412 A. Gent-rechtliche Entscheidungen. [. Abschnitt. Bundesverfassung.

la délibération du CCS permet au contrsire de constater que c'est
précisément à ce genre de sociétés à base mutuelle et professionnelle
que l'on a voulu rendre possible la. pratique de ce genre d'aflaires. Le
systeme adopté par l'arrét attaqué se trouve ainsi en contradiction
absolue avec le texte meme de l'art. 885 dont il restreint la portée
d'une maniere inadmissible. Et cette dernière constatation est d'autant
plus importante en la cause que la société recourante est précisément
constituée en société cooperative, qu'elle est en relation avec les
agriculteurs et qu'elle & dans sa clientele des agriculteurs et des
paysans; ces faits ont en efiet été allégués par la Banque populaire
sans que leur exactitude ait été en aucune maniere contestée par le
Conseil d'Etat de Fribourg.

7. Dans ces conditions, et l'existence d'une violation de l'égalité devant
la loi au sens Strict étant ainsi coustatée, il n'y a pas lieu d'examiner
si le Conseil d'Etat de Fribourg & commis ou non une error in juclioando,
ce point de vue paraissant au surplus inadmissible puisqu'il ne s'agit
pas en l'espece d'une decision judiciaire.

Le recours doit ainsi etre déclaré fonde en ce sens que le Conseil
d'Etat de Fribourg a viele le principe de l'égalité devant la. loi en
admettant que le défaut de caractère officiel est une reisen suffisante
pour refuser à la recourante l'autorisation prévue à l'art. 885 al. 1 CCS,
le gouvernement fribourgeois restant au surplus exclusivement compéteut
pour décider si d'autres raisons existent en l'espece et qui seraient
de nature à l'amener à refuser cette autorisation.

Par ces motifs, le Tribunal federal prononce:

Le recours est admis dans le sens des considérants.

ll. Handelsund Gewerbefreiheit. N° 71. 413

II. Handelsund. Gewerbefreiheit. Liberté du commerce et de l'indu-trie.

71. Zweit vom l0. Juli 1912 in Sachen ghamm gegen Yan.

H e h u r 3 v e r s pa' [. n n g ? Behandlung eines kant. Entscheides, der
zwar als [ n. k o mpete n z entscheid formuliert ist, jedoch nach Lage.
der Umstände in Wirklichkeit ma t e r ie l le B e d e n t u n g hat als
materiell rmfeehtbaren Entscheid. Unerheblichkeit eines Re: kursgrundes
(A rl. 46 Abs. 2 BV) wegen mangelnder Substantiierung. ss lfer letznng
der Rechtsgieichheit (Art. 48V)? Zulassugkeil der Belastung rwswdrtiger
Gewerbetreibender, die nur vorübergehend im Kanton geschäftlich
auftreten, mit einer besonderen (ron den intern niedergelaäsenen
Gewerbetreibenden nicht erhobenen) Abgabe, sowie auch einer a l l ge m e
i n durchgeführten Aendernng in (IA-r Bemessung dieser Abgabe innerhalb
ihres rorschri/tsgemässen Rahmens. Besteuerung des Gewerbebetriebes
(Art. 31
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
BV Art. 31 Freiheitsentzug
1    Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
2    Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
3    Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
4    Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.
lit. 6 BV): Grenzen ihrer Zulässigkeit. Belastung eines sog.
W a n d erl'ago rs orientalischer Teppiche für 14 Tage Verkaufszeit
mit einer Gebühr von 600 Fr. als unstatthafle Prohibitinmassnahme
( Vrdlziehnngsverordnnng zum bernischen Hausiergesetz r. 24. März
1878. Art. 16, Ziff. l lit. b, und Art. 4). Begriff des patentpflichtigen
Gehülfen (Art. 8 Abs. 2 ibidem).

Das Bundesgericht hat auf Grund folgender Aktenlage:

A. Zum Verständnis der vorliegenden Streitsache sind folgetzde
Bestimmungen der bernischen Gesetzgebung in Betracht zu zie en:

9.) Ges etz vom 24. März 1878 über den Marktverkehr und den Gewerbebetrieb
im Umherziehen (Hausieren):

f·,il§ 3. Unter den Begriff des Gewerbebetriebes im Umherziehen a t
1. das Feilbieten von Waren * . · o . . · . . . 0 a O . I b) durch
vorübergehende Eròffnung eines Warenlagers ausserhalb der Dauer von
Märkten (Anöverkäufe, liquidatmns, étalages, déballages, etc.)

414' A. Staatsrechuicho Entnheidun'en. l. Abu ,ham. Bundosverfauung.

§ 4. Zur Ausübung des Gewerbebetriebes im Umherziehen ist der Besitz
eines Patentes erforderlich.v _

EUR 5. Die Patentgedühr zu Handen des Staates beträgt 1 bis 200 Fr. per
Monat ..... " '

§ 6. Abs. 2. Die Gemeinden sind berechtigt, von den unter § 3 Ziffer 1
.....-bezeichneten Hausierern pro rata. der Zeit eine Tare zu erheben im
gleichen Betrage wie die staatliche Patentgebühr, im Minimum von 20 Rappen

EUR 10. Der Regierungsrat wird ermächtigt, Bollziehungsverordnungen zu
erlassen über

1. die Form und die Dauer der Patente .....

