BGE-64-I-7 - 1938-01-01 - ATF- Droit constitutionnel - 1. Bei Beschwerden aus Art. 31 BV untersucht das Bundesgericht, ob das kantonale Recht, so wie es...

S. 7 / Nr. 2 Handels- und Gewerbefreiheit (d)

BGE 64 I 7

2. Urteil vom 11. Februar 1938 i. S. Steiner & Co. A.-G. gegen Solothurn,
Regierungsrat.

Regeste:
1. Bei Beschwerden aus Art. 31 BV untersucht das Bundesgericht, ob das
kantonale Recht, so wie es angewendet worden ist (und aus dem Gesichtspunkt
des Art. 4 BV ohne Willkür angewendet werden konnte), gegen die Handels- und
Gewerbefreiheit verstösst.
2. Eine Radiofirma, die ein Automobil mit Radio-Reparaturwerkstätte unterhält
und damit auf Bestellung hin die Kunden besucht, darf hiefür nach Art. 31 BV
weder einer kantonalen Patentpflicht (Bewilligungszwang) noch einer besondern
kantonalen Gewerbesteuer unterworfen werden.

Die Firma «Steiner & Cie Aktiengesellschaft» betreibt ein Radiogeschäft mit
Sitz in Bern. Sie lässt durch Reisende, die mit der roten
Handelsreisendenkarte versehen sind, in Bern und andern Kantonen das Publikum
zu Miete und Kauf von Radioapparaten veranlassen. Sowohl die Mieter, als auch
die Käufer, die mit ihr ein sog. Lampen- und Reparaturabonnement abschliessen,
werden bei Störungen in den Apparaten von technischen Angestellten der Firma
besucht. Um diesen Dienst zu erleichtern, hat die Steiner A.-G. ein Automobil
mit Reparaturwerkstätte, einen «Reparaturwagen» angeschafft, in welchem
jeweils in möglichster Nähe der betreffenden Kunden die

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erforderlichen Arbeiten an den Apparaten ausgeführt werden. Das
Polizeidepartement des Kantons Solothurn betrachtete diesen Reparaturdienst
als den «Betrieb eines Handwerks im Umherziehen» im Sinne von § 1 Ziff. 3 des
kantonalen Hausiergesetzes. Es wies daher die zuständigen Polizeiorgane an,
die im Reparaturwagen tätigen Radiotechniker zur Lösung von Patenten gemäss §
3 des Hausiergesetzes aufzufordern. Die monatliche Gebühr solle für jeden von
ihnen Fr. 30.- im Monat betragen.
Gegen diese Anordnung beschwerte sich die Firma Steiner A.-G. beim
solothurnischen Regierungsrat. Sie machte geltend, ihr Reparaturdienst falle
nicht unter den Begriff des Hausierhandels im Sinne der bundesrechtlichen
Praxis, weil die fraglichen Arbeiten nur auf vorherige Bestellung hin
ausgeführt würden. Der vom Polizeidepartement vorgesehene Patentzwang und die
Besteuerung widersprächen deshalb dem Art. 31 BV.
Der solothurnische Regierungsrat wies die Beschwerde am 9. November 1937 ab.
Hiegegen hat die Firma Steiner & Cie A.-G. die staatsrechtliche Beschwerde
ergriffen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Das Gewerbe, das mit dem streitigen Reparaturwagen betrieben wird, ist ein
solches der Rekurrentin. Die Techniker, die im Wagen arbeiten, sind ihre
Angestellten. Wenn das kantonale Polizeidepartement diese Techniker verhalten
hat, je ein Hausierpatent zu lösen, und wenn dabei die Patentgebühr (pro
Techniker) auf Fr. 30.- im Monat festgesetzt wurde, so trifft das die
Rekurrentin; denn ihr Betrieb wird dadurch den Beschränkungen des
Hausierverkehrs unterworfen. Der Regierungsrat ist denn auch auf die
Beschwerde der Rekurrentin über die Verfügung des Departementes eingetreten,
und ihre Legitimation zum staatsrechtlichen Rekurs gegen den Entscheid des
Regierungsrates kann nicht zweifelhaft sein.

