhalts ist zu
berücksichtigen; um so mehr, wenn sie gerade im Anschluss an die
Pfandbestellung getroffen wird, mehr im Sinn einer Präzisierung der
Haftungsbedingungen als einer Änderung des ursprünglichen Vertrages. So
verhält es sich hier, wie denn die Subsidiarität einer aus

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Drittvermögen bestellten Pfandsicherheit in vielen Fällen ebenso naheliegt wie
etwa die blosse Ausfall- oder Schadlosbürgschaft. An den Nachweis einer
dahingehenden Vereinbarung sind daher keine strengen Anforderungen zu stellen.
Die Beschwerde des Schuldners aus Art. 41 Abs. 1 SchKG kann nur bei liquiden
Verhältnissen geschützt werden (BGE 23 S. 1976, 54 III 241). Sie muss
scheitern, wenn auch nur glaubhaft gemacht ist, dass der Inanspruchnahme des
Pfandes eine aufschiebende Bedingung entgegensteht.
Der Schuldner kann mit seiner Beschwerde nicht etwa deshalb durchdringen, weil
er durch eine nachträgliche Vereinbarung solchen Inhalts zwischen Gläubiger
und Pfandbesteller benachteiligt wird. Hat ein Dritter das Pfand bestellt, und
ist er nach wie vor als dessen Eigentümer zu betrachten, so sind die von ihm
mit dem Gläubiger vereinbarten Bedingungen massgebend, so wie sie jetzt, wenn
auch allenfalls vom ursprünglichen Vertrag abweichend, vorliegen. Auch wenn
der Pfandvertrag nachträglich ganz aufgehoben worden wäre, hätten sich die
Aufsichtsbehörden hieran zu halten, so gut wie an einen einfachen
Pfandverzicht des Gläubigers (BGE 30 I 190 = Sep.-Ausg. 7 S. 46; BGE 59 III
18). Wollte der Schuldner sich demgegenüber auf eine ihm selbst vom Gläubiger
gegebene Zusicherung berufen, weder auf das vom Dritten bestellte Pfand zu
verzichten noch mit dem Dritten Subsidiarität der Pfandhaftung nachträglich zu
vereinbaren, so könnte damit doch nicht in das Vertragsverhältnis zwischen
Gläubiger und Pfandbesteller eingegriffen werden. Allfällige daherige
Schadenersatzansprüche des Schuldners aber, die er mit der in Betreibung
gesetzten Forderung verrechnen möchte, wären gleichwie Ansprüche auf
Herabsetzung der Forderung selbst nicht durch Beschwerde, sondern durch
Rechtsvorschlag geltend zu machen.
Die nunmehr von Ramstein im Schreiben vom 4. November 1942 erklärte
Bereitschaft, die Verwertung des

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Pfandes vor der Inanspruchnahme des Schuldnervermögens zu dulden, kann
sowenig, wie sie im vorliegenden Rekursverfahren in Betracht fällt, Anlass zu
einer neuen Beschwerde geben. Diese wäre verspätet. Dagegen bleibt dem
Schuldner unbenommen, eine Verständigung mit der Gläubigerin auf Grund der
neuen Stellungnahme Ramsteins anzubahnen.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 41 - 1 Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwertung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
¹	Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwertung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
^1bis	Wird für eine pfandgesicherte Forderung Betreibung auf Pfändung oder Konkurs eingeleitet, so kann der Schuldner mit Beschwerde (Art. 17) verlangen, dass der Gläubiger vorerst das Pfand in Anspruch nehme.
²	Für grundpfandgesicherte Zinse oder Annuitäten kann jedoch nach der Wahl des Gläubigers entweder die Pfandverwertung oder, je nach der Person des Schuldners, die Betreibung auf Pfändung oder auf Konkurs stattfinden. Vorbehalten bleiben ferner die Bestimmungen über die Wechselbetreibung (Art. 177 Abs. 1).

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 41 - 1 Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwertung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
¹	Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwertung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
^1bis	Wird für eine pfandgesicherte Forderung Betreibung auf Pfändung oder Konkurs eingeleitet, so kann der Schuldner mit Beschwerde (Art. 17) verlangen, dass der Gläubiger vorerst das Pfand in Anspruch nehme.
²	Für grundpfandgesicherte Zinse oder Annuitäten kann jedoch nach der Wahl des Gläubigers entweder die Pfandverwertung oder, je nach der Person des Schuldners, die Betreibung auf Pfändung oder auf Konkurs stattfinden. Vorbehalten bleiben ferner die Bestimmungen über die Wechselbetreibung (Art. 177 Abs. 1).

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 41 - 1 Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwertung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
¹	Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwertung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
^1bis	Wird für eine pfandgesicherte Forderung Betreibung auf Pfändung oder Konkurs eingeleitet, so kann der Schuldner mit Beschwerde (Art. 17) verlangen, dass der Gläubiger vorerst das Pfand in Anspruch nehme.
²	Für grundpfandgesicherte Zinse oder Annuitäten kann jedoch nach der Wahl des Gläubigers entweder die Pfandverwertung oder, je nach der Person des Schuldners, die Betreibung auf Pfändung oder auf Konkurs stattfinden. Vorbehalten bleiben ferner die Bestimmungen über die Wechselbetreibung (Art. 177 Abs. 1).

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 41 - 1 Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwertung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
¹	Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwertung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
^1bis	Wird für eine pfandgesicherte Forderung Betreibung auf Pfändung oder Konkurs eingeleitet, so kann der Schuldner mit Beschwerde (Art. 17) verlangen, dass der Gläubiger vorerst das Pfand in Anspruch nehme.
²	Für grundpfandgesicherte Zinse oder Annuitäten kann jedoch nach der Wahl des Gläubigers entweder die Pfandverwertung oder, je nach der Person des Schuldners, die Betreibung auf Pfändung oder auf Konkurs stattfinden. Vorbehalten bleiben ferner die Bestimmungen über die Wechselbetreibung (Art. 177 Abs. 1).

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 41 - 1 Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwertung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
¹	Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwertung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
^1bis	Wird für eine pfandgesicherte Forderung Betreibung auf Pfändung oder Konkurs eingeleitet, so kann der Schuldner mit Beschwerde (Art. 17) verlangen, dass der Gläubiger vorerst das Pfand in Anspruch nehme.
²	Für grundpfandgesicherte Zinse oder Annuitäten kann jedoch nach der Wahl des Gläubigers entweder die Pfandverwertung oder, je nach der Person des Schuldners, die Betreibung auf Pfändung oder auf Konkurs stattfinden. Vorbehalten bleiben ferner die Bestimmungen über die Wechselbetreibung (Art. 177 Abs. 1).

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 20 - 1 Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.
¹	Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.
²	Betrifft aber der Mangel bloss einzelne Teile des Vertrages, so sind nur diese nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass er ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
¹	Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
²	Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.