Urteilskopf

133 IV 308

46. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes i.S. X. gegen A. sowie Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde) 6P.232/2006 / 6S.532/2006 vom 5. Juli 2007

Regeste (de):

Schwere Körperverletzung (Art. 122
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 122 3. Körperverletzung. / Schwere Körperverletzung - 3. Körperverletzung. Schwere Körperverletzung
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 122 3. Körperverletzung. / Schwere Körperverletzung - 3. Körperverletzung. Schwere Körperverletzung
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
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StGB), Rassendiskriminierung (Art. 261bis Abs. 4
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 261bis Diskriminierung und Aufruf zu Hass - Diskriminierung und Aufruf zu Hass Wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung zu Hass oder zu Diskriminierung aufruft,
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 261bis Diskriminierung und Aufruf zu Hass - Diskriminierung und Aufruf zu Hass Wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung zu Hass oder zu Diskriminierung aufruft,
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 261bis Diskriminierung und Aufruf zu Hass - Diskriminierung und Aufruf zu Hass Wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung zu Hass oder zu Diskriminierung aufruft,
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StGB Art. 261bis Diskriminierung und Aufruf zu Hass - Diskriminierung und Aufruf zu Hass Wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung zu Hass oder zu Diskriminierung aufruft,
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StGB Art. 261bis Diskriminierung und Aufruf zu Hass - Diskriminierung und Aufruf zu Hass Wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung zu Hass oder zu Diskriminierung aufruft,
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StGB Art. 261bis Diskriminierung und Aufruf zu Hass - Diskriminierung und Aufruf zu Hass Wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung zu Hass oder zu Diskriminierung aufruft,
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StGB Art. 261bis Diskriminierung und Aufruf zu Hass - Diskriminierung und Aufruf zu Hass Wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung zu Hass oder zu Diskriminierung aufruft,
erste Hälfte StGB); Idealkonkurrenz. Eine schwere Körperverletzung im öffentlichen Raum kann in Idealkonkurrenz auch den Tatbestand der Rassendiskriminierung erfüllen, allerdings nur, wenn sie für den unbefangenen durchschnittlichen Dritten aufgrund der gesamten Umstände klar erkennbar als rassendiskriminierender Akt erscheint (E. 8). Diese Voraussetzung war im beurteilten Fall nicht erfüllt (E. 9).

Regeste (fr):

Lésion corporelle grave (art. 122 CP), discrimination raciale (art. 261bis al. 4 première moitié CP); concours idéal. Une lésion corporelle grave commise dans un lieu public peut réaliser également l'infraction de discrimination raciale en concours idéal. Il faut cependant que, selon toutes les circonstances, elle apparaisse clairement comme un acte de discrimination raciale aux yeux d'un tiers moyen non prévenu (consid. 8). Cette condition n'était pas réalisée en l'espèce (consid. 9).

Regesto (it):

Lesioni personali gravi (art. 122 CP), discriminazione razziale (art. 261bis cpv. 4 prima metà CP); concorso ideale. Colui che cagiona delle lesioni personali gravi in un luogo pubblico può adempiere anche la fattispecie penale di discriminazione razziale, in concorso ideale, ma solo laddove, in funzione dell'insieme delle circostanze, le lesioni risultino chiaramente riconoscibili come un atto di discriminazione razziale agli occhi di un osservatore medio non prevenuto (consid. 8). In concreto questa condizione non è realizzata (consid. 9).

Sachverhalt ab Seite 308

BGE 133 IV 308 S. 308

A. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern wirft X. vor, zusammen mit einem Mittäter drei tätliche Angriffe auf Ausländer verübt zu haben. Die beiden Männer sollen am 14., 15. und 21. Mai 2002 jeweils kurz nach Mitternacht an der Bernstrasse in Luzern drei verschiedene Personen verprügelt und verletzt haben, nämlich am 14. und am 15. Mai 2002 je einen Tamilen und am 21. Mai 2002 A. aus dem ehemaligen Jugoslawien. Dabei sollen sie gegen die Opfer mit Stahlkappen verstärkte Schuhe und am 21. Mai 2002 zudem den Gehstock des Opfers eingesetzt haben. Das Motiv soll in der rechtsradikalen Grundeinstellung und im Fremdenhass gelegen haben.
BGE 133 IV 308 S. 309

