Urteilskopf

131 III 623

81. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile dans la cause X. Sàrl contre A. (recours en réforme) 4C.193/2005 du 30 septembre 2005

Regeste (de):

Art. 324a OR. Lohnanspruch des Arbeitnehmers, der aus einem in seiner Person liegenden Grund ohne eigenes Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert wird. Abweichung von dieser Regelung. Die Dauer des Arbeitsverhältnisses von über drei Monaten, ab welcher der Lohnanspruch des Arbeitnehmers besteht, berechnet sich ab dem Tag der Arbeitsaufnahme (E. 2.3). Wird der Arbeitnehmer ohne Verschulden innert der ersten drei Monate an der Arbeitsleistung verhindert, so hat der Arbeitnehmer im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsvertrags, der eine Kündigungsfrist von drei oder weniger Monaten vorsieht, keinen Lohnanspruch vor dem ersten Tag des vierten Monats des Arbeitsverhältnisses; der Arbeitnehmer hat daher den Lohnausfall während der Karenzfrist von drei Monaten auf sich zu nehmen (E. 2.4). Form, die es gemäss Art. 324a Abs. 4 OR ermöglicht, von dieser Regelung abzuweichen (E. 2.5.1). Art. 324a Abs. 2 OR erlaubt es den Vertragsparteien, durch eine Vereinbarung, die keiner besonderen Form bedarf, dem Arbeitnehmer die Deckung des Lohnausfalls während der Karenzfrist zuzusichern (E. 2.5.2).

Regeste (fr):

Art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO. Droit au salaire du travailleur empêché de travailler sans faute de sa part pour une cause inhérente à sa personne. Dérogation au régime de base institué par cette norme. La durée de plus de trois mois des rapports de travail qui conditionne le droit au salaire du travailleur empêché débute le jour de la prise d'emploi (consid. 2.3). Lorsqu'il a été engagé par un contrat de durée indéterminée prévoyant un délai de congé égal ou inférieur à trois mois et qu'il devient incapable de travailler sans faute de sa part au cours des trois premiers mois d'emploi, le travailleur, dans le régime de base, n'a pas droit à son salaire avant le premier jour du quatrième mois des relations de travail; dans cette situation, le travailleur doit donc supporter un délai de carence de trois mois (consid. 2.4). Forme par laquelle il est possible, en vertu de l'art. 324a al. 4
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO, de déroger au régime de base (consid. 2.5.1). L'art. 324a al. 2
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO permet aux parties contractantes d'assurer au travailleur, par un accord qui n'est soumis à aucune forme spéciale, la couverture des empêchements de travailler survenant pendant le délai de carence (consid. 2.5.2).

Regesto (it):

Art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO. Diritto al salario del lavoratore impedito di lavorare senza sua colpa, per un motivo inerente alla sua persona. Deroga al regime di base istituito da questa norma. La durata del rapporto di lavoro superiore a tre mesi, requisito per il diritto al salario del lavoratore impedito, viene calcolata a partire dal giorno dell'effettiva entrata in servizio (consid. 2.3). Secondo il regime di base, il lavoratore che, dopo essere stato assunto mediante un contratto di durata indeterminata con un termine di disdetta di tre mesi o meno, diviene incapace al lavoro senza sua colpa durante i primi tre mesi di attività, non ha diritto al salario fino al primo giorno del quarto mese del rapporto di lavoro; in questo caso, il lavoratore deve dunque sopportare un periodo di carenza di tre mesi (consid. 2.4). Possibilità di derogare al regime di base in virtù dell'art. 324a cpv. 4
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO; forma dell'accordo (consid. 2.5.1). L'art. 324a cpv. 2
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO permette alle parti contraenti di assicurare al lavoratore, mediante un accordo che non è sottoposto ad alcuna forma speciale, la copertura degli impedimenti al lavoro che dovessero insorgere durante il periodo di carenza (consid. 2.5.2).

