BGE-53-III-6 - 1927-01-17 - ATF - Droit des poursuites et de la faillite - 6 Schuidbetreibungsund Konkursrecht. N° 2. fugnis zu, nachträglich auch noch dem

6 Schuidbetreibungsund Konkursrecht. N° 2.

fugnis zu, nachträglich auch noch dem Rekurrenten einen Zahlungshefehl
zustellen zu lassen. Gestützt auf _ diesen Zahlungshefehl, sobald er
in Rechtskraft getreten sein würde, könnte alsdann die Pfändung der
Liegenschaften auch unter der Voraussetzung aufrecht erhalten werden,
dass sie zum eingebrachten Gut der Ehefrau des Rekurrenten gehören
(BGE 51 III S. 96/7).

Demnach erkennf die Schuldbetr.und Konkurskammer :

Der Rekurs wird in dem Sinne abgewiesen, dass das Betreibungsamt
angewiesen wird, das Widerspruchsverfahren gemäss Art. 109 SchKG
einzuleiten.

2. Entscheid vom 17. Januar 1927 i. S. Schweizer & 01°.

EineBeschwerde wegen unzuläSsiger Bet r e i b u n g s a r t bei einer
Betreibung auf Pfändung bezw. Konkurs statt auf Pfandverwertung ist vom
Schuldner, unbekümmert darum, ob er für die fragliche Forderung neben
dem Pfand auch persönlich haftet, innert 10 Tagen seit Zustellung des
Zahlungsbefehles zu erheben. SchKG Art. 41 ; VZG Art. 85 Abs. 2 (Erw. 1).

Bei Grundpfandforderungen, die im Nachlassverfahren als gedeckt erachtet
worden sind, ist dem Gläubiger bei der Betreibung für erst n a c h
Abschluss des Nachlassvertrages auflaukende GrundpfandZinsen das Recht auf
freie Wahl der Betreibungsart gemäss Art. 41 Abs. 2 SchKG nicht benommen
(Erw. 2).

A. Die heute in Liquidation befindliche Kommanditgesellschaft Schweizer
& Cie in Luzern besitzt in Brunnadern (Kt. St. Gallen) eine kleine
Fabrikliegenschaft, auf der vier der Ersparnisanstalt Brunnadern gehörende
zu 5 % % verzinsliche Kaufschuldversicherungshriefe im Gesamtbetrage
von 18,000 Fr. lasten.

Ende des Jahres 1924 sah sich die Firma Schweizer & Cie genötigt, ihren
Gläubigern einen Nachlassvertrag anzubieten, in welchem Verfahren die
Ersparnisanstalt

Schuldhetreibungsund Konkursrecht. N° 2. 7

Brunnadern fi'1r die erwähnte Grundpfandforderung mit 18,000 Fr.,
sowie für den pro 31. Dezember 1924 verfallenen Jahreszins hievon mit
990 Fr. unter den Forderungen mit vertraglichem Pfandrecht kolloziert
wurde. Die fragliche Liegenschaft wurde vom SachWalter auf 19,000
Fr. geschätzt.

Am 4. Juli 1925 wurde der Nachlassvertrag, durch den die Gläubiger
V. Klasse mit einer Dividende von 24 % bezw. 30 % abgefunden wurden,
gerichtlich bestätigt. .

Am 2. Juli 1926 stellte die Ersparnisanstalt Brunnadern beim
Betreibungsamt Luzern gegen die Firma Schweizer & Cie. ein Begehren auf
Konkursbetreibung für eine Forderung von 1017 Fr. 15 (21:3. nebst 5 %
% Zins seit 1. Januar 1926, zuzüglich Betreibungskosten, wobei sie
als Forderungsgrund angab: Hypothekarzins von 18,000 Fr. à 5 %, %
incl. Verzugszins und Portiauslagen.

Da die Firma Schweizer & Cie gegen den auf dieses Begehren
hin ausgestellten Zahlungsbefehl weder Rechtsvorschlag noch
Beschwerde erhob, erliess das Betreibungsamt am 3. September 1926 die
Konkursandrohung.B. Hiegegen beschwerte sich ,die Betreibungsschuldnerin
bei den Aufsichtsbehörden mit dem Begehren um Aufhebung des
Zahlungsbefehles und der Konkursandrohung, da hier angesichts des der
Beschwerdeführerin bewilligten Nachlassvertrages nur eine Betreibung
auf Pfandverwertung zulässig gewesen wäre.