B. Das Kriminalgericht des Kantons Luzern sprach X. am 4. März 2005 in Bezug auf die Vorfälle vom 14. und vom 15. Mai 2002 der einfachen qualifizierten Körperverletzung unter Verwendung eines gefährlichen Gegenstandes (Art. 123 Ziff. 2
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StGB Art. 123 3. Körperverletzung. / Einfache Körperverletzung - Einfache Körperverletzung 1. Wer vorsätzlich einen Menschen in anderer Weise an Körper oder Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
StGB) und - in Idealkonkurrenz - des vollendeten Versuchs der schweren Körperverletzung (Art. 122
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StGB Art. 122 3. Körperverletzung. / Schwere Körperverletzung - 3. Körperverletzung. Schwere Körperverletzung
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in Verbindung mit Art. 22
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StGB Art. 22 4. Versuch. / Strafbarkeit des Versuchs - 4. Versuch. Strafbarkeit des Versuchs
1    Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten, so kann das Gericht die Strafe mildern.
2    Verkennt der Täter aus grobem Unverstand, dass die Tat nach der Art des Gegenstandes oder des Mittels, an oder mit dem er sie ausführen will, überhaupt nicht zur Vollendung gelangen kann, so bleibt er straflos.
StGB) schuldig. Betreffend den Vorfall vom 21. Mai 2002 sprach es ihn der schweren Körperverletzung (Art. 122 Abs. 3
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StGB Art. 122 3. Körperverletzung. / Schwere Körperverletzung - 3. Körperverletzung. Schwere Körperverletzung
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StGB Art. 122 3. Körperverletzung. / Schwere Körperverletzung - 3. Körperverletzung. Schwere Körperverletzung
StGB) schuldig. Es verurteilte ihn wegen dieser Taten sowie wegen Widerhandlung gegen das Waffengesetz (begangen durch Erwerb eines Springmessers) zu drei Jahren Zuchthaus. Von den Anklagen der versuchten vorsätzlichen Tötung, angeblich begangen am 21. Mai 2002, und der mehrfachen Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4
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StGB Art. 261bis Diskriminierung und Aufruf zu Hass - Diskriminierung und Aufruf zu Hass Wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung zu Hass oder zu Diskriminierung aufruft,
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StGB Art. 261bis Diskriminierung und Aufruf zu Hass - Diskriminierung und Aufruf zu Hass Wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung zu Hass oder zu Diskriminierung aufruft,
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StGB Art. 261bis Diskriminierung und Aufruf zu Hass - Diskriminierung und Aufruf zu Hass Wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung zu Hass oder zu Diskriminierung aufruft,
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 261bis Diskriminierung und Aufruf zu Hass - Diskriminierung und Aufruf zu Hass Wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung zu Hass oder zu Diskriminierung aufruft,
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 261bis Diskriminierung und Aufruf zu Hass - Diskriminierung und Aufruf zu Hass Wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung zu Hass oder zu Diskriminierung aufruft,
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 261bis Diskriminierung und Aufruf zu Hass - Diskriminierung und Aufruf zu Hass Wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung zu Hass oder zu Diskriminierung aufruft,
erste Hälfte StGB, angeblich begangen durch die inkriminierten Gewalttätigkeiten, sprach es ihn frei. Sowohl X. als auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern und der Geschädigte A. appellierten gegen diesen Entscheid. Das Obergericht des Kantons Luzern sprach X. am 22. März 2006 der mehrfachen versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 122 3. Körperverletzung. / Schwere Körperverletzung - 3. Körperverletzung. Schwere Körperverletzung
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 122 3. Körperverletzung. / Schwere Körperverletzung - 3. Körperverletzung. Schwere Körperverletzung
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 122 3. Körperverletzung. / Schwere Körperverletzung - 3. Körperverletzung. Schwere Körperverletzung
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 122 3. Körperverletzung. / Schwere Körperverletzung - 3. Körperverletzung. Schwere Körperverletzung
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 122 3. Körperverletzung. / Schwere Körperverletzung - 3. Körperverletzung. Schwere Körperverletzung
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 122 3. Körperverletzung. / Schwere Körperverletzung - 3. Körperverletzung. Schwere Körperverletzung
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StGB Art. 122 3. Körperverletzung. / Schwere Körperverletzung - 3. Körperverletzung. Schwere Körperverletzung
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 122 3. Körperverletzung. / Schwere Körperverletzung - 3. Körperverletzung. Schwere Körperverletzung
in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 22 4. Versuch. / Strafbarkeit des Versuchs - 4. Versuch. Strafbarkeit des Versuchs