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2.- Die Unterstellung des Reparaturwagen-Betriebes der Rekurrentin unter § 1
des kantonalen Hausiergesetzes hat zur Folge, dass dafür eine
Polizeibewilligung - Hausierpatent - gelöst werden muss, die an bestimmte
persönliche und sachliche Voraussetzungen geknüpft ist, und dass bei diesem
Anlass eine Abgabe bezogen wird. Die Abgabe hat gemischten Charakter. Sie
enthält eine Gebühr für die mit der Ausstellung der Bewilligung verbundene
Tätigkeit der Polizeiorgane; in der Hauptsache stellt sie aber eine
Sondersteuer auf den Gewerbebetrieben dar, die das kantonale Gesetz über das
Hausier- und Marktwesen als Hausierverkehr bezeichnet. Mit der
staatsrechtlichen Beschwerde werden sowohl der Bewilligungszwang, die
Patentpflicht, wie auch die gewerbliche Sonderbesteuerung angefochten.
3.- Die kantonalen Behörden sind der Auffassung, dass der fragliche Betrieb
der Rekurrentin, wennschon es sich nicht um Hausierverkehr im engern und
eigentlichen Sinn handle, unter § 1 Ziff. 3 des solothurnischen
Hausiergesetzes fällt. Die Rekurrentin behauptet nicht, dass diese Auslegung
des kantonalen Gesetzes willkürlich sei. Vom Standpunkt des Art. 31 BV aus hat
das Bundesgericht die Anwendung des kantonalen Gewerbepolizeirechts nicht
näher nachzuprüfen, sondern nur zu untersuchen, ob das kantonale Recht, so wie
es angewendet worden ist (und aus dem Gesichtspunkt des Art. 4 BV ohne Willkür
angewendet werden konnte), gegen die Handels- und Gewerbefreiheit verstösst
(BGE 42 I S. 256; 55 I S. 77; 58 I S. 157; SALIS-BURCKHARDT Nr. 468 III. Die
in 46 I S. 111 vertretene Auffassung dass das Bundesgericht aus Art. 31 BV
kantonale Bestimmungen, welche die Ausübung von Handel und Gewerbe
beschränken, überhaupt, d. h. über jenen Rahmen hinaus, frei auszulegen habe,
kann nicht aufrecht erhalten werden; vgl. hiezu auch den nicht
veröffentlichten BGE vom 29. September 1933 i. S. Migros gegen Schaffhausen).
4.- Der ambulante Gewerbebetrieb kann nach der

