S. 290 / Nr. 51 Staatsverträge (d)

BGE 59 I 290

51. Auszug aus dem Urteil vom 15. Dezember 1933 i. S. Fellheimer gegen
Hausmann & Cie.


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Regeste:
Anwendung des Art. 11 des BG über die Handelsreisenden auf
Gerichtstandsvereinbarungen im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Ziff. 1 des
österreich.-schweiz. Vollstreckungsvertrages. Sinn jener Bestimmung,
insbesondere des Begriffs des Kleinreisenden.

A. - Der Rekurrent ist Inhaber einer chemischen Fabrik in Nürnberg. Sein
Generalvertreter Wilhelm veranlasste am 8. November 1932 in Au bei Wädenswil
die Rekursbeklagte, die dort eine Werkzeugfabrik betreibt, einen Bestellschein
zu unterzeichnen, wonach ihr der Rekurrent «2-3 liter Kollektrin à RM 20.- ab
Nürnberg» liefern sollte. In der Mitte des Bestellscheins steht die gedruckte
Klausel: «Zahlbar und klagbar im Erfüllungsort Wien...» Die Rekursbeklagte
erklärte, nachdem sie die Rechnung erhalten hatte, dass sie die Ware nicht
annehme... Darauf erhob der Rekurrent gegen jene beim Bezirksgericht für
Handelssachen in Wien Klage auf Zahlung von 60 RM 70 samt 9% Zins seit dem 18.
Dezember 1932. Das Gericht hiess, nachdem die Rekurs beklagte erfolglos zur
Verhandlung vorgeladen worden war, durch Versäumnisurteil vom 9. März 1933 die
Klage gut und verurteilte die Rekursbeklagte zur Zahlung von Prozesskosten im
Betrage von 34 Sch. 76. Auf Begehren des Rekurrenten verfügte der Präsident
des Bezirksgerichtes von Horgen am 10. Juli 1933:
«Das Versäumnisurteil des Bezirksgerichtes für Handelssachen vom 9. März
1933... wird als vollstreckbar erklärt».
Hiegegen rekurrierte die Rekursbeklagte an das Obergericht des Kantons Zürich,
indem sie bestritt, dass das

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Wiener Gericht zur Beurteilung der Klage zuständig gewesen sei. Die IV. Kammer
des Obergerichtes entschied am 7. September 1933:
«Der Rekurs wird gutgeheissen. Demgemäss wird die Verfügung des Einzelrichters
im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Horgen vom 10. Juli 1933
aufgehoben und das Begehren um Vollstreckung des Versäumnisurteils des
Bezirksgerichtes für Handelssachen in Wien vom 9. März 1933 in Sachen obiger
Parteien abgewiesen.»
Dieses Urteil ist wie folgt begründet:
«... Die Bestellung bei der Bekagten wurde namens der Klägerin von ihrem
Generalvertreter, Direktor Ernst Wilhelm, aufgenommen. Es ist nicht streitig,
dass dieser dadurch eine Tätigkeit als Handelsreisender im Sinne des
schweizerischen Bundesgesetzes über die Handelsreisenden vom 4. Oktober 1930
ausgeübt hat. Nach Art. 11 desselben sind Vereinbarungen mit Kleinreisenden,
die beim Auf suchen von Bestellungen abgeschlossen werden und womit der Käufer
auf seinen ordentlichen Gerichtsstand verzichtet, nichtig. Die Nichtigkeit
ist, wie das Gesetz besonders hervorhebt, von Amteswegen zu berücksichtigen.
Die Beklagte behauptet, die im Bestellschein gedruckt enthaltene
Gerichtsstandsklausel wäre, falls sie als Vertragsbestandteil überhaupt in
Betracht kommen könnte, gemäss dieser Gesetzesvorschrift auf alle Fälle
nichtig, weil es sich bei dem Vertreter der Klägerin um einen Kleinreisenden
gehandelt habe. Denn ein Reisender, der Geschäfte oder Private besuche, um so
geringe Waren mengen, wie es hier der Fall gewesen sei, abzusetzen, könne
nicht als Grossreisender betrachtet werden. Für die Entscheidung der Frage, ob
eine Gerichtsstandsvereinbarung vorliege, ist das schweizerische Recht schon
deshalb massgebend, weil der Vertrag über die Lieferung der Ware, der die
betreffende Klausel enthält, in Au-Wädenswil abgeschlossen worden ist und nach
ständiger Praxis des schweizerischen Bundesgerichtes auf alle das Zustande
kommen eines Vertrages betreffenden Fragen