1    Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten, so kann das Gericht die Strafe mildern.
2    Verkennt der Täter aus grobem Unverstand, dass die Tat nach der Art des Gegenstandes oder des Mittels, an oder mit dem er sie ausführen will, überhaupt nicht zur Vollendung gelangen kann, so bleibt er straflos.
StGB (begangen am 14. und 15. Mai 2002), der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 3
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 122 3. Körperverletzung. / Schwere Körperverletzung - 3. Körperverletzung. Schwere Körperverletzung
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StGB Art. 122 3. Körperverletzung. / Schwere Körperverletzung - 3. Körperverletzung. Schwere Körperverletzung
StGB (begangen am 21. Mai 2002), der mehrfachen Rassendiskriminierung nach Art. 261bis Abs. 4
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StGB Art. 261bis Diskriminierung und Aufruf zu Hass - Diskriminierung und Aufruf zu Hass Wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung zu Hass oder zu Diskriminierung aufruft,
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StGB (begangen am 14., 15. und 21. Mai 2002) sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Waffengesetz (Art. 33 Abs. 1 lit. a
SR 514.54 Bundesgesetz über Waffen, Waffenzubehör und Munition (Waffengesetz, WG)
WG Art. 33
1    Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer vorsätzlich:
1  Feuerwaffen, deren wesentliche Bestandteile, Waffenzubehör oder Munition herstellt oder in das schweizerische Staatsgebiet verbringt, ohne diese Gegenstände mit einer Markierung nach Artikel 18 aoder 18 bzu versehen,
2  Feuerwaffen, deren wesentliche Bestandteile, Waffenzubehör oder Munition anbietet, erwirbt, überträgt oder vermittelt, die nicht nach Artikel 18 aoder 18 bmarkiert worden sind,
3  Feuerwaffen, deren wesentliche oder besonders konstruierte Bestandteile, Waffenzubehör oder Munition anbietet, erwirbt, überträgt oder vermittelt, die unrechtmässig ins schweizerische Staatsgebiet verbracht worden sind;
a  ohne Berechtigung Waffen, wesentliche oder besonders konstruierte Waffenbestandteile, Waffenzubehör, Munition oder Munitionsbestandteile anbietet, überträgt, vermittelt, erwirbt, besitzt, herstellt, abändert, umbaut, trägt, in einen Schengen-Staat ausführt oder in das schweizerische Staatsgebiet verbringt;
b  als Inhaber oder Inhaberin einer Waffenhandelsbewilligung Waffen, wesentliche oder besonders konstruierte Waffenbestandteile, Waffenzubehör, Munition oder Munitionsbestandteile in das schweizerische Staatsgebiet verbringt, ohne diese Gegenstände anzumelden oder richtig zu deklarieren;
c  eine Waffenhandelsbewilligung mit falschen oder unvollständigen Angaben erschleicht;
d  die Verpflichtungen nach Artikel 21 verletzt;
e  als Inhaber oder Inhaberin einer Waffenhandelsbewilligung Waffen, wesentliche oder besonders konstruierte Waffenbestandteile, Waffenzubehör, Munition oder Munitionsbestandteile nicht sicher aufbewahrt (Art. 17 Abs. 2 Bst. d);
f  als Inhaber oder Inhaberin einer Waffenhandelsbewilligung:
g  Personen nach Artikel 7 Absatz 1, die keine Ausnahmebewilligung nach Artikel 7 Absatz 2 vorweisen können, Waffen, wesentliche oder besonders konstruierte Waffenbestandteile, Waffenzubehör, Munition oder Munitionsbestandteile anbietet, überträgt oder vermittelt.
2    Handelt der Täter oder die Täterin fahrlässig, so ist die Strafe Busse. In leichten Fällen kann von einer Bestrafung abgesehen werden.
3    Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer vorsätzlich und gewerbsmässig ohne Berechtigung:
a  Waffen, wesentliche oder besonders konstruierte Waffenbestandteile, Waffenzubehör, Munition oder Munitionsbestandteile anbietet, überträgt, vermittelt, herstellt, repariert, abändert, umbaut, in einen Schengen-Staat ausführt oder in das schweizerische Staatsgebiet verbringt;
b  ...
c  nicht gemäss Artikel 18 aoder 18 bmarkierte oder unrechtmässig ins schweizerische Staatsgebiet verbrachte Feuerwaffen, deren wesentliche oder besonders konstruierte Waffenbestandteile, Waffenzubehör oder Munition anbietet, erwirbt, überträgt oder vermittelt.
WG) schuldig und verurteilte ihn zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus. Vom Vorwurf der versuchten Tötung sprach es ihn frei.
C. X. erhebt staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Einzelnen stellt er die Anträge, er sei in Bezug auf die Vorfälle vom 14. und 15. Mai 2002 statt wegen mehrfacher versuchter schwerer Körperverletzung lediglich wegen mehrfacher einfacher Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 123 3. Körperverletzung. / Einfache Körperverletzung - Einfache Körperverletzung 1. Wer vorsätzlich einen Menschen in anderer Weise an Körper oder Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
StGB schuldig zu sprechen, er sei in allen Punkten vom Vorwurf der mehrfachen Rassendiskriminierung freizusprechen und er sei zu einer bedingt vollziehbaren Zuchthausstrafe von 18 Monaten zu verurteilen.
D. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft beantragen in ihren Vernehmlassungen, die Beschwerden seien abzuweisen, soweit
BGE 133 IV 308 S. 310