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bundesrechtlichen Praxis durch die Kantone dem Bewilligungszwang und einer mit
der Bewilligung verbundenen Sondersteuer unterworfen werden. Solche Massnahmen
verbleiben im Rahmen des Art. 31e BV. Zum ambulanten Gewerbebetrieb gehört der
Verkauf von Waren oder auch der Ankauf von Gegenständen von Haus zu Haus, die
Veranstaltung von Wanderlagern, andere wandernde Verkaufs- oder
Einkaufsstellen, die Ausübung von Handwerken im Umherziehen, die Produktionen
von Musikanten und dergl.(BGE 38 I S.424; 42 I S. 255ff.; 55 I S. 77; 57 I S.
100; s. auch die Übersicht über die Praxis in «Verwaltungsentscheide der
Bundesbehörden», 1932 Nr. 156.) Die Beschränkung solcher Wanderbetriebe durch
Patentpflicht und Sonderbesteuerung lässt sich damit rechtfertigen, dass. im
Vergleich zum sesshaften Handel und Gewerbe, bei ihnen einerseits für das
Publikum eine erhöhte Gefahr der Übervorteilung und Belästigung besteht und
sie anderseits am Orte der gewerblichen Tätigkeit nicht der ordentlichen
Steuerpflicht unterliegen, wofür ein Ausgleich in der Form einer besondern
fiskalischen Belastung als angemessen erscheinen mag (BGE 57 I S. 105, 170; 58
I S. 158 f.; SALIS-BURCKHARDT Nr. 468 III). Die Praxis betrachtet aber jene
Beschränkungen des Hausierhandels und der analogen Wanderbetriebe bloss dann
als mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar, wenn der Gewerbetreibende
dem Publikum nachgeht, um es zum Abschluss von Rechtsgeschäften zu bestimmen,
nicht aber, wenn es sich nur um die Ausführung bereits früher gemachter
Bestellungen handelt (BGE 55 I S. 78 und dortige Zitate; 68 I S. 160).
Der Regierungsrat anerkennt, dass bei der Rekurrentin ein Wandergewerbe in
diesem Sinn nicht vorliegt. Der Betrieb des Servicewagens dient
ausschliesslich der Besorgung von Reparaturen an Radioapparaten, zu denen die
Rekurrentin kraft bereits bestehender vertraglicher Bindung verpflichtet ist.
Die Werbung von Kunden, d. h. die Vermittlung der Miete und des Kaufs von

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Radioapparaten, wobei mit dem letztern auch der Abschluss des sog. Lampen- und
Reparaturabonnements verbunden ist, stellt sich dem Betrieb des Servicewagens
gegenüber als eine Sache für sich dar. Sie wird besorgt durch Reisende der
Rekurrentin, die mit der roten Handelsreisendenkarte versehen sind, deren
Tätigkeit somit auf Grund einer bundesrechtlichen Ermächtigung stattfindet
(HRG Art. 1 ff.) und keinen kantonalen Beschränkungen unterliegt. Die
Unterstellung der Rekurrentin unter das kantonale Hausiergesetz geschah denn
auch ausschliesslich in Hinsicht auf den technischen Betrieb des
Reparaturwagens, der aber die Merkmale eines Hausier- und Wandergewerbes im
Sinne der bundesrechtlichen Praxis, wie bemerkt, nicht aufweist.
5.- Es ist indessen nicht zu verkennen, dass der Reparaturbetrieb der
Rekurrentin ein Betrieb eigener Art ist, wie er bisher nicht vorkam. Der Wagen
der Rekurrentin bildet eine mit allen technischen Hilfsmitteln ausgestattete
Reparaturwerkstätte, die mit ihrem Personal von Ort zu Ort zieht und jeweilen
an einem Orte solange verweilt, als die Bedienung der dortigen Kunden
erfordert. Deshalb fragt es sich, ob nicht, wennschon kein Wandergewerbe im
Sinne der bundesrechtlichen Praxis vorliegt, doch mit Rücksicht auf die
besondere Natur dieses ambulanten Betriebes Patentpflicht und Sondersteuer
nach Art. 31e BV zulässig seien.
Wenn die Praxis das bewilligungspflichtige Hausier- und Wandergewerbe in der
angegebenen Weise umschrieb, so wollte damit vornehmlich verhindert werden,
dass die blosse Ausführung von Bestellungen auf Waren oder Arbeiten, die durch
auswärtige sesshafte Gewerbetreibende beim Kunden in den bisher üblichen
Formen stattfindet, Beschränkungen dieser Art unterworfen werde, was hier eine
mit Art. 31 BV unverträgliche Erschwerung des Geschäftsbetriebes bedeuten
würde (B. z. B. SALIS Nr. 814). Es ist zu erwägen, ob nicht jene besondere
Form, in welcher die Rekurrentin die bestellten Arbeiten ausführt, eine
abweichende Lösung zu begründen vermag.