2. die Festsetzung der Gebühren, innerhalb der Bestimmungen dieses
Gesetzes, für die verschiedenen Arten des Gewerbebetriebes im Umherziehen
(§ 3);"

3. die näheren Bestimmungen..... über das Mitführen von Kindern,
Familiengenossen, Lehrlingen, Gehülfen ec.

M

b) Regierungsrätliche Vollziehungsverordnung vom 13. November 1896,
gemäss § 10 des vorstehenden Gesîîsîlrt. 2 Abs. 1. Die Patente werden
von der Polizeidirektion erteilt, welche darüber eine Kontrolle führt
Ari. 4. Die Patente dürfen nicht für länger als die Dauer eines Jahres
und nicht für weniger als drei Monate ..... ausgestellt werden.

Art. 8. Ein Patent wird jederzeit nur für eine Person er-""

teilt und ausschliesslich auf den Namen derselben. --

Der Patentinhaber muss seine Berechtigung in eigener Person ausüben und
kann sie nicht auf eine andere Person übertragen oder durch Stellvertreter
ausüben lassen. Gehülfen, interessierte Genossen oder Angestellte müssen,
wenn sie das Gewerbe ebenfalls ausüben wollen, ein besonderes Patent
lösen. .

"U:-t. 16. Die monatlichen Patentgebühren betragen: " -

. ,1. fürsdas Feilbieteu von Warm · ·-

:d). wird; vorübergehende Ekessnung ein-e Wamngekekausseo

ll. Handelsund Gewerbefreiheit. N° 71. 415

halb der Dauer von Märkten (Ausverkäufen, liquidutioasz

. 6t.alages, déballages) (§ 3 Ziff. 1 b des Gesetzes) 20 bis 200 Fr."

Art. -18. Die Patentgebühren sind von der Polizeidirektiou innerhalb der
in Art. 16 aufgestellten Grenzen nach der Statut der feilzubietenden
Gegenstände, dem auszuübenden Beruse und dem Umfang und Ertrag des
Geschäftes fest,.zuseken-sisi

Art. 20. Gegen die Entscheidung der Polizeidirektion, wodurch ein Patent
verweigert oder entzogen wird, kann innerhalb der Frist von zehn Tagen
an den Regierungsrat rekurriert werden.

B. Der Rekurrent P. Chavan von Epalinges (Waadt), der an seinem
Wohnsitz Genf ein Handelsgeschäft in orientalischen Teppichen
betreibt, veranstaltete vom 12. 24. Februar 1912 in einem zu diesem
Zwecke gemieteten Ladenlokal in Bern eine sog. Wanderausstellung
mit Verkauf solcher Teppiche. Auf sein Gesuch um Bewilligung dieser
Veranstaltung erhielt er vom Polizeikommando des Kantons Bern mit
Zuschrift vom 13. Februar 1912 den Bescheid: Nach Vorschrift von Art. 4
der Vollziehungsverordnung zum Hausiergesetz könne ihm das erforderliche
Patent für nicht weniger als drei Monate erteilt werden; es werde 600 Fr·
nebst 50 Cts. Aussiellungsgebühr kosten, und zwarÄ müsse gemäss Art. 8
der Vollziehungsverordnung auch jeder der Angestellten (employés) des
Gesuchstellers im Besitze eines Patentes sein; dazu habe nach am. 6
des Hausiergesetzes noch die Gemeinde des Verkaufsortes Anspruch
auf die in gleicher Weise, pro rata der Verkaufszeit, berechneten
Patentgebühren. Gegenüber diesem Bescheide wandte sich Chavan an
die Polizeidirektion des Kantons Bern mit dem Gesuche, es sei ihm
das verlangte Patent für die Zeit von 14 Tagen, vom 12. Februar 1912
cm,_ zu erteilen und demgemäss die Forderung für die Patentgebühr in
EF gemessener Weise innert dem gesetzlichen Rahmen zu erniedrigen.
Hierauf antwortete die Polizeidirektion mit Schreiben vom 19. Februar
1912: Sie könne dem Gesuche um Verabfolgung m Ausverkaufspatentes für
weniger als drei Monate angesichts deskategorischen Wortlautes des
Art-. 4.der Pullziehtnegsverordntengx

I

416 A. Stlatsrechtliche Entscheidungen. 1. Ahlchnitt. Bundelverfassung.

zum Hausiergesetz nicht entsprechen. Ebenso könne sie sich aus Gründen
der Konsequenz nicht zur Berechnung einer niedrigeren Patenttaxe als von
200 Fr. pro Monat verstehen. Sollte neben dem Gesuchsteller persönlich
oder seinem Prokuristen Suter (das Patent müsse auf den Namen dessen
lauten, der tatsächlich den Kauf leite) noch ein weiterer Angestellter
des Geschäftes sich am Vertan Beteiligen, so wäre für einen solchen
ebenfalls ein Patent zu mindestens 30 Fr. monatlich für drei Monate zu
lösen. Das Patent gelte für den ganzen Kanton und könne innerhalb der
drei Monate im ganzen Kantonsgebiet benützt werden.