C. Sowohl die untere als auch die obere kantonale Aufsichtsbehörde
wiesen die Beschwerde ab, die letztere mit Urteil vom 21. Oktober 1926,
den Parteien zugestellt am 20. November 1926.

D. Gegen diesen Entscheid hat die ,Beschwerdeführerin am 29. November
1926 den Rekurs an das Bundesgericht erklärt, unter Wiederholung des
bei den Vorinstanzen gestellten Rechtsbegehrens.

8 Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 2.

Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht in Erwägung :

1. Die Vorinstanzen haben die Beschwerde übereinstimmend für
verspätet erachtet, weil die Einrede der unrichtigen Betreibungsart
von der Betreibungsschuldnerin innert 10 Tagen seit Zustellung des
Zahlungsbefehls, und nicht erst seit Zustellung der Konkursandrohung
hätte erhoben werden sollen. Sie stützten sich hiebei auf die ständige
Rechtsprechung des Bundesgerichtes (vgl. statt vieler BGE 27 I S 574 =
Sep. Ausg. 4 S. 212), die durch Art. 85 Abs. 2 VZG ihre Sanktion

gefunden hat, wonach ein Schuldner, der gegen eine'

Betreibung auf Pfändung oder Konkurs die Einrede erheben will, dass
die Forderung pfandversichert und deshalb nur die Betreibung auf
Pfandverwertung zulässig sei, dies binnen 10 Tagen, seit der Zustellung
des Zahlungsbefehles durch Beschwerde geltend zu machen

hat. Demgegenüber macht die Rekurrentin geltend,

die Nichtbeachtung dieser Vorschrift habe eine Verwirkung des
Beschwerderechtes nur dann zur Folge, wenn der betreffende Schuldner für
die fragliche Forderung neben dem Pfand im vollen Umfange persönlich
hafte. Das sei hier jedoch nicht der Fall. Dieser Auffassung kann
indessen nicht beigepflichtet werden. Richtig ist allerdings, dass
die,Verwirkung des Beschwerderechtes durch Unterlassung rechtzeitiger
Beschwerdeführung in den Fällen, wo es sich um Forderungen handelt,
für die ursprünglich nur dingliche Haftung bestand, den Schuldner unter
Umständen schwerer treffen kann, als bei Forderungen, für die er von
jeher neben den betreffenden Pfändern persönlich haftbar war. Allein,
aus der Tatsache, dass der erwähnte Art. 85 Abs. 2 VZG keine derartige
Unterscheidung trifft, sondern dem Schuldner allgemein, unbekümmert
um die Frage der persönlichen Haftbarkeit, die Beschwerdeführung wegen
unzulässiger Betreibungsart innert 10 Tagen seit der

Schuldbetreibu'ngsund Kankursre-cht. N° 2. 9

Zustellung des Zahlungsbefehles vorschreiht, ergibt sich zwingend, dass
diese Frist auch gegenüber Schuldnern, die nicht persönlich haftbar sind,
gilt. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass das Bundesgericht diese
Frage in einem früheren Entscheide (vgl. BGE 40 III S. 78) ausdrücklich
offen gelassen habe. Daraus ergibt sich gegenteils, dass das Bundesgericht
sich der erwähnten Konsequenzen bei Erlass der VZG wohl bewusst war,
sodass, wenn es in Art. 85 Abs. 2 VZG trotzdem keine Unterscheidung in
dem von der Rekurrentin angegebenen Sinne getroffen hat, dies bewusst und
absichtlich geschehen ist. Die Vorinstanz hat daher mit Recht die erst
auf die Konkursandrohung hin erhobene Be-schwerde als verspätet erachtet.