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6.- Die Patentpflicht dient beim Wandergewerbe der Auslese und Kontrolle im
Hinblick auf die mit dieser Betriebsweise für das Publikum verbundenen
Gefahren und Nachteile. Polizeiliche Gesichtspunkte solcher Art können auf den
Betrieb der Rekurrentin nicht zutreffen. Weil es sich um die blosse Ausführung
von Reparaturen auf Grund bestehender Verträge handelt, kann von der
Möglichkeit der Übervorteilung und Belästigung des Publikums nicht die Rede
sein. Eine Kontrolle des Reparaturwagenbetriebes nach der technischen Seite
kommt beim kantonalen Hausierpatent offenbar nicht in Frage. In dieser
Beziehung liegt zudem die erforderliche Gewähr in der eidgenössischen
Radioinstallations-Konzession, deren Inhaber die Rekurrentin ist (BG betr. den
Telegraphen- und Telephonverkehr vom 14. Oktober 1922, Art. 3). Ob neben
dieser eine kantonale technische Beaufsichtigung der Geschäfte, die sich mit
dem Vertrieb und der Instandstellung von Radiogeräten befassen, überhaupt
zulässig wäre, mag offen bleiben (die Frage würde zudem nach Art. 189 II OG in
die Kompetenz des Bundesrates fallen).
Dagegen stände das Erfordernis einer kantonalen Bewilligung insofern mit Art.
31e in Einklang, als der Wagen der Rekurrentin öffentlichen Grund in einer
Weise nutzen sollte, die über den gewöhnlichen Gemeingebrauch hinausgeht. Doch
dürfte sich dann die Bewilligung nur hierauf und nicht auf den Betrieb
überhaupt beziehen, wie das beim kantonalen Hausierpatent der Fall ist. Eine
solche Inanspruchnahme läge vor, wenn der Wagen für die Vornahme der in einer
Ortschaft auszuführenden Reparaturen auf öffentlichem Boden stationieren
sollte. Im Entscheide des Regierungsrates selber spielt aber dieses Moment gar
keine Rolle; es wird erst in der Rekursantwort erwähnt. Es ist auch durchaus
nicht sicher, dass der Wagen der Rekurrentin den öffentlichen Grund in der
erwähnten Weise benützt. Es wird wohl überall die Möglichkeit bestehen, ihn
auf privatem Boden abzustellen. Unter diesen

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Umständen kann es nicht angehen, den Genehmigungszwang (der sich nach dem
kantonalen Gesetz und nach dem Entscheid des Regierungsrates auf den Betrieb
der Rekurrentin überhaupt bezieht) nachträglich nun auf die besondere
Strassenbenützung zu stützen. Immerhin mögen die Behörden, sofern die
Rekurrentin öffentliche Strassen und Plätze in der gedachten Weise in Anspruch
nehmen sollte, die nach kantonalem und Bundesrecht zulässigen Massnahmen
ergreifen.
7.- Es bleibt noch die Frage, ob nicht wenigstens die der Rekurrentin
aufgelegte Abgabe von je Fr. 30.- im Monat für jeden der Techniker vor Art. 31
BV bestehen könne. Es handelt sich um die grundsätzliche Zulässigkeit. Der
Höhe nach ist die Taxe nicht angefochten; es wird nicht eventuell geltend
gemacht, dass die Abgabe prohibitive Wirkung hätte.
Die Rekurrentin hat ihren Sitz und damit ihr ordentliches Steuerdomizil in
Bern. Der Betrieb des Reparaturwagens kann, seines bloss ambulanten Charakters
wegen, nach der bundesrechtlichen Praxis betreffend das Verbot der
Doppelbesteuerung kein sekundäres Steuerdomizil in andern Kantonen für die
allgemeinen Steuern begründen. Doch sind gewerbliche Sondersteuern am Orte des
vorübergehenden Geschäftsbetriebes deshalb noch nicht ausgeschlossen (vgl. BGE
50 I S. 191 ff.). Sie u erden ja unter Umständen gerade auch mit der
Begründung zugelassen, dass sie einen Ausgleich schaffen sollen. wenn eine
Person sich gewerblich an einem Orte betätigt, WO für sie die gewöhnliche
Steuerpflicht nicht besteht. Eine auf dieses steuerpolitische Motiv gestützte
Gewerbesteuer ist aber vor der Handels- und Gewerbefreiheit nicht unbeschränkt
zulässig (BURCKHARDT BV 3. Aufl. 250). Sesshafte Gewerbetreibende dürfen für
ihren Betrieb, soweit er sich auswärts vollzieht, damit nur belastet werden,
wenn spezielle Voraussetzungen vorliegen. Der massgebende Tatbestand wurde
wiederum in dem in Erw. 4 erwähnten Begriff des Hausier- und Wandergewerbes
erblickt im