Diese Verfügung der Polizeidirettion zog Chavan mit dem Ansuchen, es
sei die ihm verlangte Patentgebühr von 600 Fr. in angemessener Weise
innert dem gesetzlichen Rahmen herabzusetzen, an den Regierungsrat des
Kantons Bern weiter; dieser trat jedoch mit Beschluss vom EUR).. März
1912 auf seine Eingabe ans folgender Erwägung nicht ein: Art. 18 der
regierungsrätlichen Vollziehungsverordnung vom 13. November 1896
zum Hausiergesetz bestimme, dass die Polizeidirektion innerhalb
der gesetzlichen Grenzen die Patentgebühren für die Bewerber um
ein Hauswpatent im engem oder weitern Sinne festzusetzen habe. Ein
Retnx-Brecht gegen eine solche Festsetzung gebe es nach kantonalem
Rechte nicht (arg. Art. 20 der Vollziehungsverordnung). Da nun die
Polizeidirektion bei Festsetzung der vom Gesuchsteller geforderten
Patentgebühr die ihr hiefür gesetzlich gezogenen Grenzen (LO 200
Fr.) nicht überschritten habe, sei der Regierungsrat zur Behandlung des
vorliegenden Gesuchs nicht zuständig.

C. Auf den vorstehenden, ihm am 19. März zugestellten Beschluss des
Regierungsrates hin hat Chavan am 17. Mai 1912 den staatsrechtlichen
Rekurs an das Bundesgericht ergriffen und das Begehren gestellt:

Es sei zu erkennen, die Gebühren, die die Behörden des Kantons Bern vom
Beschwerdeführer bei Anlass seiner Verkaufsausstellung orientalischer
Teppiche in Bern vom 12.24. Februar 1912 gefordert haben, seien
ungerechtfertigt und es seien diese Gebühren auf das mit den Grundsätzen
der Bundesverfassung über die Gleichheit aller Schweizerbürger vor
dem Gesetz, über Handelsund Gewerbefreiheit und über das Verbot der
Doppelbesteuerung (am. 4, 31 u. 46 BV) verträgliche Mass herabzusetzen

ll. Handelsund Géwerhefreiheit. N' 71. 417

Aus der Rekursbegründung ist hervorzuheben: Im Handel mit orientalischen
Teppichen sei es üblich, von Zeit zu Zeit Wanderausstellungen zu
veranstalten. Dem entsprechend besuche der Rekurrent periodisch
verschiedene Städte der Schweiz und des Auslandes. So habe er auch
in Berti unter der Herrschaft der Vollziehungsverordnung von 1896 zum
Hausiergesetz schon mehrere Verkaufsausstellungen, je von zwei Wochen
Dauer, veranstaltet, wobei die ihm abgeforderten Gebühren zwar eine
steigende Tendenz gezeigt, jedoch bisher noch nicht eine unerträgliche
Höhe erreicht hätten. Die Besorgung des Verkaufs an der diesjährigen
Ausstellung habe er seinem Prokuristen Suter übertragen gehabt,
dem noch drei junge Leute beigegeben gewesen seien, nämlich einer
für Reinigungsarbeiten und als Ausläufer, einer zum Zusammenlegen der
Teppiche und einer als Gehülfe. Bei dieser Organisation habe er nach dem
endgültigen Entscheide der kantonalen Behörden ein Hauptpatent mit 600
Fr. und 3 Angestelltenpatente mit je 90 Fr. zu Handen des Staates, nebst
15 °/o dieser Beträge zu Handen der Gemeinde Bern, bezahlen müssen. Eine
so weitgehende Gebührenerhebung widerftreite den verfassungsmässigen
Garantien der Gleichheit aller Bürger vor dem Gesetz und der Handelsund
Gewerbefreiheit. Damit seien dem Rerun-enter: deswegen allein, weil er
nicht im Kanton Bern seinen Geschäftssitz habe, hier Lasten auferlegt
worden, die seine Gewerbeausübung ungleich ungünstigeren Bedingungen
unterwürer, als diejenige seiner im Kanton niedergelassenen Mitbürger,
und die geradezu prohibitiv wir-Eten. Gemäss Art. 10 Biff. 1, 2 und 3 des
Hausiergesetzes sei in Wirklichkeit der Regierungsrat die zum Erlasse
der entscheidenden Verfügung zuständige Behörde: Defsen Entscheid vom
5. März 1912 spreche aus, dass die Vollziehungsverordnung von 1896 auf
den Rekurrenten unter den vorliegenden Umständen ohne Rücksicht auf
Verfassung und Recht angewendet werden solle, und schaffe daher den
prozessualen Ausgangspunkt für die staatsrechtliche Beschwerde. Der
Regierungsrat habe zum Hausiergesetz nacheinander verschiedene
Vollziehungsverordnungen erlassen, deren charakteristische Tendenz
die eines steigenden Protektionismus sei. Die Vollziehungsverordnung
vom Jahre 1896 trage die Absicht, ausserkantonale Handelsleute von
gelegentlichem Gewerbebetrieb im Kanton tunlichst auszuschliessen,
an der Stirne geschrieben.