darauf einzutreten sei. Der Geschädigte A. hat auf eine Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Schuldspruch wegen Rassendiskriminierung verzichtet.
Erwägungen

Aus den Erwägungen:
II. Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde

8. Gemäss Art. 261bis
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StGB Art. 261bis Diskriminierung und Aufruf zu Hass - Diskriminierung und Aufruf zu Hass Wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung zu Hass oder zu Diskriminierung aufruft,
StGB wird wegen Rassendiskriminierung bestraft, wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion zu Hass oder Diskriminierung aufruft (Abs. 1); wer öffentlich Ideologien verbreitet, die auf die systematische Herabsetzung oder Verleumdung der Angehörigen einer Rasse, Ethnie oder Religion gerichtet sind (Abs. 2); wer mit dem gleichen Ziel Propagandaaktionen organisiert, fördert oder daran teilnimmt (Abs. 3); wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert (Abs. 4 erste Hälfte) oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht (Abs. 4 zweite Hälfte); wer eine von ihm angebotene Leistung, die für die Allgemeinheit bestimmt ist, einer Person oder einer Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion verweigert (Abs. 5).
8.1 Die amtlich publizierte Rechtsprechung des Bundesgerichts betreffend die Rassendiskriminierung hat sich bis anhin insbesondere mit den Tatbestandsvarianten im Sinne von Art. 261bis Abs. 4
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StGB Art. 261bis Diskriminierung und Aufruf zu Hass - Diskriminierung und Aufruf zu Hass Wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung zu Hass oder zu Diskriminierung aufruft,
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StGB befassen müssen, nämlich mit der Herabsetzung durch Wort oder Schrift (Abs. 4 erste Hälfte) einerseits (siehe BGE 131 IV 23) und mit der Leugnung bzw. der gröblichen Verharmlosung von Völkermord (Abs. 4 zweite Hälfte), namentlich des Holocausts, andererseits (siehe BGE 127 IV 203). Strittig waren dabei im Wesentlichen die Fragen, wie eine schriftliche Äusserung von einem unbefangenen durchschnittlichen Dritten im Gesamtzusammenhang interpretiert wird (BGE 131 IV 23), inwiefern bei der Auslegung von Art. 261bis
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StGB dem Grundrecht der Meinungsäusserungsfreiheit Rechnung zu tragen (siehe BGE 131 IV 23 E. 3) und wie das Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit auszulegen ist (vgl. BGE 130 IV 111 E. 3-6).
BGE 133 IV 308 S. 311