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Gegensatz zu einer geschäftlichen Betätigung, die sich darauf beschränkt,
ausserhalb des Geschäftssitzes auf Bestellung Waren zu liefern oder Arbeiten
auszuführen. Bietet die hervorgehobene Besonderheit des Betriebes der
Rekurrentin eine genügende Handhabe, um, hievon abweichend, die Sondersteuer
zuzulassen?
Es wäre auf den Umstand abzustellen, dass die Reparaturen nicht beim Kunden,
sondern im Wagen der Rekurrentin vorgenommen werden. Diese Abweichung von der
gewöhnlichen Sachlage ist aber doch nicht wesentlich genug, um in der Frage
der Zulässigkeit der Gewerbesteuer nach Art. 31 BV eine andere Lösung zu
begründen. Die von der Rekurrentin gewählte Form des Radioreparaturdienstes
ist eine an sich durchaus legitime Art gewerblicher Betätigung, die unter dem
Schutz der Gewerbefreiheit steht. Würde man es zulassen, dass sie in allen
Kantonen wo sie sich vollzieht, mit einer der vorliegenden ähnlichen Abgabe
belegt wird, so ergäbe sich daraus eine schwere Hemmung der Rekurrentin in der
freien Ausübung dieses Betriebes. Gerade diese Hemmung des sesshaften Gewerbes
in seiner auswärtigen Betätigung sollte durch die von der bundesrechtlichen
Praxis vorgenommene Abgrenzung, des patent- und abgabepflichtigen Hausier- und
Wandergewerbes vermieden werden.
8.- Die streitige Besteuerung der Rekurrentin erscheint umso weniger als
zulässig, als sie im Entscheide des Regierungsrates damit begründet wird, dass
die ansässigen Radiogeschäfte vor einer solchen Konkurrenz eines auswärtigen
Grossunternehmens zu schützen seien, also mit dem Bestreben, das freie Spiel
der Konkurrenz auf diesem Gebiete zu korrigieren. Es ist, im Sinne des
Entscheides, eine wirtschaftspolitische Massnahme, wie sie dem Grundsatz der
freien Konkurrenz, auf dem Art. 31 BV beruht, widerspricht. Das Bundesgericht
hat schon häufig festgestellt, dass Beschränkungen der Gewerbeausübung aus
wirtschaftspolitischen Gründen vor Art. 31 nicht zulässig sind (z. B. BGE 59 I
S. 61, 111 und Zitate). Es gilt das