418 A. staat-rechtliche Entscheidungen. l. Abschnitt. Bundesverfassung.

Allerdings hätten die verantwortlichen Behörden es lange und mit
gutem Grunde nicht gewagt, ihre Vorschriften strikte anzuwenden;
insbesondere habe es dem kantonalen Polizeikommando vor der Zumutung,
den ausserkantonalen Gewerbetreibenden, gleichgültig wie lange ihr
Betrieb im Kanton dauere, eine dreifache Monatsgebühr abzunehmen, lange
gegraut. Erst auf Bemühungen des sog. Detaillisten-Verbandes um wirksamen
Schutz gegen die Konkurrenz der ausserkantonalen Gewerbetreibenden
hätten sich die Behörden entschlossen, den Kampf mit der Handelsund
Gewerbefreiheit aufzunehmen. Eine Waffe in diesem Kampfe bilde die Praxis,
gegen die der vorliegende Rekurs sich richte. Die verfassungswidrige
Tendenz dieser Praxis habe schon der Bundesrat in seinen Beschlüssen
vom 27. Januar 1903 und 25. März 1904 über die Rekurse des Leopold
Thorner festzustellen Gelegenheit gehabt, und ebenso spreche Professor
Burckhardt in feinem Kommentar zu am. 31 BV von der Tendenz der Berner
Regierung, den Haufierhandel durch erdrückende Taer für den sesshasten
Handel unschädlich zu machen, die er selbstverständlich als mit der
Bundesverfassung unvereinbar erkläre, als von einer feststehenden
Tatsache. Diese Tendenz zeige sich im vorliegenden Falle vorab in der
behördlichen Auslegung des Begriffs Gehülfen. Wenn Art. 8 Abs. 2 der
Verordnung vorschreibe, dass für einen Gehülfen ein eigenes Patent
gelöst werden müsse, sofern er das Gewerbe auch ausüben wolle, so
gehe es unbedingt nicht an, untergeordnete Aushülfskräfte, wie einen
Ausläufer oder einen Ladenburschen, als patentpflichtig zu erklären,
namentlich dann nicht, wenn man, wie hier, den Geschäftsinhaber selbst
schon mit dem Maximum der gesetzlich zulässigen Gebühr belegt habe. Diese
Anforderung bewege sich überhaupt nicht mehr auf dem Boden des Gesetzes
und der Ausführungsvorschriftem sondern sei auf das Gebiet der Willkür
hinausgeraten. Vergleiche man § 10 Biff. 3 des Gesetzes mit Art. 8 der
Vollziehungsverordnung, so könne man sich des Eindruckes nicht erwehren,
dass der Regierungsrat selbst, als er die letztere Bestimmung erlassen
habe, unter patentpflichtigen Gehülfen nur solche Personen habe verstanden
wissen wollen, die in irgend einer Form ökonomisch an dem Gewerbebetrieb
für eigene Rechnung interessiert seien; die Vor-

ll. Handelsund Gewerbefreiheit. N° '. 419

schrift dürfe daher nicht zum Nachteil des Rekurrenten eine weitergehende
Anwendung finden. Ferner komme die prohibitive Tendenz auch darin
zum Ausdruck, dass die kantonalen Behörden es abgelehnt hätten,
den in den Eingaben an sie dargelegten besonderen Verhältnissen,
unter denen der Rekurrent zu leiden gehabt habe, auch nur die mindeste
Beachtung zu schenken. Namentlich bleibe es, ohne die Annahme bestimmter
Abschreckungsabsicht, unverständlich, dass man unter den vorliegenden
Umständen gleich mit dem äussersten Maximum zugehauen" und sich auch
bei reiferer Überlegung geweigert habe, davon abzugeben. Für die
absonderliche Bestimmung der Vollziehungsverordnung dass immer ein
dreifacher Monatsbetrag zu beziehen sei, selbst wenn der auswärtige
Gewerbetreibende nur einige Tage verkaufen wolle, könne sich der
Rekurrent keine andere Erklärung zurechtlegen, als die, dass man
Ausländer oder Nichtkantonsangehörige vom Gewerbebetrieb im Kamen
einfach ausschliessen möchte-, wenigstens soweit es sich um Wanderlager
u. dergl. handle, die regelmässig nur ganz kurze Zeit an demselben Orte
bleiben könnten. Zum Nachweis der tatsächlich prohibitiven Wirkung der
ihm aufgelegten Gebühren berufe er sich auf das finanzielle Ergebnis
feiner Berner Ansstellung. Schliesslich könnte es sich fragen, ob nicht
die streitige Patenttaxe als eine Art Gewerbefteuer in Hinsicht auf die
internationalen Verhältnisse den gleichen Grundsätzen zu unterwerfen wäre,
wie die eigentlichen direkten Kantonsoder Ertragssteuern. Doch brauche
dieser Frage hier nicht nähergetreten zu werden, da die gestellten
Rekursbegehren auch aus diesem Gesichtspunkte begründet wären.

D. Der Regierungsrat des Kantons Bern hat in seiner Vernehmlassung
beantragt, es seien die vom Rekurrenten gestellten Begehren abzuweisen. Er
führt wesentlich aus:

Es stehe nach der bisherigen Rekurspraris des Bundesrates fest, dass
die Kantone gemäss am. 31 lit. e BV zur Unterstellung des Hausierhandels
unter besondere polizeiliche und fiskalische Bestimmungen Lösung eines
Hausierpatentes und Bezahlung einer Tare hiefür befugt seien, wie denn
auch die-einschlägige berinische Gesetzgebung (das Gesetz vom 24. März
1878 über den Marktverkehr und den Gewerbebetrieb im Umherziehen und die

m A. Smatsrechtliche Entscheidungen. t. Abschnitt. Bundesverfassung.