Sachverhalt ab Seite 624

BGE 131 III 623 S. 624

A.

A.a Par contrat de travail de durée indéterminée du 1er novembre 2002, X. Sàrl (la défenderesse), entreprise spécialisée dans la fabrication, le commerce et la distribution de matières premières dans l'industrie du textile, a engagé A. (la demanderesse) à partir du 3 mars 2003 en qualité d'agent commercial, moyennant un salaire mensuel brut de 7'000 fr., plus un treizième salaire dépendant de l'évolution du chiffre d'affaires. Si le contrat, à son art. 1er,
BGE 131 III 623 S. 625

instaurait un temps d'essai d'un mois, à savoir du 3 mars au 3 avril 2003, il ne réglait pas la question du délai de congé (art. 64 al. 2
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
OJ). A teneur de l'art. 5 de l'accord, la travailleuse devait être assurée "contre les accidents professionnels et non professionnels ainsi que sur la perte de gain accident et maladie, selon les lois régies par la LAA et LPP". Selon deux certificats médicaux établis les 7 avril et 5 mai 2003 par le Dr B., médecin traitant de la demanderesse, celle-ci a été totalement incapable de travailler pour cause d'accident dès le 7 avril 2003. Le praticien précité a dressé un troisième certificat médical le 6 juin 2003, dont il résulte que l'incapacité, imputée cette fois à une maladie, était prolongée jusqu'au 1er juin 2003. Il a été retenu que l'incapacité de travail a été provoquée par une douleur au niveau du dos qui est apparue lorsque la travailleuse s'est levée de son lit le 7 avril 2003; le diagnostic de déchirure musculaire dorso-lombaire a été posé.
A.b Le 7 mai 2003, la défenderesse a résilié le contrat de travail de la demanderesse pour le 30 juin 2003. En mai 2003, l'employeur a fait savoir à la travailleuse qu'il n'avait pas souscrit en sa faveur d'assurance couvrant la perte de gain en cas de maladie. La travailleuse a été libérée de l'obligation de travailler dès le 2 juin 2003. La défenderesse a payé à la demanderesse le salaire dû pour le mois d'avril 2003.
A.c Le 8 juillet 2003, A. a ouvert action devant le Tribunal des prud'hommes de Genève contre X. Sàrl, concluant au paiement de ses salaires de mai et juin 2003, par 14'000 fr., et d'une indemnité pour vacances non prises, par 2'232 fr. 40, plus intérêts. La défenderesse a conclu à libération.
Par décision du 19 août 2003, la compagnie d'assurances Y. a informé la demanderesse qu'elle refusait de prendre en charge le sinistre, au motif qu'il résultait d'une maladie et non d'un accident. Ce prononcé est entré en force, faute d'avoir été attaqué. Par jugement du 24 octobre 2003, le Tribunal des prud'hommes a alloué à la demanderesse 14'000 fr. à titre de salaires pour les mois de mai et juin 2003, plus 1'749 fr. 30 pour les vacances non
BGE 131 III 623 S. 626