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auch für die Belastung mit Sondersteuern gewerblicher Natur. Auch sie dürfen
nicht den Zweck verfolgen, einzelnen Unternehmungen, z. B. Grossbetrieben, den
Wettbewerb mit andern Geschäften zu erschweren. So wurde eine Warenhaussteuer
mit diesem Ziel als unstatthaft erklärt (BGE 45 I S. 358 ff.). Auch eine mit
Art. 31 vereinbare Gewerbesteuer kann freilich eine solche wirtschaftliche
Wirkung äussern. Die Sondersteuer auf Hausier- und Wandergewerben im Sinne der
bundesrechtlichen Praxis wird, indem sie diese Betriebsformen aus
gewerbepolizeilichen und fiskalischen Gründen erschwert, doch zugleich auch
die ansässigen Geschäftsleute begünstigen. Allein das ist nicht ihr Zweck,
sondern nur eine Nebenwirkung. Das Argument, das der Regierungsrat im
Entscheid dafür anführt, dass der Reparaturwagen der Rekurrentin dem
kantonalen Hausiergesetz zu unterstellen sei, ist somit nicht geeignet, die
Massnahme, auch nicht was die steuerliche Seite anlangt, in einer vor Art. 31
BV haltbaren Weise zu begründen. Es lässt im Gegenteil den Widerspruch zur
Gewerbefreiheit klar hervortreten.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates des
Kantons Solothurn vom 9. November 1937 aufgehoben.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 31 Privation de liberté - 1 Nul ne peut être privé de sa liberté si ce n'est dans les cas prévus par la loi et selon les formes qu'elle prescrit.
¹	Nul ne peut être privé de sa liberté si ce n'est dans les cas prévus par la loi et selon les formes qu'elle prescrit.
²	Toute personne qui se voit privée de sa liberté a le droit d'être aussitôt informée, dans une langue qu'elle comprend, des raisons de cette privation et des droits qui sont les siens. Elle doit être mise en état de faire valoir ses droits. Elle a notamment le droit de faire informer ses proches.
³	Toute personne qui est mise en détention préventive a le droit d'être aussitôt traduite devant un ou une juge, qui prononce le maintien de la détention ou la libération. Elle a le droit d'être jugée dans un délai raisonnable.
⁴	Toute personne qui se voit privée de sa liberté sans qu'un tribunal l'ait ordonné a le droit, en tout temps, de saisir le tribunal. Celui-ci statue dans les plus brefs délais sur la légalité de cette privation.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 31 Privation de liberté - 1 Nul ne peut être privé de sa liberté si ce n'est dans les cas prévus par la loi et selon les formes qu'elle prescrit.
¹	Nul ne peut être privé de sa liberté si ce n'est dans les cas prévus par la loi et selon les formes qu'elle prescrit.
²	Toute personne qui se voit privée de sa liberté a le droit d'être aussitôt informée, dans une langue qu'elle comprend, des raisons de cette privation et des droits qui sont les siens. Elle doit être mise en état de faire valoir ses droits. Elle a notamment le droit de faire informer ses proches.
³	Toute personne qui est mise en détention préventive a le droit d'être aussitôt traduite devant un ou une juge, qui prononce le maintien de la détention ou la libération. Elle a le droit d'être jugée dans un délai raisonnable.
⁴	Toute personne qui se voit privée de sa liberté sans qu'un tribunal l'ait ordonné a le droit, en tout temps, de saisir le tribunal. Celui-ci statue dans les plus brefs délais sur la légalité de cette privation.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 31 Privation de liberté - 1 Nul ne peut être privé de sa liberté si ce n'est dans les cas prévus par la loi et selon les formes qu'elle prescrit.
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⁴	Toute personne qui se voit privée de sa liberté sans qu'un tribunal l'ait ordonné a le droit, en tout temps, de saisir le tribunal. Celui-ci statue dans les plus brefs délais sur la légalité de cette privation.

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²	Toute personne qui se voit privée de sa liberté a le droit d'être aussitôt informée, dans une langue qu'elle comprend, des raisons de cette privation et des droits qui sont les siens. Elle doit être mise en état de faire valoir ses droits. Elle a notamment le droit de faire informer ses proches.
³	Toute personne qui est mise en détention préventive a le droit d'être aussitôt traduite devant un ou une juge, qui prononce le maintien de la détention ou la libération. Elle a le droit d'être jugée dans un délai raisonnable.
⁴	Toute personne qui se voit privée de sa liberté sans qu'un tribunal l'ait ordonné a le droit, en tout temps, de saisir le tribunal. Celui-ci statue dans les plus brefs délais sur la légalité de cette privation.