1878 dazu erlassene und 1896 revidierte Vollziehungsverordmmg des
Regierungsrates) niemals als verfassungswidrig angefochten worden sei. Der
Rekurrent selbst bestreite nicht, dass sein als tarpflichtig erklärter
Gewerbebetrieb unter § 8 Biff. 1 lit. b des Gesetzes falle, dass der
Regierungsrat nach Gesetz kompetent gewesen sei, im Verordnungswege
die Dauer der Patente, die Festsetzung der Gebühren und die näheren
Bestimmungen des Mitführens von Gehülfen zu ordnen, und dass die
Polizeidirektion bei der angefochtenen Taxverfügung die ihr durch die
regieruugsrätliche Vollziehungsverordnung vom Jahre 1896 gezogenen
Grenzen nicht überschritten habe. Wenn er aber so die Gültigkeit
dieser Vellziehungsverordnung anerkenne, so könne er angesichts der
Art. 18 und 20 derselben mit Grund nicht behaupten, tatsächlich sei der
Regierungsrat die zur Festsetzung der Hausierpatentgebühren zuständige
Behörde. Diese Befugnis stehe vielmehr der Polizeidirektion zu, und
gegen deren Entscheid könne der Regierungsrat nur dann angerufen werden,
wenn die Polizeidirektion sich bei der Gebührenfestfetzung nicht an den
igesetzlichen Rahmen halten sollte.

Was die einzelnen Argumente des Rekurrenten betreffe, sei zunächst
die Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der Han- delsund
Gewerbefreiheit unbegründet. Inwiefern die regierungss rätliche
Vollziehungsverordnung von 1896 zum Hausiergesetz selbst diesem
Verfassungsgrundsatze widersprechen sollte, habe der Relatrent aus guten
Gründen nachzuweisen unterlassen. In dieser Hinsicht könnte höchstens
die Bestimmung des Art. 4, wonach die Hausierpatente nicht für eine
kürzere Zeit als drei Monate ausgestellt werden dürfen, angefochten
werden. Zu deren Rechtfertigung sei jedoch zu bemerken, dass sie sich auf
a ll e Hausierpatente, nicht speziell auf diejenigen für Ausverkäufe,
beziehe, dass bisher gegen sie und ihre praktische Anwendung keine
Einsprachen erfolgt seien und dass der aus Gründen der öffentlichen
Ordnung aufgestellten Verpflichtung des Gewerbetreibenden, ein Patent
für nicht weniger als drei Monate zu lösen, als vollwertiges Entgelt die
Erlaubnis gegenüberstehe, solange das Patent dauere, im ganzen Gebiete
des Kantons sein Gewerbe auszuüben. Wenn aber die Verordnungsbestimmung
selbst der Handelsund Gewerbefreiheit

Il. Handelsund Gewerbesreiheit. N° 71. 421

keinen Abbruch tue, so könne auch deren Anwendung diesem
Verfassungsgrundsatze nicht zuwiderlaufen, und zwar auch dann nicht,
wenn die Polizeidirektion früher, entgegen der Verordnung, speziell
Ausverkaufspatente für weniger als 3 Monate ausgestellt habe. Zu betonen
sei in diesem Zusammenhange, dass die Polizeidirektion vom Rekurrenten
nicht verlangt habe, er müsse für feine sämtlichen Angestellten, auch für
einen Ausläufer oder einen Teppichroller, spezielle Ausverkaufspatente
lösen, sondern dass sie in ihrem Schreiben vom 19. Februar 1912
ausdrücklich nur diejenigen Angestellten als patentpslichtig bezeichnet
habe, die sich am Berkaufe der Waren beteiligten und daher als Gehülfen,
mitinteressierte Genossen oder Angestellte, welche das Gewerbe ebenfalls
ausüben wollen im Sinne von Art. 8 Abs. 2 der Verordnung anzusehen
seien. In diesem Erfordernis könne eine verfassungswidrige Einschränkung
der Handelsund Gewerbefreiheit wohl nicht erblickt werden. Distutabel
dürfte freilich die Berechtigung des von der Polizeidirektion gewählten
Gebührenansatzes, die Forderung des Maximums der Patentgebühr von 200
Fr. pro Monat, sein. Aber auch hier sei zu sagen, dass dieser Ansatz
für ein Patent, das zu einem Ausverkauf eines Warenlagers, bekanntlich
einer regelmässig lukrativen gewerblichen Betätigung, während eines
Vierteljahres berechtige, nicht als übertrieben angesehen werden
könne. Tatsächlich hätten andere Personen im Laufe des letzten Jahres
ohne Widerrede solche Ausverkaufspatente gelöst und diese vierteljährlich
mehrmals erneuern lassen, was beweise, dass die monatliche Patentgebühr
von 200 Fr. sie an einem gewinnbringenden Betriebe ihres Handels nicht
gehindert habe. Auch von einer Verletzung des Grundsatzes der Gleichheit
der Bürger vor dem Gesetz könne nicht die Rede sein. Weder hinsichtlich
der Patentpflicht der Gehülfen, über die bereits das Nötige gesagt worden
sei, noch bezüglich der Höhe der Patentsc-bühren, noch endlich durch
die Anwendung des Art. 4 der Vollziehungsverordnung zum Hausiergesetz
sei der Rekurrent ungünstiger behandelt worden, als andere Ausverkäufer,
die in derselben Zeit ihre Patente gelöst hätten. Der Rekurrent behaupte
denn auch gar nicht, dass andere Personen in gleicher Lage, wie er, in
einem dieser Punkte günstiger behandelt worden seien. Allerdings seien
AS 38 1 _ im 28