Das Bundesgericht hat sich in seiner amtlich publizierten Rechtsprechung noch nicht mit der Frage befassen müssen, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Gewalttätigkeit, z.B. eine Körperverletzung, auch den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4
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erste Hälfte StGB erfüllen kann.
8.2 Die Strafbestimmung betreffend die Rassendiskriminierung bezweckt unter anderem, die angeborene Würde und Gleichheit aller Menschen zu schützen. Im Lichte dieser Zielsetzung erscheinen als Herabsetzung oder Diskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4
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erste Hälfte StGB alle Verhaltensweisen, durch welche den Angehörigen einer Bevölkerungsgruppe aufgrund ihrer Rasse, Ethnie oder Religion die Gleichwertigkeit als menschliche Wesen oder die Gleichberechtigung in Bezug auf die Menschenrechte abgesprochen oder zumindest in Frage gestellt wird (BGE 131 IV 23 E. 3 mit Hinweisen). Der Tatbestand im Sinne von Art. 261bis Abs. 4
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erste Hälfte StGB schützt unmittelbar die Würde des einzelnen Menschen in seiner Eigenschaft als Angehöriger einer Rasse, Ethnie oder Religion. Der öffentliche Friede wird mittelbar geschützt als Folge des Schutzes des Einzelnen in seiner Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Gruppe (BGE 131 IV 23 E. 1.1; BGE 128 I 218 E. 1.4; BGE 123 IV 202 E. 2 mit Hinweisen).
8.3 Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis
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StGB ist - mit Ausnahme der Leistungsverweigerung gemäss Absatz 5 - nur strafbar, wenn sie öffentlich begangen wird. Zwar sind Äusserungen und Verhaltensweisen, die andere Menschen wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Rasse, Ethnie oder Religion in ihrer Würde unmittelbar oder mittelbar verletzen, in einem Rechtsstaat inakzeptabel und an sich schon strafwürdig (BGE 130 IV 111 E. 5.2.1). Dem Gesetzgeber erschien es aber angezeigt, solche Äusserungen und Verhaltensweisen - abgesehen vom Fall der Leistungsverweigerung - nur unter der Voraussetzung unter Strafe zu stellen, dass sie öffentlich erfolgen. Öffentlich sind Äusserungen und Verhaltensweisen nach allgemeiner Auffassung, wenn sie von unbestimmt vielen Personen oder von einem grösseren, nicht durch persönliche Beziehungen zusammenhängenden Personenkreis wahrgenommen werden können (BGE 130 IV 111 E. 3.1 mit Hinweisen). In Bezug auf den Tatbestand der Rassendiskriminierung im Besonderen geht die neuere Rechtsprechung mit Rücksicht auf das geschützte Rechtsgut der Menschenwürde von
BGE 133 IV 308 S. 312

einem etwas weiteren Begriff der Öffentlichkeit aus. Öffentlich sind danach Äusserungen und Verhaltensweisen, die nicht im privaten Rahmen erfolgen. Privat sind Äusserungen und Verhaltensweisen im Familien- und Freundeskreis oder sonst in einem durch persönliche Beziehungen oder besonderes Vertrauen geprägten Umfeld (BGE 130 IV 111 E. 5.2).
8.4 Eine Äusserung oder Verhaltensweise kann den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4
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erste Hälfte StGB nur erfüllen, wenn sie vom unbefangenen durchschnittlichen Dritten aufgrund der gesamten konkreten Umstände als rassendiskriminierender Akt erkannt wird. Dies ergibt sich auch aus dem Erfordernis der Öffentlichkeit. Denn öffentlich ist eine Rassendiskriminierung nur, wenn sie von der Öffentlichkeit als solche wahrgenommen wird.
8.5

8.5.1 Mündliche und schriftliche Äusserungen können mehrdeutig sein. Für die strafrechtliche Beurteilung einer Äusserung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich der Sinn massgebend, welchen ihr der unbefangene durchschnittliche Dritte unter den gesamten konkreten Umständen beilegt. Erfüllt die in diesem Sinne verstandene Äusserung einen bestimmten objektiven Straftatbestand, so ist zu prüfen, ob ihr Urheber auch den erforderlichen subjektiven Tatbestand erfüllt. Genügt insoweit Eventualvorsatz, so ist der subjektive Tatbestand erfüllt, wenn der Urheber der Äusserung eine Interpretation in dem Sinne, in welchem sie vom unbefangenen durchschnittlichen Dritten verstanden wird, in Kauf genommen hat. Dies gilt etwa bei der üblen Nachrede (siehe BGE 131 IV 160 E. 3.3.3) und bei unlauteren Angaben (vgl. BGE 124 IV 162 E. 3; BGE 123 IV 211). Diese Grundsätze gelten auch bei Äusserungen, die unter dem Gesichtspunkt der Rassendiskriminierung relevant sein können (BGE 131 IV 23). Eine Äusserung in der Öffentlichkeit erfüllt mithin den Tatbestand der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4
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erste Hälfte StGB, wenn sie von einem unbefangenen durchschnittlichen Dritten unter den gesamten konkreten Umständen in einem rassendiskriminierenden Sinne verstanden wird und der Beschuldigte eine Interpretation seiner Äusserung in diesem Sinne in Kauf genommen hat.
8.5.2 Äusserungen können nicht nur verbal, in Wort und Schrift, sondern auch non-verbal getan werden, etwa in Bildern, Gebärden
BGE 133 IV 308 S. 313