prises. Saisi d'une demande en révision, le Tribunal des prud'hommes, par jugement du 28 juin 2004, a complété son premier jugement en condamnant la défenderesse à payer à la demanderesse le montant total précédemment accordé, soit 15'749 fr. 30, mais assorti d'intérêts moratoires au taux de 5 % l'an dès le 1er juillet 2003.
B. La défenderesse a formé un appel devant la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève. Admettant n'être redevable envers la demanderesse à titre de salaire que du montant brut de 1'646 fr. 10 pour la période du 1er avril au 4 avril 2003 ainsi que de la somme de 7'000 fr. pour le mois de juin 2003, et tenant compte que celle-ci avait déjà perçu 7'000 fr. pour le mois d'avril 2003, la défenderesse a invoqué la compensation et conclu à ce qu'il lui soit donné acte qu'elle s'engageait à verser à la travailleuse un reliquat de 1'646 fr. 10, sous déduction des charges sociales et légales usuelles, la demanderesse étant déboutée de toutes autres conclusions. Par arrêt du 28 avril 2005, la cour cantonale a confirmé le jugement du 24 octobre 2003, complété le 28 juin 2004 à l'issue de la procédure de révision. En substance, l'autorité cantonale a considéré que l'employeur, qui, comme la défenderesse, omet de souscrire une assurance pour le risque maladie ou accident au profit du travailleur, est responsable du dommage subi par ce dernier. Elle en a déduit que la défenderesse est redevable à tout le moins de la perte de gain de la demanderesse à concurrence du 80 % du salaire, sans qu'il faille déterminer si l'incapacité de travail était due à un accident ou à une maladie. Comme la cour cantonale n'a pu obtenir aucune information fiable lui permettant de déterminer le taux réel de la perte de gain assurée, elle a retenu que l'employeur devait la totalité du salaire convenu, et non pas seulement les 80 % de celui-ci, à savoir 14'000 fr. brut pour mai et juin 2003, étant précisé que le paiement du salaire de juin 2003 n'est plus contesté. Enfin, comme le délai de résiliation du contrat de la demanderesse n'a pas excédé en l'occurrence deux mois, la Cour d'appel a jugé que la travailleuse ne s'était pas trouvée en mesure de bénéficier de ses jours de vacances en nature, si bien que c'était à bon droit que le Tribunal des prud'hommes lui avait alloué 1'749 fr. 30 pour 5 jours de vacances non pris, correspondant à 8.33 % de 21'000 fr. (salaires de mars, avril et mai 2003).
BGE 131 III 623 S. 627

C. X. Sàrl exerce un recours en réforme contre l'arrêt cantonal. Elle requiert principalement qu'il lui soit donné acte qu'elle reconnaît devoir à son adverse partie la somme brute de 1'646 fr. 10, la demanderesse devant être déboutée de toutes autres ou contraires conclusions. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision. L'intimée propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt déféré.
Erwägungen

Extrait des considérants:

2.

2.1 A l'appui de son premier moyen, la recourante prétend que, dès l'instant où l'intimée a été victime d'une maladie et non d'un accident, la cour cantonale aurait dû faire application de l'art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO. Elle affirme que l'accord dérogatoire au régime de base institué par l'art. 324a al. 1
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
à 3
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO, accord qui était prévu à l'art. 5 du contrat de travail conclu par les parties, n'était pas valable, car il ne respectait pas l'exigence de la forme écrite de l'art. 324a al. 4
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO au sens où l'entend la doctrine.
A propos de l'application de l'art. 324a al. 1
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO, la recourante expose que, selon l'opinion majoritaire, un contrat conclu pour une durée indéterminée n'est pas un contrat devant durer plus d'un trimestre. Comme l'intimée n'avait travaillé qu'un peu plus d'un mois avant d'en être empêchée, la recourante est d'avis qu'elle n'avait pas droit à son salaire durant son incapacité du 7 avril au 1er juin 2003. La défenderesse déclare vouloir compenser le salaire qu'elle doit à la travailleuse pour le mois de juin 2003 avec le salaire qu'elle lui a versé en avril 2003. A supposer qu'il faille admettre que la demanderesse a été victime d'un accident, la défenderesse allègue que le droit au salaire de l'art. 324b
SR 220
OR Art. 324b
1    Ist der Arbeitnehmer auf Grund gesetzlicher Vorschrift gegen die wirtschaftlichen Folgen unverschuldeter Arbeitsverhinderung aus Gründen, die in seiner Person liegen, obligatorisch versichert, so hat der Arbeitgeber den Lohn nicht zu entrichten, wenn die für die beschränkte Zeit geschuldeten Versicherungsleistungen mindestens vier Fünftel des darauf entfallenden Lohnes decken.
2    Sind die Versicherungsleistungen geringer, so hat der Arbeitgeber die Differenz zwischen diesen und vier Fünfteln des Lohnes zu ent­richten.
3    Werden die Versicherungsleistungen erst nach einer Wartezeit gewährt, so hat der Arbeitgeber für diese Zeit mindestens vier Fünftel des Lohnes zu entrichten.116
CO est également soumis à l'exigence de la durée minimale des rapports de travail instituée par l'art. 324a al. 1
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
in fine CO.
2.2 A teneur de l'art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO, si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, telles que maladie, accident, accomplissement d'une obligation légale ou d'une fonction publique, l'employeur lui verse le salaire pour un temps limité, y compris une indemnité équitable pour le salaire en nature perdu, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois (al. 1); sous réserve de délais plus longs fixés par
BGE 131 III 623 S. 628