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ausschliesslich das Recht des Abschlussortes anzuwenden ist (Entscheidungen
des Schweiz. Bundesgerichtes Bd. 32 II S. 415, 38 II S. 519, 49 II S. 73).
Ausserdem ist die Bestimmung von Art. 11 des Bundesgesetzes über die
Handelsreisenden um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt. Eine
Anerkennung des in Frage stehenden Wiener Urteils darf deshalb nur erfolgen,
wenn sie nicht diesem Art. 11 des Handelsreisendengesetzes zuwiderläuft; in
Art. 1 Ziff. 2 des Staatsvertrages mit Österreich vom 15. März 1927 ist der
Fall des Verstosses gegen die öffentliche Ordnung des Staates, wo die
Entscheidung geltend gemacht wird, ausdrücklich als Grund für die Verweigerung
der Vollstreckung vorgesehen... Nach Art. 3 des Bundesgesetzes über die
Handelsreisenden vom 4. Oktober 1930 sind als Grossreisende zu betrachten
Handelsreisende, die aus schliesslich mit Geschäftsleuten oder privaten und
öffentlichen Unternehmungen, Verwaltungen und Anstalten aller Art in Verkehr
treten, welche Waren der angebotenen Art in ihrem Betriebe verwenden. Alle
andern Handels reisenden sind nach dem Gesetz Kleinreisende. Aus der Eingabe
der Klägerin vom 22. Juni 1933 an die Vorinstanz geht hervor, dass sie geltend
machen will, ihr Generalvertreter habe die in Frage stehende Bestellung als
Grossreisender aufgenommen, denn sie führt unter Berufung auf die oben
erwähnte Gesetzesbestimmung aus, die von der Beklagten gekaufte Ware
(Kollektrin) sei ein Reinigungsmittel für Kollektoren (elektrische Maschinen),
wie solche im Betriebe des schuldnerischen Unternehmens im Gebrauche seien und
könne daher für diesen Zweck im Betriebe des Schuldners verwendet werden. Aus
den Akten geht jedoch nicht hervor, dass das Kollektrin nur für elektrische
Maschinen brauchbar sei und deshalb nur für Firmen, die solche Maschinen
besitzen oder die sich mit dem Wiederverkaufe des Produktes befassen,
verwendbar sei. Auf den Fakturenköpfen der Klägerin werden «Kollektrin» und
«Fuetterin» im Gegenteil als «Universal-Reinigungs-Produkte» bezeichnet,
woraus

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geschlossen werden muss, dass Kollektrin nicht nur für die Reinigung von
Maschinen der genannten Art, sondern auch für andere Zwecke benutzbar ist und
dass es also auch von Privatpersonen, die nicht Geschäftsleute sind, verwendet
werden kann. Dann kann nicht schon aus der Natur des Erzeugnisses abgeleitet
werden, dass der Vertreter der Klägerin nur mit den in Art. 3 des Gesetzes
angeführten Interessenten in Verkehr trete, sondern es liegt speziell deshalb,
weil er auch ganz kleine Quantitäten abgibt, nahe, anzunehmen, dass er auch
Private zur Aufnahme von Bestellungen aufsuche... Die Frage, ob die Bestellung
vom 8. November 1932 bei der Beklagten von einem Grossreisenden oder einem
Kleinreisenden aufgenommen worden sei, ist somit unabgeklärt. Die Möglichkeit,
dass der Vertrag namens der Klägerin von einem Reisenden abgeschlossen wurde,
der nicht nur Geschäftsleute, Anstalten usw., sondern auch Private besucht und
der deshalb im Sinne des Gesetzes als Kleinreisender zu betrachten ist,
besteht. Infolgedessen kann für den Fall, dass die Absicht der Parteien...
dahin gegangen sein sollte, eine Gerichtsstandsvereinbarung abzuschliessen,
nicht mit Bestimmtheit angenommen werden, dass hierüber eine gültige Abmachung
zustande gekommen sei. Nur wenn hiefür der unanfechtbare Nachweis vorliegen
würde, könnte aber von einer für die Beklagte verbindlichen Unterwerfung unter
die Zuständigkeit des von der Klägerin angerufenen Wiener Gerichtes gesprochen
werden. Die Vollstreckung des von der Klägerin vorgelegten österreichischen
Versäumnisurteils kann demnach nicht ge stützt auf Art. 2 Absatz 2 Ziff. 1 des
mit Österreich abgeschlossenen Staatsvertrages vom 15. März 1927 erfolgen.»
B. - Gegen dieses Urteil hat Fellheimer die staatsrechtliche Beschwerde
ergriffen mit dem Antrag, es sei aufzuheben und das Versäumnisurteil des
Bezirksgerichtes für Handelssachen in Wien als vollstreckbar zu erklären. Der
Rekurrent macht geltend: Das angefochtene Urteil stelle eine Verweigerung des
rechtlichen Gehörs und eine