und Tätlichkeiten. Diese Tatmittel werden im Tatbestand der Herabsetzung gemäss Art. 261bis Abs. 4
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StGB Art. 261bis Diskriminierung und Aufruf zu Hass - Diskriminierung und Aufruf zu Hass Wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung zu Hass oder zu Diskriminierung aufruft,
erste Hälfte StGB - genauso wie im Tatbestand der Beschimpfung (Art. 177
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StGB Art. 177 1. Ehrverletzungen. / Beschimpfung - Beschimpfung
1    Wer jemanden in anderer Weise durch Wort, Schrift, Bild, Gebärde oder Tätlichkeiten in seiner Ehre angreift, wird, auf Antrag, mit Geldstrafe bis zu 90 Tagessätzen bestraft. 1
2    Hat der Beschimpfte durch sein ungebührliches Verhalten zu der Beschimpfung unmittelbar Anlass gegeben, so kann der Richter den Täter von Strafe befreien.
3    Ist die Beschimpfung unmittelbar mit einer Beschimpfung oder Tätlichkeit erwidert worden, so kann der Richter einen oder beide Täter von Strafe befreien.
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StGB Art. 177 1. Ehrverletzungen. / Beschimpfung - Beschimpfung
1    Wer jemanden in anderer Weise durch Wort, Schrift, Bild, Gebärde oder Tätlichkeiten in seiner Ehre angreift, wird, auf Antrag, mit Geldstrafe bis zu 90 Tagessätzen bestraft. 1
2    Hat der Beschimpfte durch sein ungebührliches Verhalten zu der Beschimpfung unmittelbar Anlass gegeben, so kann der Richter den Täter von Strafe befreien.
3    Ist die Beschimpfung unmittelbar mit einer Beschimpfung oder Tätlichkeit erwidert worden, so kann der Richter einen oder beide Täter von Strafe befreien.
StGB) - ausdrücklich genannt. Die Tätlichkeiten werden in Art. 261bis Abs. 4
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StGB Art. 261bis Diskriminierung und Aufruf zu Hass - Diskriminierung und Aufruf zu Hass Wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung zu Hass oder zu Diskriminierung aufruft,
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erste Hälfte StGB - wie in Art. 177 Abs. 1
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StGB Art. 177 1. Ehrverletzungen. / Beschimpfung - Beschimpfung
1    Wer jemanden in anderer Weise durch Wort, Schrift, Bild, Gebärde oder Tätlichkeiten in seiner Ehre angreift, wird, auf Antrag, mit Geldstrafe bis zu 90 Tagessätzen bestraft. 1
2    Hat der Beschimpfte durch sein ungebührliches Verhalten zu der Beschimpfung unmittelbar Anlass gegeben, so kann der Richter den Täter von Strafe befreien.
3    Ist die Beschimpfung unmittelbar mit einer Beschimpfung oder Tätlichkeit erwidert worden, so kann der Richter einen oder beide Täter von Strafe befreien.
StGB - neben den Gebärden erwähnt, damit kein Wertungswiderspruch zwischen Gebärden und Tätlichkeiten entsteht (DORRIT SCHLEIMINGER, Basler Kommentar, StGB II, Art. 261bis
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StGB Art. 261bis Diskriminierung und Aufruf zu Hass - Diskriminierung und Aufruf zu Hass Wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung zu Hass oder zu Diskriminierung aufruft,
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StGB N. 47). Tätlichkeiten im Sinne von Art. 261bis Abs. 4
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erste Hälfte StGB sind kommunikative Gebärden mit Körperkontakt (MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Rassendiskriminierung, Ein Kommentar zu Art. 261bis
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StGB und Art. 171c
SR 321.0 Militärstrafgesetz
MStG Art. 171c Diskriminierung und Aufruf zu Hass - Diskriminierung und Aufruf zu Hass 2
1    Wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung zu Hass oder zu Diskriminierung aufruft,
2    In leichten Fällen erfolgt disziplinarische Bestrafung.
MStG, 1996, N. 920). Die Ermittlung des Sinns namentlich von Gebärden und von Tätlichkeiten ist allerdings grundsätzlich schwieriger als die Interpretation von verbalen Äusserungen.
8.6 Die Herabsetzung oder Diskriminierung in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise kann gemäss Art. 261bis Abs. 4
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erste Hälfte StGB nicht nur durch die darin ausdrücklich genannten Mittel, sondern auch "in anderer Weise" erfolgen. Art. 261bis Abs. 4
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StGB Art. 261bis Diskriminierung und Aufruf zu Hass - Diskriminierung und Aufruf zu Hass Wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung zu Hass oder zu Diskriminierung aufruft,
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erste Hälfte StGB entspricht insoweit im Wesentlichen Art. 176
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StGB Art. 176 1. Ehrverletzungen. / Gemeinsame Bestimmung - Gemeinsame Bestimmung Der mündlichen üblen Nachrede und der mündlichen Verleumdung ist die Äusserung durch Schrift, Bild, Gebärde oder durch andere Mittel gleichgestellt.
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StGB Art. 176 1. Ehrverletzungen. / Gemeinsame Bestimmung - Gemeinsame Bestimmung Der mündlichen üblen Nachrede und der mündlichen Verleumdung ist die Äusserung durch Schrift, Bild, Gebärde oder durch andere Mittel gleichgestellt.
StGB ("Gemeinsame Bestimmung"), wonach der mündlichen üblen Nachrede und der mündlichen Verleumdung die Äusserung durch Schrift, Bild, Gebärde oder durch andere Mittel gleichgestellt ist.
8.6.1 Schon der Vorentwurf des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements sah eine entsprechende Aufzählung der Tatmittel vor. Gemäss Art. 261bis Ziff. 2 VE sollte, auf Antrag, mit Gefängnis bis zu drei Monaten oder mit Busse bestraft werden, "wer durch Wort, Schrift, Bild, durch Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise jemanden in beleidigender Weise in seiner Menschenwürde angreift, namentlich indem er ihm aus Gründen der Rassendiskriminierung eine öffentlich angebotene Dienstleistung verweigert". Im Erläuternden Bericht zum Vorentwurf vom 4. Dezember 1989 wird ausgeführt, es bestehe eine gewisse Verwandtschaft zwischen Art. 261bis Ziff. 2 VE und dem Tatbestand der Beschimpfung gemäss Art. 177
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StGB Art. 177 1. Ehrverletzungen. / Beschimpfung - Beschimpfung
1    Wer jemanden in anderer Weise durch Wort, Schrift, Bild, Gebärde oder Tätlichkeiten in seiner Ehre angreift, wird, auf Antrag, mit Geldstrafe bis zu 90 Tagessätzen bestraft. 1
2    Hat der Beschimpfte durch sein ungebührliches Verhalten zu der Beschimpfung unmittelbar Anlass gegeben, so kann der Richter den Täter von Strafe befreien.
3    Ist die Beschimpfung unmittelbar mit einer Beschimpfung oder Tätlichkeit erwidert worden, so kann der Richter einen oder beide Täter von Strafe befreien.
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StGB Art. 177 1. Ehrverletzungen. / Beschimpfung - Beschimpfung
1    Wer jemanden in anderer Weise durch Wort, Schrift, Bild, Gebärde oder Tätlichkeiten in seiner Ehre angreift, wird, auf Antrag, mit Geldstrafe bis zu 90 Tagessätzen bestraft. 1
2    Hat der Beschimpfte durch sein ungebührliches Verhalten zu der Beschimpfung unmittelbar Anlass gegeben, so kann der Richter den Täter von Strafe befreien.
3    Ist die Beschimpfung unmittelbar mit einer Beschimpfung oder Tätlichkeit erwidert worden, so kann der Richter einen oder beide Täter von Strafe befreien.
StGB. Der Unterschied liege darin, dass die Beschimpfung die Ehre des Betroffenen verletze, während die neue Bestimmung ein anderes Rechtsgut schützen solle, nämlich die Menschenwürde. Hinzu komme, dass ein diskriminierendes Verhalten geeignet sei, den öffentlichen Frieden zu beeinträchtigen, da es den Hass schüren und auch zu gewaltsamen Gegenreaktionen herausfordern könne. Das diskriminierende Verhalten könne die Menschenwürde verletzen
BGE 133 IV 308 S. 314