422 A. Siaatsrechtliche Entscheidungen. l. AbschniiL Runticsverlàssung,

Ausverkaufsgeschäfte bis vor einigen Jahren im Kanton Bern allg e m ein
insofern günstiger behandelt worden, als ihnen Patente auch für weniger
als 3 Monate derabfolgt worden seien. Allein aus dieser Praris habe
damals auch der Titeturrent selbst Nutzen gezogen. Übrigens habe dies
den gesetzlichen Vorschriften widersprochen, und es könne den bernischen
Behörden jedenfalls daraus kein Vorwurf gemacht werden, dass sie von
einer ungeschlichen zu einer gesetzesinässigen Praxis zurückgekehrt
seien. Sollte aber der Retnrrent behaupten wollen, eine rechtsungleiche
Behandlung seiner Person liege darin, dass ihm der Geschäftsbetrieb im
Kanton Bern nur gestattet werde gegen Erlegung von Patentgebühren, von
deren Bezahlung die im Kanton ansäseigen Geschäftsleute befreit seien,
so wäre sein Standpunkt zum vornherein unhaltbar. Denn der Grundsatz
der kliechtsgleichbeit erfordere, wie das Bundesgericht wiederholt
festgestellt habe, nur, dass die Behörden die bestehenden Gesetze auf
gleichartige Verhältnisse auch in gleicher Weise anzuwenden hätten. Der
kltekurrent aber könne im Ernste nicht behaupten, dass das Prinzip der
Nechtsgleichheit zu seinen Ungunsten verletzt werde, wenn er, der an
den Kanton Berti keine Einkommenssteuer bezahle, die Bewilligung zum
Geschäftsbetriebe im Kanton nur gegen Erlegttng einer angemessenen
Tare erhalte, der die im Kanton ansässigen und hier steuerpflichtigen
Gewerbetreibenden nicht unterworfen seienDie letzteren hättenvieltnehr
allen Grund, sich über rechtsungleiche Behandlung zu beschweren,
wenn die Behörden den Rekurreuien ohne Entrichtung einer Abgabe im
Kanton frei seine Geschäfte betreiben lassen würden, während sie ihr
Geschäftseinkontmen zu versteuern hätten.

Eine versassungswidrige Doppelbesteuerung endlich könne schon deswegen
nicht in Frage kommen, weil der Eltekurrent gar nicht behaupte, dass er
in Genf sein Einkommen aus seinen Ausverkaufen im Ramon Bei-n versteuern
müsse und dabei seine Unkosten, wozu auch die von ihm und allenfalls
seinem Angestellten bezahlten Patenttaren gehörten, nicht in Abzug
bringen dürfe.

E. Der Jnftruktionsrichter hat den vom Rekurrenten angebotenen Nachweis
des tatsächlichen Ergebnisses seiner Wanderausstellung vom 12. 24. Februar
1912 in Bern, durch Vorlage einer Gewinns und Verlustrechnung jenes
Ausverlaufes, zugelassen.

IL. Handeisund tiewurbelreiheit. N° 71. 428

Der betreffende notariell beglaubigte Buchauszug weist bei einem
Bruttoertrag des Ausflellungsverkaufs von 4160 {gr. und einer
Unkostensumme von 4687 Fr. tworunten als Hauptposten, ein Betrag von
2000 Fr. für LUUO Kataloge nebst Umschlägen und Porti), noch ohne die
streitigen Patentgcbühren ein Defizit von 527 F r. ans.

"Fernet hat der Huftruttionsrichter eine Bescheinigung der berntschen
Polizeidirektion über die dem elieknrrenten früher bewilligten Patente
eingeholt, die dahin lautet, dass auf den Namen des Rekurrenten oder
seines gegenwärtigen Prokuristen Suter in den Jahren 1906 und 1907 keine
Ausverkansspatente ausgestellt worden seien, dass dagegen dem Beklagten
am 4. Februar und am 2. November 1906 je ein Patent zum Ausderkaus
orientalischer Teppiche, jedesmal für die Dauer von 10 Tagen und gegen
eine Tare von 75 Fr. 30 Cts erteilt worden sei; --

in Erwägung-

1. Da der Rekurrent die Beschwerdefrist des Art. 178 Ziff. 3
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
BV Art. 31 Freiheitsentzug
1    Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
2    Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
3    Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
4    Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.
OG nur
gegenüber dem regierungsrätlichen Richtuntretensbeschluss vom 5. März
1912 und nicht auch gegenüber der diesem Beschluss zu Grunde liegenden
Verfügung der Polizeidirektion vom 19. Februar 1912 eingehalten hat,
so wäre der Rekurs nach feststehender bundesgerichtlicher Praris als
verspätet von der Hand zu weisen, wenn jener Beschluss nur die seiner
Formulierung entsprechende Bedeutung hätte-. In Wirklichkeit aber liegt
darin insofern auch ein materieller Entscheid, als der Rekurrent schon
vor dem Regierungsrate, wie dann wiederum in der Beschwerde an das
Bundesgericht, nicht nur die Bemessung der streitigen Patentgebühren im
Rahmen der einschlägigen regiernngsrätlichen Verordnung, sondern auch
diese Verordnungsgrundlage selbst, speziell die Verordnungsbestimntung
über die Minimaldauer der Patentbewilligungen, als unzulässig angefochten
hat und der Beschluss des Regierungsrates daher implicite auch diese,
gemäss Art. 10 des Hausiergesetzes jedenfalls in letzter Jnstanz vom
ihm zu behandelnde Einwendung erledigt. Übrigens legt offenbar der
Regierungsrat selbst seinem Beschlusse nicht nur formelle Bedeutung bei,
da er die Einrede der Verspätung des Rekurses nicht erhoben, sondern
sich in seiner Bernehmlassung ohne weiteres aus eine Dis-

424 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. [. Abschnitt. Bundesverfassung.

kussion der materiellen Beschwerdeargumente eingelassen hat. Aus
den Reims, der seiner Begründung nach in die Urteilskompetenz des
Bundesgerichtes fällt, ist somit einzutreten.

