BGE-59-I-58 - 1933-01-01 - BGE - Verfassungsrecht - Es steht mit der Gewerbefreiheit im Widerspruch, wenn einem wandernden Theaterbetrieb das Patent...

S. 58 / Nr. 12 Handels- und Gewerbefreiheit (d)

BGE 59 I 58

2. Urteil vom 19. Mai 1933 i. S. Bernhard gegen St.Gallen.

Regeste:
Es steht mit der Gewerbefreiheit im Widerspruch, wenn einem wandernden
Theaterbetrieb das Patent deshalb verweigert wird, um ein ständig am Orte
befindliches privates Theater, das aus öffentlichen Mitteln unterstützt wird,
vor der Konkurrenz zu schützen.

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A. - Anfang Oktober 1932 ersuchte der Rekurrent die Polizeiverwaltung der
Stadt St. Gallen, ihm die Bewilligung für Theateraufführungen zu erteilen, die
in der Zeit vom 9.-16. Oktober in der Konzerthalle Uhler in St. Gallen
stattfinden sollten. Der Polizeivorstand wies das Gesuch ab. Den gleichen
Entscheid traf der Stadtrat von St. Gallen, an den der Rekurrent darauf
gelangte, am 7. Oktober. Er wies darauf hin, dass die Bewilligung im Interesse
des Gedeihens des Stadttheaters verweigert werden müsse. Hierüber beschwerte
sich der Rekurrent beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen. Er ersuchte um
Aufhebung des Beschlusses des Stadtrates und um eine Weisung an diese Behörde,
künftige Gesuche des Rekurrenten unter den gleichen Voraussetzungen zu
bewilligen. Der Regierungsrat wies diese Beschwerde am 7. März 1933 ab, indem
er u. a. folgendes ausführte: «Gemäss Art. 31 BV sind Verfügungen über die
Ausübung von Handel und Gewerbe zulässig, sofern sie den» Grundsatz der
Handels- und Gewerbefreiheit selbst nicht beeinträchtigen». Den Kantonen steht
somit das Recht zum Erlass gewerbepolizeilicher Vorschriften ausdrücklich zu.
Sie sind demnach befugt, der freien Ausübung von Handel und Gewerbe diejenigen
Schranken zu setzen, die im öffentlichen Interesse liegen. Art. 16
zweitletzter Absatz des Gesetzes über den Marktverkehr und das Hausieren vom
28. Juni 1887 bestimmt: ... In diesen Fällen ist der Patentinhaber daher
pflichtig vor Ausübung seines Gewerbes das Visum der betreffenden
Polizeibehörde einzuholen, das ihm aber im Falle von Art. 4 Ziff. 5
(öffentlich gegen Entgelt stattfindende Produktionen) verweigert werden kann.
Es ist selbstverständlich, dass auch obige Vorschrift den Schranken des Art.
31 BV unterliegt, mit andern Worten: Eine Verweigerung der Polizeierlaubnis
darf nur aus zureichenden gewerbepolizeilichen Gründen - also nicht
willkürlich - ausgesprochen werden. Auf den ersten Blick drängt sich die
Vermutung auf, man habe im vorliegenden Fall durch ein gewerbepolizeiliches
Verbot die

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wirtschaftlichen Ergebnisse des Stadttheaters zu verbessern versucht. Allein
dieses Moment tritt stark in den Hintergrund, wenn den Motiven nachgegangen
wird, die zu dieser Massnahme geführt haben. Die Frage stellt sich
folgendermassen: Lässt sich das Verbot des Stadtrates aus im öffentlichen
Interesse liegenden Gründen rechtfertigen. Da ist nun zu beachten, dass das
Theater seit seinem Bestehen Bildungs- und Kulturstätte für weiteste Kreise
der Stadt- und Landbevölkerung war, dass sie dies auch heute ist und bleiben
soll. Diese hohe Aufgabe kann aber das Theater - wie die Abschlüsse seit
Jahren zeigen und wie notorisch bekannt ist - nur erfüllen, wenn ihm namhafte
öffentliche Mittel zufliessen. Solche wiederum werden nur aus im Gemeinwohl
liegenden Ueberlegungen gegeben. Ohne diese jährlichen Zuschüsse wäre die
Existenz des St. Galler Stadt-Theaters nicht nur in Frage gestellt, sondern -
namentlich in der heutigen Krisenzeit, wo die Frequenz aus naheliegenden
Gründen zurückgegangen ist - offensichtlich gefährdet. Auch darf nicht
unerwähnt bleiben, dass ein nur auf privatwirtschaftlicher Grundlage
aufgebautes Theater-Unternehmen in mannigfacher Hinsicht viel freiere Hand
hat, als ein an bestimmte Subventionsbedingungen gebundenes «städtisches»
Theater (Gestaltung der Eintrittspreise und Spielplan). Namentlich der
Spielplan ist in finanzieller Hinsicht meistens von entscheidender Bedeutung.
Es darf daher mit Fug gesagt werden, dass die Betriebsweise des Stadt-Theaters
im weitesten Sinne des Wortes eine öffentliche Angelegenheit ist und die
Interessen der Allgemeinheit so sehr tangiert, dass eine Beschränkung im Sinne
des vom Stadtrat getroffenen Beschlusses gerechtfertigt erscheint.»
B. - Gegen diesen Entscheid hat Bernhard die staatsrechtliche Beschwerde
ergriffen mit dem Antrag, er sei aufzuheben und ihm die Abhaltung von
Theatervorstellungen während der Theatersaison in St. Gallen zu bewilligen.
Der Rekurrent macht geltend, dass der angefochtene Entscheid die
Gewerbefreiheit und die Rechtsgleichheit