durch beleidigende Worte, Schmähungen oder ungehörige Gebärden, aber auch durch die Umstände, in denen es sich manifestiere. Dies sei insbesondere der Fall, wenn einem Einzelnen der Zutritt zu öffentlichen Lokalen verwehrt oder eine öffentlich angebotene Dienstleistung verweigert werde (Erläuternder Bericht S. 9). Gemäss Art. 261bis Abs. 4 des bundesrätlichen Entwurfs sollte mit Gefängnis oder mit Busse bestraft werden, "wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse oder ihrer Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Gruppe in ihrer Menschenwürde angreift oder aus einem dieser Gründe das Andenken von Verstorbenen verunglimpft". In der Botschaft des Bundesrates wird ausgeführt, eine weitere Form, den öffentlichen Frieden durch rassistisches Verhalten zu gefährden, liege in der konkreten Beschimpfung oder Beleidigung gewisser Personen wegen deren Zugehörigkeit zu einer Rasse oder einer ethnischen oder religiösen Gruppe. Im Unterschied zu den Ehrverletzungsdelikten handle es sich hier nicht um einen Angriff auf die Ehre des Verletzten. Dem Opfer werde vielmehr seine Qualität als Mensch schlechthin abgesprochen. Die Gefährdung des geschützten Rechtsgutes liege in der Unentrinnbarkeit der Kriterien, da sich diese jeder Bemühung um Integrierung entzögen. Die Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener werde im Hinblick auf die "Auschwitz-Lüge" in den Tatbestand aufgenommen (Botschaft des Bundesrates, BBl 1992 III 269 ff., S. 313 f.). Gemäss dem Antrag der Kommission des Nationalrats sollte nach Art. 261bis Abs. 4
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StGB bestraft werden, "wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Religion oder Ethnie in ihrer Menschenwürde angreift oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht". Diesem Antrag der Kommission stimmte der Nationalrat zu (AB 1992 N 2650 ff., 2674 ff.).
Der Antrag der Kommission des Ständerates betreffend Art. 261bis Abs. 4 entsprach dem Beschluss des Nationalrates mit der geringfügigen Modifikation, dass nach der "Rasse" an zweiter Stelle die "Ethnie" und erst an dritter Stelle die "Religion" genannt werden sollte. Ständerat Küchler stellte den Antrag, dass die Tathandlung
BGE 133 IV 308 S. 315