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Verletzung des schweiz.-österreichischen Vollstreckungsvertrages, auch im
Hinblick auf das BG über die Handelsreisenden, dar.... Wilhelm habe noch nie
Privatleute zum Zwecke des Verkaufes von Kollektrin besucht, da dieses für den
Haushalt nicht geeignet sei; er suche dieses nur bei Geschäften abzusetzen,
die Kollektoren verwenden. Somit müsse er als Grossreisender betrachtet
werden. Das gelte auch deshalb, weil die Rekursbeklagte nicht nachgewiesen
habe, dass er Kleinreisender sei.
C. - Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Da die Vollstreckbarkeit eines Urteils des Bezirksgerichtes für
Handelssachen in Wien in Frage steht, so ist nach dem
österreichisch-schweizerischen Vollstreckungsvertrag vom 15. März 1927 zu
entscheiden, ob das genannte Gericht zu seinem Urteile zuständig war. Nach
Art. 2 Abs. 2 Ziff. 1 und Art. 2 Abs. 1 und 2 Ziff. 2 des Staatsvertrages ist
die Frage zu bejahen, wenn sich die Rekursbeklagte durch eine ausdrückliche
Vereinbarung der Zuständigkeit des Wiener Gerichtes unterworfen hat. Ob das
zutrifft, hat das Bundesgericht nach seiner ständigen Praxis frei zu prüfen.
Auf dem Bestellschein ist die Bestimmung «Zahlbar und klagbar im Erfüllungsort
Wien» gut sichtbar und der Sinn, den sie nach ihrem Wortlaut hat, war auch für
die Rekursbeklagte als Inhaberin eines grössern Geschäftes verständlich. Diese
hat sich daher mit der Unterzeichnung des Bestellscheins für Klagen des
Rekurrenten aus dem Vertrag den Wiener Gerichten unterworfen...
2.- Was die Frage betrifft, ob die Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 11 des
Handelsreisendengesetzes vom 4. Oktober 1930 ungültig sei, so ist davon
auszugehen, dass die der Rekursbeklagten verkaufte Ware dazu bestimmt war, in
ihrem Fabrikbetrieb verwendet zu werden. Die erste Instanz hat das angenommen
und es

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ist im Rekurse an das Obergericht nicht bestritten worden. Der Rekurrent hat
auch in der staatsrechtlichen Beschwerde ausdrücklich behauptet, dass das
Kollektrin zur Reinigung der im Betriebe der Rekursbeklagten verwendeten
Kollektoren bestimmt gewesen sei, und hiegegen ist kein Widerspruch erhoben
worden. Es steht somit fest, dass der Vertreter des Rekurrenten bei der
Bestellung vom S. November 1932 im Sinne des Art. 3 Abs. 1 des
Handelsreisendengesetzes mit Geschäftsleuten oder privaten Unternehmungen in
Verkehr getreten ist, welche Waren der angebotenen Art in ihrem Betriebe
verwenden. Er erscheint daher, wenn man nur dieses Geschäft mit der
Rekursbeklagten berücksichtigt, zweifellos als Grossreisender im Sinne der
erwähnten Bestimmung. Dass das Obergericht gleichwohl gefunden hat, die
Bestimmung über die Nichtigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen mit
Kleinreisenden sei im vorliegenden Fall anwendbar, beruht darauf, dass es bei
der Beurteilung der Frage, ob man es mit einem Kleinreisenden im Sinne des
Art. 11 des Handelsreisendengesetzes zu tun habe, die gesamte Reisetätigkeit
des Vertreters des Rekurrenten ins Auge gefasst und angenommen hat, die Frage
sei zu bejahen, sobald feststehe oder wahrscheinlich sei, dass der Vertreter
des Rekurrenten auch Private zur Aufnahme von Bestellungen aufgesucht habe.
Dieser Standpunkt lässt sich insofern vertreten, als Art. 11 nicht sagt,
worauf es bei der Lösung der Frage, ob es sich um einen Kleinreisenden handle,
ankommt und als in Art. 3 Abs. 2 als solche alle Handelsreisenden bezeichnet
werden, die nicht ausschliesslich mit Geschäftsleuten oder privaten und
öffentlichen Unternehmungen, Verwaltungen und Anstalten aller Art in Verkehr
treten, welche Waren der angebotenen Art wiederverkaufen oder auf irgend eine
Weise in ihrem Betriebe verwenden. Allein wenn man auch nach Art. 3 die vom
Gesetz verwendeten Begriffe des Gross- und des Kleinreisenden bestimmen kann,
so übersieht doch das Obergericht, dass Art. 3 nicht den Zweck