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verletze. Er weist darauf hin, dass das Stadttheater von St. Gallen keine
öffentliche Anstalt des Staates oder der Gemeinde, sondern ein
privatwirtschaftliches Unternehmen sei, das allerdings aus öffentlichen
Mitteln unterstützt werde.
C. - Der Regierungstat hat die Abweisung der Beschwerde beantragt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
...
2.- Art. 31 BV garantiert mit der «Freiheit des Handels und der Gewerbe» das
wirtschaftliche System der freien Konkurrenz. Das bedeutet, dass die Zahl der
Gewerbetreibenden nicht durch das Gesetz oder eine Verfügung eingeschränkt
werden darf, dass es unzulässig ist, einer Person einen Gewerbebetrieb deshalb
zu verbieten oder nicht zu bewilligen, weil sie damit einer andern Konkurrenz
machen, ihr die Kunden wegnehmen und so den Ertrag ihres Gewerbebetriebes
vermindern oder einen solchen verunmöglichen würde. Nach Art. 31 litt . e BV
sind allerdings «Verfügungen über die Ausübung von Gewerben» zulässig. Damit
wird aber dem Staat nur die Befugnis gegeben, aus polizeilichen Gründen, im
Interesse der öffentlichen Ordnung, Sicherheit, Sittlichkeit und Gesundheit,
sowie zur Wahrung von Treu und Glauben, den hiemit unvereinbaren Wirkungen der
Gewerbeausübung durch zweckmässige Massnahmen entgegenzutreten, unter
Umständen eine Betriebsart auch zu verbieten. Dagegen sind Beschränkungen der
Gewerbeausübung aus wirtschaftspolitischen Gründen vor Art. 31 BV nicht
zulässig (BGE 47 I S. 40 ff.; 51 I S. 108 f., 385 Erw. 1; 52 1 S. 299 f., 309
f., 315 f.).
3.- Dass der Betrieb eines Theaters ein Gewerbe im Sinne von Art. 31 BV ist,
steht fest und wird vom Regierungsrat nicht bestritten. Dieser Betrieb
geniesst daher grundsätzlich, und zwar in jeder Beziehung, den Schutz der
Gewerbefreiheit. Wohl mag mit einem wandernden

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Theaterbetrieb eine gewisse besondere Gefahr der Beeinträchtigung der
öffentlichen Ordnung verbunden sein, die eine besondere polizeiliche Kontrolle
und damit den Patentzwang rechtfertigt, und zudem kann er auch einer besondern
Abgabe (Steuer) unterworfen werden (vgl. BGE 65 I S. 76 f.; 58 I S. 157 f.).
Wird aber das Patent für einen solchen Betrieb lediglich deshalb verweigert,
um ein ständig am Orte befindliches Theater vor der Konkurrenz zu schützen, so
lässt sich das nicht auf Art. 31 litt . e BV stützen und verletzt die
Gewerbefreiheit. Sowenig andere Gründe der Volkswirtschaft einen solchen
Ausschluss der Konkurrenz vor Art. 31 BV rechtfertigen können (vgl. BGE 52 I
S. 299 f.), so wenig darf das Interesse an der Erhaltung eines bereits am Orte
bestehenden Theaters, das sich auf seine erhebliche Bedeutung für die
allgemeine Bildung und Kultur gründet, zur Unterdrückung der Konkurrenz
führen. Es handelt sich auch nicht um eine öffentliche Unternehmung der
Gemeinde, bei der unter Umständen besondere, weitergehende Beschränkungen
möglich wären, sondern um ein Privatunternehmen, dem wohl im allgemeinen
Interesse durch Leistung von Zuschüssen aus öffentlichen Mitteln eine
Vorzugsstellung eingeräumt, dem aber nicht durch Ausschluss von ähnlichen
Unternehmungen eine Monopolstellung verschafft werden darf.
Der angefochtene Entscheid ist somit wegen Verletzung der Gewerbefreiheit
aufzuheben....
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Der Rekurs wird gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons
St. Gallen vom 7. März 1933 aufgehoben.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
¹	Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
²	Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
³	Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
⁴	Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
¹	Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
²	Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
³	Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
⁴	Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
¹	Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
²	Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
³	Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
⁴	Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
¹	Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
²	Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
³	Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
⁴	Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
¹	Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
²	Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
³	Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
⁴	Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.