zum Zwecke einer gewissen Einschränkung etwas anders zu umschreiben sei. Strafbar sollte nicht sein, wer einen anderen "in seiner Menschenwürde angreift", sondern, wer einen anderen "in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise erniedrigt oder diskriminiert". Diesem Antrag stimmte der Ständerat zu mit der Modifikation, dass der Begriff "erniedrigt" durch den Begriff "herabsetzt" ersetzt wurde (AB 1993 S 90 ff., 96 ff.). Der Nationalrat hielt zunächst an der von ihm beschlossenen Fassung von Art. 261bis Abs. 4 fest (AB 1993 N 1075 ff., 1080), stimmte aber schliesslich dem Beschluss des Ständesrats zu (AB 1993 N 1300). Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich nicht, was unter der Generalklausel "in anderer Weise" im Sinne von Art. 261bis Abs. 4
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StGB Art. 261bis Diskriminierung und Aufruf zu Hass - Diskriminierung und Aufruf zu Hass Wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung zu Hass oder zu Diskriminierung aufruft,
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 261bis Diskriminierung und Aufruf zu Hass - Diskriminierung und Aufruf zu Hass Wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung zu Hass oder zu Diskriminierung aufruft,
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StGB Art. 261bis Diskriminierung und Aufruf zu Hass - Diskriminierung und Aufruf zu Hass Wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung zu Hass oder zu Diskriminierung aufruft,
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StGB Art. 261bis Diskriminierung und Aufruf zu Hass - Diskriminierung und Aufruf zu Hass Wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung zu Hass oder zu Diskriminierung aufruft,
erste Hälfte StGB im Einzelnen zu verstehen ist.
8.6.2 Die Ausführungen in der Lehre zur Bedeutung und zum Anwendungsbereich der Generalklausel "in anderer Weise" in Art. 261bis Abs. 4