2. In der Sache selbst entzieht sich die Berufung des Rekurrenten auf
bundesverfassungswidrige Doppelbesteuerung weil jeder Substantiierung
ermangelnd, überhaupt der Erörterung

Die Beschwerde wegen Verletzung der Rechtsgleichheit sodann erscheint
als offenbar unbegründet. Dass die streitigen Gebühren nur von den
vorübergehend im Kanton auftretenden, nicht auch von den hier ständig
niedergelassenen Gewerbetreibenden erhoben werden, stellt keine sachlich
ungerechtfertigte Differenzierung dar; diese besondere Belastung solcher
auswärtigen Gewerbetreibenden bildet vielmehr ein billiges Äquivalent
für die sie nicht treffende ordentliche Besteuerung der einheimischen
tsseschäftsleute (vergl. hier schon die bundesrätliche Praxis bei Saki 3,
SchweizBundesrecht, II Nr. 900 S. 727). gm übrigen aber hat der Rekurrent
eine ausnahmsweise ungünstige Behandlung feiner Person nach irgend einer
Richtung weder dargetan, noch auch nur behauptet. Der Umstand, dass ihm
selbst früher gleichartige Gewerbebetriebsbewilligungen von der bernischen
Polizeidirektion zu weit geringeren Taer gewährt worden sind, ist ohne
Belang, da Tdie angefochtene Tarerhöhung nach glaubwürdiger Angabe
des Regierungsrates einer allgemeinen Änderung der früheren Praxis, im
Rahmen der einschlägigen Gesetzesund Verordnungsvorschriften, entspricht,
die danach an sich nicht als willkürlich be- zeichnet werden farm.

3. Ernstlich in Betracht fällt somit nur die Beschwerde wegen Verletzung
der verfassungsmässigen Garantie der Handelsund Gewerbefreiheit. In Bezug
hieran ist gemäss Art. 31 lit. e
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
BV Art. 31 Freiheitsentzug
1    Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
2    Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
3    Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
4    Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.
BV (dcr Verfügungen über Besteuerung des
Gewerbebetriebes, die jedoch den Grundsatz der Handelsund Gewerbefreiheit
selbst nicht beeinträchtigen dürfen, vorbehält) im Einklang mit der
disherigen Praxis des Bundesrat-es (vergl. z. B, Satis, a. a. O., II
Nr. 812 S. 620; Nr. 816 S 825; Nr. 821 a. spez. Ziff. 3 S 632/38; Nr. 897
S. 725; BRB vom 25. März 1904 i. S. Thorner: BBl 1904 II S. 364 ff.,
spez. S. 371,72) von folgenden Leitsätzen auszugehen: Ein an sich nicht
zu beanstandender Gewerbebetrieb darf seitens der Kantone nicht derart

Il. Handelsund Gewerbefreiheit. N° 71. 425

mit Abgaben irgendwelcher Art Steuern im technischen Sinne oder
sonstigen Gebühren belastet werden, dass dadurch die Realisierung eines
angemessenen Geschäftsgewinnes für das betreffende Gewerbe allgemein
verunmöglicht und so dessen Ausübung überhaupt in Frage gestellt oder doch
wesentlich erschwert würde. Deshalb sollen solche Abgaben in allgemeinen
Vorschriften nicht nach fixen Ansätzen bestimmt, sondern lediglich durch
Minima und Maxima begrenzt sein, deren Abstand den verschiedenartigen
Verhältnissen des Einzelfalles in Hinsicht auf Art, Umfang und Dauer des
Betriebes in gebührendem Masse Rechnung zu tragen gestattet. Speziell
den sog. Wandergewerben dürer nicht besondere Anflagen gemacht werden,
die lediglich daraus abzielen, sie von einer wirksamen Konkurrenzierung
der sesshaften Gewerbetreibenden schlechthin abzuhalten, da dieser Zweck
und Erfolg dem der Handelsund Gewerbefreiheit zu Grunde liegenden Prinzip
der freien Konkurrenz direkt zuwider laufen würde.

Nun erachtet der Rekurrent als gegen die so verstandene Bestimmung
des Art. SH. lit. e BB versiossend1 einerseits die Höhe der von ihm
ans Grund des am. 16 Ziff-. t sit-. b in Verbindung mit Art. 4 der
regierungsrätlichen Vollziehungsverordnung zum Hausiergesetz geforderten
Patentgebühren, wobei er die Zulässigkeit der Vorschrift des Art. 4 in
ihrer Anwendung auf Wanderlager vorliegender Art überhaupt bestreitet,
und anderseits die Auslegung und Anwendung, im hier gegebenen Falle,
der Vorschrift des Art. 8 Abs. 2 jener Verordnung über die Patentpflicht
der Gehülfen.

Was zunächst diesen letzteren Punkt betrifft, anerkennt der Regierungsrat
die Richtigkeit der Argumentation des Rekurrenten, indem er in der
Rekursantwort ausdrücklich zugibt, dass nach Art. 8 seiner Verordnung
nur solche Gehülfen patentpslichtig seien, die sich am Verkan der Waren
beteiligen, also nichtauch ein blosser Ausläufer oder Teppichroller. Es
genügtdaher, den Regierungsrat bei diesem Zugeständnis in der Meinung zu
behaften, dass dem Rekurrenten, sofern sein Aushülfspersonal tatsächlich,
wie er behauptet, in weitergehendem Masse als patentpflichtig behandelt
worden sein sollte, die danach zu Unrecht erhobenen Patentgebühren
zurückzuerstatten sind.