2. -Bei dieser Sachlage brauchte nicht untersucht zu werden, oh auch
bei rechtzeitiger Beschwerdeführung die Anhebung und Durchführung einer
Betreihung auf Konkurs gegen die Rekurrentin zulässig gewesen wäre.
Doch mag immerhin bemerkt werden, dass, sofern es sich bei der streitigen
gegen die Rekurrentin in Betreibung gesetzten Grundpfandzinsforderung um
Zinsen, die n a c h Abschluss des Nachlassvertrages aufgelaufen sind,
handelt, gegen eine Betreibung auf Konkurs, im Hinblick auf das dem
Betreihungsgläubiger nach Art. 41 Abs. 2 SchKG zustehende Wahlrecht,
nichts hätte eingewendet werden können. Das Bundesgericht hat eine solche
nur dann für unzulässig erachtet, wenn die betreffende Grundpfandforderung
nach der Schätzung des Sachwalters im Nachlassverfahren nicht gedeckt
war. In diesem Falle, wurde ausgeführt, könne, nachdem die persönliche
Haftung des Schuldners für die Pfandè kapitalschuld auf den Betrag der
Nachlassdividende beschränkt werden sei, aus dieser nicht mehr eine
Zinspflicht erwachsen, für welche der Schuldner in vollem _ Umfange
persönlich haftbar gemacht werden könnte (vgl. BGE 50 III s. 105). Diese
Erwägung entfällt nnn aber, wenn, wie dies vorliegend zutrifft, die

IO Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 3.

gesamte Pfandkapitalschuld bei der Schätzung durch den Sachwalter
als voll gedeckt erachtet werden ist. In diesem Falle werden die erst
nach Abschluss des ' Nachlassvertrages auflaufenden Grundpfandzinsen
durch diesen in keiner Weise berührt, und es ist der Schuldner für sie
(sofern es sich nicht um Gültzinsen handelt) in gleichem Masse, wie für
irgend eine andere seit dem Abschluss des Nachlassvertrages entstandene,
neue Schuld, im vollen Umfange persönlich haftbar.

Demnach erkennt die Schuldbetr.und Konkarskammer :

Der Rekurs wird abgewiesen.

3. Auszug aus dem Entscheid vom 26. Januar 1927 i. S. Welti.

Die H i n t e rl a g e von Geldsummen, Wertpapieren und Wertsachen,
über Welche nicht binnen drei Tagen nach dem Eingang verfügt wird, hat
an ss chlie s slich bei den von den Kantonen bestimmten, offiziellen
Depositenanstalten zu erfolgen. Gegen eine Zuwiderhandlung haben die
Aufsichtsbehörden v o n A m t e s w e g e n einzu-

schreiten. SchKG Art. 9 , 13 , 24 , 253 .

Nach Art. 9 SchKG haben die Betreibungsund Konkursämter Geldsummen,
Wertpapiere und Wertsachen, über welche nicht binnen drei Tagen nach
deren Eingang verfügt wird, der gemäss Art. 24 SchKG von den Kantonen
bezeichneten Depositenanstalt zu übergeben. Diese Bestimmung ist
zwingenden Rechtes und schliesst die Möglichkeit der Hinterlage bei
einer beliebigen, nicht offiziellen, d. h. nicht vom Kanton bezeichneten
Depositenanstalt ohne weiteres aus. Denn sonst wäre nicht erfindlich,
warum der Gesetzgeber sich ausdrücklich der Wendung bediente, die
Hinterlage

Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 3. 11

habe bei der d. h. eben der von den Kantonen bestimmten und nicht
nur bei einer (beliebigen) Depositenanstalt zu erfolgen. Wäre diese
Vorschrift, wie der Rekurrent glaubt, nur als ein Korrelat zu der nach
Art. 24 SchKG den Kantonen auferlegten Haftpflicht aufzufassen, so
könnte allerdings gegenüber einer Hinterlage bei einer nicht offiziellen
Depositenanstalt dann nichts eingewendet werden, wenn, wie dies hier
der Fall war, die betreffenden Anspruchsberechtigten auf diese Haftung
des Kantons ausdrücklich verzichten. Eine solche Auslegung erscheint
jedoch nicht zulässig. Der Gesetzgeber hat durch diese Vorschrift
im Interesse aller Beteiligten auch des Schuldners eine möglichst
zuverlässige Verwahrung der fraglichen Gelder und Wertsachen sichern
wollen. Das kann aber nur dadurch erreicht werden, dass den einzelnen
Gläubigern und auch dem Konkursbeamten selber jegliche auf allfälligen,
meist unkontrollierbaren Sonderinteressen oder Spekulation beruhende
Beeinflussung der Wahl der Verwahrungsstelle von vorneherein verunmöglicht
wird. Dem kann nicht die Bestimmung des Art. 253 SchKG entgegengehalten
werden, wonach die Gläubigerversannnlung im Konkurs unbeschränkt alle
erforderlichen Anordnungen für die Durchführung des Konkurses trifft. Denn
diese Befugnis findet ihre Schranken an den zwingenden Vorschriften des
Gesetzes. '