accord, contrat-type de travail ou convention collective, l'employeur paie pendant la première année de service le salaire de trois semaines et, ensuite, le salaire pour une période plus longue fixée équitablement, compte tenu de la durée des rapports de travail et des circonstances particulières (al. 2); en cas de grossesse et d'accouchement de la travailleuse, l'employeur a les mêmes obligations (al. 3). Ces normes instituent un régime légal de base, correspondant à un seuil minimal de protection auquel il n'est pas possible de déroger en défaveur du travailleur (RÉMY WYLER, Droit du travail, Berne 2002, p. 149; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., note introductive ad art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO, p. 143 in medio; MARIANNE FAVRE MOREILLON, Droit du travail, Bâle 2004, p. 37). Eu égard à la protection qu'elles confèrent, elles complètent le droit suisse des assurances sociales (cf. MANFRED REHBINDER, Commentaire bernois, n. 1 ad art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO; ADRIAN STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 2 ad art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO). La loi fédérale, dans le régime de base, subordonne à une durée minimale du contrat de travail le droit au salaire du travailleur en cas d'incapacité non fautive pour des causes inhérentes à sa personne. L'employeur ne doit ainsi verser le salaire, pour une période de temps déterminée, que dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus d'un trimestre ou ont été conclus pour plus d'un trimestre (art. 324a al. 1
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
in fine CO).
2.3 La durée de plus de trois mois des rapports de travail au sens de la disposition précitée correspond à la période pendant laquelle le travailleur exécute personnellement les services que l'employeur attend de lui. Autrement dit, elle débute le jour de la prise d'emploi. Partant, le droit au salaire ne naît que le lendemain du dernier jour du premier trimestre durant lequel le travailleur s'est trouvé au service de l'employeur. Pour calculer la durée de trois mois, il y a lieu, en application de l'art. 77 al. 1 ch. 3
SR 220
OR Art. 77
1    Soll die Erfüllung einer Verbindlichkeit oder eine andere Rechts­handlung mit dem Ablaufe einer bestimmten Frist nach Abschluss des Vertrages erfolgen, so fällt ihr Zeitpunkt:
1  wenn die Frist nach Tagen bestimmt ist, auf den letzten Tag der Frist, wobei der Tag, an dem der Vertrag geschlossen wurde, nicht mitgerechnet und, wenn die Frist auf acht oder 15 Tage lautet, nicht die Zeit von einer oder zwei Wochen ver­standen wird, sondern volle acht oder 15 Tage;
2  wenn die Frist nach Wochen bestimmt ist, auf denjenigen Tag der letzten Woche, der durch seinen Namen dem Tage des Vertrags­abschlusses entspricht;
3  wenn die Frist nach Monaten oder einem mehrere Monate umfas­senden Zeitraume (Jahr, halbes Jahr, Vierteljahr) bestimmt ist, auf denjenigen Tag des letzten Monates, der durch seine Zahl dem Tage des Vertragsabschlusses entspricht, und, wenn dieser Tag in dem letzten Monate fehlt, auf den letzten Tag dieses Mo­nates.
2    In gleicher Weise wird die Frist auch dann berechnet, wenn sie nicht von dem Tage des Vertragsabschlusses, sondern von einem andern Zeitpunkte an zu laufen hat.
3    Soll die Erfüllung innerhalb einer bestimmten Frist geschehen, so muss sie vor deren Ablauf erfolgen.
CO, de rechercher, dans le troisième mois civil qui suit celui pendant lequel les rapports de travail ont débuté, le quantième correspondant au premier jour de travail (cf. sur tous ces points GABRIEL AUBERT, Commentaire romand, n. 5 et n. 6 ad art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO; WYLER, op. cit., p. 150; FAVRE MOREILLON, op. cit., p. 39; PHILIPPE GNAEGI, Le droit du travailleur au salaire en cas de maladie, thèse Neuchâtel 1995, p. 44/45).
BGE 131 III 623 S. 629