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hat, diese Begriffe für alle Vorschriften des Gesetzes in jeder Hinsicht genau
zu formulieren. Wie sich aus seinem Wortlaut klar ergibt, bezweckt Art. 3 zu
bestimmen, welche Handelsreisenden eine taxfreie Ausweiskarte bekommen können
und welche dafür eine Taxe bezahlen müssen. Bei dieser Unterscheidung muss das
Gesetz die gesamte Tätigkeit eines Reisenden berücksichtigen und tut das auch,
indem es als Grossreisende diejenigen bezeichnet, die ausschliesslich mit
gewissen Geschäftsleuten oder Unternehmungen in Verkehr treten, und als
Kleinreisende diejenigen, die solche überhaupt nicht oder daneben noch andere
zum Zwecke von Bestellungen aufsuchen.
Anders verhält es sich aber bei Art. 11 des Handelsreisendengesetzes. Dieser
bezweckt den Schutz des geschäftsunkundigen Publikums vor dem unüberlegten
Verzicht auf die Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes; er beruht auf der
Auffassung, dass es gegen die guten Sitten, die öffentliche Ordnung und
Sittlichkeit verstosse, wenn geschäftsunkundige Leute zu einem solchen
Verzicht verleitet und infolgedessen vor einen fremden Richter gezogen werden
(BGE 58 I S. 83, 306; Entscheid des Bundesgerichtes in Sachen Cassini g.
Südtrikot vom 1. Juli 1932 S. 8). Nur aus diesem Grunde rechtfertigt sich die
in Art. 11 liegende Einschränkung der Vertragsfreiheit (vgl. BBl 1929 I S.
65). Infolgedessen kommt es bei der Beurteilung der Frage, ob man es mit einem
Kleinreisenden im Sinne des Art. 11 des Handelsreisendengesetzes zu tun habe,
lediglich darauf an, ob der Reisende speziell beim Abschluss der in Frage
stehenden Gerichtsstandsvereinbarung als Gross- oder als Kleinreisender
gehandelt hat, ob er also gerade hiebei mit Geschäftsleuten oder einer
Unternehmung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 in Verkehr getreten ist oder nicht.
Der Bundesrat hat denn auch in seiner Botschaft zum Gesetz die in Art. 11
genannten Vereinbarungen mit Kleinreisenden als «Abmachungen mit Privaten»
bezeichnet (BBl 1929 I S. 65). Würde man,

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wie das Obergericht es getan hat, auch bei der Anwendung des Art. 11 darauf
abstellen, ob der Reisende ausschliesslich mit Geschäftsleuten oder
Unternehmungen im Sinne des Art. 3 Abs. 1 in Verkehr getreten ist oder nicht,
so käme man zum Ergebnis, dass solche Geschäftsinhaber sich ebenfalls auf Art.
11 berufen könnten, wenn sie zufällig eine Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne
dieser Bestimmung mit einem Reisenden abgeschlossen haben, der daneben auch
noch mit Privatleuten in Verkehr tritt. Dass das nicht der Wille des Gesetzes
sein kann, ist klar.
Zudem hindert die in Art. 11 des Gesetzes vorgesehene Nichtigkeit von in der
Schweiz abgeschlossenen Gerichtsstandsvereinbarungen die Vollstreckung von
österreichischen Urteilen nach der Praxis nur deshalb, weil die Nichtigkeit im
Interesse der Wahrung der guten Sitten, der öffentlichen Ordnung und
Sittlichkeit liegt, da sonst ausdrücklichen Gerichtsstandsvereinbarungen im
Sinne des Art. 2 Abs. 2 Ziff. 1 des österreichisch-schweizerischen
Urteilsvollstreckungsvertrages die Wirksamkeit für die Vollstreckbarkeit nicht
versagt werden darf, wenn sie nicht an Willensmängeln leiden (vgl. BGE 58 I S.
306). Der erwähnte Grund für den Ausschluss der Vollstreckung träfe nicht mehr
zu, wenn die Nichtigkeit auch zu Gunsten der in Art. 3 Abs. 1 des
Handelsreisendengesetzes genannten Geschäftsleute und Unternehmungen gälte.
Die zwischen den Parteien abgeschlossene Gerichtsstandsvereinbarung kann somit
nicht als nichtig betrachtet werden.
Der Entscheid des Obergerichtes ist daher aufzuheben und das Urteil des
Bezirksgerichtes für Handelssachen in Wien für vollstreckbar zu erklären, da
andere Einwendungen als die behandelten gegen die Vollstreckung nicht erhoben
worden sind. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird
gutgeheissen, das Urteil der IV. Kammer des Obergerichtes des Kantons Zürich
vom

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September 1933 aufgehoben und das Urteil des Bezirksgerichtes für
Handelssachen in Wien I vom 9. März 1933 als vollstreckbar erklärt.