War somit die bei der nicht als offizielle Depositenanstalt bezeichneten
Stadt-Ersparniskasse Solothurn erfolgte Hinterlage gesetzwidrig, so
war aber die Vorinstanz kraft ihres Aufsichtsrechtes' befugt und sogar
verpflichtet, nachdem sie von dieser Tatsache Kennt-nis erlangt hatte,
auch ohne dass von Seiten einer am Konkurs beteiligten Person eine
bezügliche Beschwerde eingereicht worden wäre, selbständig, von Amtes
wegen einzuschreiten und die Überweisung des Betrages an die offizielle
Depositenanstalt anzuordnen (vgl. BGE

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 109 - 1 Sont intentées au for de la poursuite:
¹	Sont intentées au for de la poursuite:
¹	les actions fondées sur l'art. 107, al. 5;
²	les actions fondées sur l'art. 108, al. 1, lorsque le défendeur est domicilié à l'étranger.
²	Lorsque l'action fondée sur l'art. 108, al. 1, est dirigée contre un défendeur domicilié en Suisse, elle est intentée au domicile de ce dernier.
³	Le for des actions relatives aux droits sur un immeuble est, dans tous les cas, au lieu de situation de l'immeuble ou de la partie de l'immeuble qui a la valeur la plus élevée.
⁴	Le juge avise l'office des poursuites de l'introduction de l'action et du jugement définitif. ...227
⁵	En tant qu'elle concerne les objets litigieux, la poursuite est suspendue jusqu'au jugement définitif et les délais pour requérir la réalisation (art. 116) ne courent pas.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 41 - 1 Lorsque la poursuite a pour objet une créance garantie par gage, elle se continue par la réalisation du gage (art. 151 à 158), même contre les débiteurs sujets à la poursuite par voie de faillite.
¹	Lorsque la poursuite a pour objet une créance garantie par gage, elle se continue par la réalisation du gage (art. 151 à 158), même contre les débiteurs sujets à la poursuite par voie de faillite.
^1bis	Lorsqu'une poursuite par voie de saisie ou de faillite est introduite pour une créance garantie par gage, le débiteur peut demander, par le biais d'une plainte (art. 17), que le créancier exerce d'abord son droit sur l'objet du gage.
²	La poursuite qui a pour objet des intérêts ou annuités garantis par gage immobilier s'opère, au choix du créancier, soit par la réalisation du gage, soit par voie de saisie ou de faillite, suivant la qualité du débiteur. Sont réservées les dispositions concernant la poursuite pour effets de change (art. 177, al. 1).

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 41 - 1 Lorsque la poursuite a pour objet une créance garantie par gage, elle se continue par la réalisation du gage (art. 151 à 158), même contre les débiteurs sujets à la poursuite par voie de faillite.
¹	Lorsque la poursuite a pour objet une créance garantie par gage, elle se continue par la réalisation du gage (art. 151 à 158), même contre les débiteurs sujets à la poursuite par voie de faillite.
^1bis	Lorsqu'une poursuite par voie de saisie ou de faillite est introduite pour une créance garantie par gage, le débiteur peut demander, par le biais d'une plainte (art. 17), que le créancier exerce d'abord son droit sur l'objet du gage.
²	La poursuite qui a pour objet des intérêts ou annuités garantis par gage immobilier s'opère, au choix du créancier, soit par la réalisation du gage, soit par voie de saisie ou de faillite, suivant la qualité du débiteur. Sont réservées les dispositions concernant la poursuite pour effets de change (art. 177, al. 1).

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 13 - 1 Chaque canton désigne une autorité de surveillance pour les offices des poursuites et les offices des faillites.19
¹	Chaque canton désigne une autorité de surveillance pour les offices des poursuites et les offices des faillites.19
²	Les cantons peuvent en outre instituer des autorités inférieures de surveillance pour un ou plusieurs arrondissements.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 253 - 1 L'administration présente à l'assemblée un rapport complet sur la marche de la liquidation et sur l'état de l'actif et du passif.
¹	L'administration présente à l'assemblée un rapport complet sur la marche de la liquidation et sur l'état de l'actif et du passif.
²	L'assemblée décide si elle confirme dans leurs fonctions l'administration et les membres de la commission de surveillance; elle prend souverainement toutes les décisions qu'elle juge nécessaires dans l'intérêt de la masse.