Jn der Hauptfrage der Gebührenbemessung sodann gibt die

426 A. Staatsrecdtliciie Enmheidungen. 1. Abschnitt. Bundesverfassung.

Vorschrift des Art. 4 der regieruugsrätlichen Vollziehungsverordnung,
dass Patente für den Gewerbebetrieb im Umherziehen nicht für weniger
als 3 Monate ausgestellt werden dürfen, in ihrer vorbehaltlofen Fassung
allerdings zu gewichtigen Bedenken Anlass. Denn mag eine solche Vorschrift
auch die Existenz unreeller Unternehmungen, bei denen ein nur kurz
bemessenes Auftreten ausserhalb des Geschäftssitzes nicht in der Natur
ihres Geschäftsbetriebes begründet, sondern lediglich auf überraschende
Täuschung des laufenden Publikums angelegt ist, zu erschweren geeignet
sein und insofern ihre Berechtigung haben, so kann doch anderseits
die Veranstaltung kurzfrisiiger Kaufsgelegenheiten auch durchaus rech
t mäss ig en Bedürfnissen einzelner Handelszweige entsprechen, auf
deren ungeftörte Befriedigung diese gemäss der Garantie der Handelsund
Gewerbefreiheit Anspruch haben. Gerade im vorliegenden Falle hat der
Regierungsrat gegenüber der Angabe des Rekurrenten, dass es im Handel mit
orientalischen Teppichen üblich sei, von Zeit zu Zeit Wanderausstellungen,
nach Art der in Frage stehenden, zu verans'talten, keinerlei Einwendungen
erhoben und insbesondere nicht etwa behauptet, dass das Geschäftsgebaren
des Rekurrenten auf unreeller Grundlage beruhe. Sein Hauptargument zur
Rechtfertigung des Bezuges einer 3 Monats-Gebühr auch vom Rekurrenten:
dieser erhalte als vollen Gegenwert dafür ja die Erlaubnis, während
der entsprechenden Zeit im ganzen Kantonsgebiet sein Gewerbe auszuüben,
ist unbehelslich, da der Rekurrent bisher unbestrittenermassen nur in
der Stadt Bern geschäftlich aufgetreten ist und nicht ohne weiteres
angenommen werden kann, dass sich seine Wanderausftellungen auch an
kleineren Orten des Kantons jemals lohnen wurden. Immerhin kann die
Härte der Auflage einer ZsMonatsgebühr in berechtigten Ausnahmefällen,
wie dem vorliegenden, durch angemessene Berücksichtigung der wesentlich
kürzeren Dauer des tatsächlichen Gewerbebetriebes bei Bemessung der Gebühr
innert dem hier verhältnismässig weit gesteckten Rahmen zwischen Minimum
und Maximum (LO 200 Fr.) hinreichend gemildert werden, und es ist in
Anbetracht dieses Umstandes die Anwendung des Art. 4 der Verordnung auch
vorliegend nicht zu beanstanden (vergl. die gleichartige grundsätzliche
Erwägung des Bundesrates mit Bezug

ll. HandelsundssGewerbefreiYsseit. N° 71. M

auf die Hausiergefetzgebung des Kantons Basel-Landschaft: BW 1883 II
S. 872 Biff. 3 unter Nr. 22). Hingegen erscheint danach das dem Retna-enim
von den hernischen Behörden auferlegte Gebührenmarimum von 600 Fr. für das
Hauptvatent als erheblich übersetzt. Es darf angesichts des ausgewiesenen
negativen Ergebnisses der Wanderausstellung des Rekurrenten vom Februar
1912 in Bern das in allgem einer Hinsicht, worauf es ankommt, jedenfalls
zeigt, dass derartigen Veranstaltungen wegen der damit verbundenen
verhältnismässig grossen Unkosten kein sicherer Gewinn in Aussicht
steht, sondern vielmehr ein gewisser aleatorischer Charakter anhaftet
nnbedenklich angenommen werden, dass eine Hauptgebühr in jener Höhe,
zu der dann, abgesehen von allfälligen Gehülsenpatenten, noch eine
entsprechend bemessene Abgabe an die Gemeinde rame, geeignet wäre, den
Rekurrenten von weiterer vorübergehender Ausübung seines Gewerbes im
Kanton Bern abzuhalten, also die verfassungswidrigrProhibitivwirkung
zu erzeugen. Ein wesentlich dein Minimum genäherter Ansatz für
das Hauptpateut und ein noch tiefer gehaltener Betrag allfälliger
Gehülfenpatente dürfte den hier gegebenen Verhältnissen angemessen
fein. In diesem Sinne erweist sich das Rekursbegehren als begründet;
erkannt:

Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der Beschluss des Regierungsrates
des Kantons Bern vom 5. März 1912'ssund der Entscheid der hernischen
Polizeidirektion vom 19. Februar 1912 im Sinne der Motive aufgehoben
werden
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : 38 I 413
Datum : 10. Juli 1912
Publiziert : 31. Dezember 1912
Gericht : Bundesgericht
Status : 38 I 413
Sachgebiet : BGE - Verfassungsrecht
Regeste :


Gesetzesregister
BV: 31
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
BV Art. 31 Freiheitsentzug
1    Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
2    Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
3    Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
4    Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.
OG: 178
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S_632/38
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BBl
1904/II/364