En l'espèce, la demanderesse, qui a été engagée par la défenderesse à compter du 3 mars 2003, est devenue totalement incapable de travailler dès le 7 avril 2003 en raison d'une atteinte à sa santé. Partant, l'incapacité de travail de l'intimée est survenue alors que son contrat individuel de travail n'avait duré que 5 semaines. La condition d'application de l'art. 324a al. 1
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO reposant sur la durée minimale des rapports de travail n'est donc pas remplie in casu. Ce point n'est d'ailleurs pas contesté.
2.4 Selon la seconde hypothèse visée à l'art. 324a al. 1
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO, le travailleur, en cas d'incapacité non fautive de travailler, a droit à son salaire si les rapports de travail ont été conclus pour plus de trois mois. Pour bien comprendre le système institué par le législateur, il faut envisager les diverses situations susceptibles de se présenter dans la pratique et les conséquences qui en découlent quant au droit au salaire du travailleur empêché.
2.4.1 Lorsqu'un contrat a été conclu pour une durée déterminée égale ou inférieure à trois mois, le Tribunal fédéral a déjà jugé que, à défaut d'accord contraire, l'employeur n'est pas tenu de rémunérer son employé pendant son incapacité non fautive de travailler (ATF 126 III 75 consid. 2d et les nombreuses références doctrinales). Dans ce précédent, qui concernait une cantatrice russe engagée entre le 10 septembre 1996 et le 3 novembre 1996, répétitions incluses, pour chanter dans un opéra donné à Genève, la juridiction fédérale a expliqué que le législateur n'avait pas souhaité que l'employeur doive payer le salaire dans un cas où, du fait de la brièveté des relations de travail, ce dernier n'avait pratiquement reçu aucune prestation du travailleur empêché.
2.4.2 Si un contrat est conclu pour une durée déterminée supérieure à trois mois, il s'agit bien évidemment d'un contrat conclu pour plus de trois mois, ce qui signifie que le droit au salaire en cas d'empêchement non fautif de travailler prend naissance dès le début de l'engagement (AUBERT, op. cit., n. 10 ad art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO; JEAN-LOUIS DUC/OLIVIER SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, n. 21 ad art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 2 ad art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
/b CO p. 149; WYLER, op. cit., p. 152).
2.4.3 Si un contrat de durée indéterminée est conclu avec un délai de résiliation de plus de trois mois, les rapports de travail sont
BGE 131 III 623 S. 630

d'emblée passés pour une durée supérieure à trois mois. Il suit de là que le droit au salaire naît dès le jour de l'entrée en service (REHBINDER, op. cit., n. 17 ad art. 324a
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1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO, p. 339; STAEHELIN, op. cit., n. 34 ad art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO; AUBERT, op. cit., n. 10 ad art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO; BRÜHWILER, op. cit., n. 16 ad art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO; FRANK VISCHER, Der Arbeitsvertrag, 3e éd., Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/4, p. 130).
2.4.4 Un contrat de durée indéterminée prévoyant un délai de congé égal ou inférieur à trois mois doit-il être considéré comme un contrat conclu pour plus de trois mois au sens de l'art. 324a al. 1
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO? Il convient de procéder à l'interprétation de la norme susrappelée. Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n'est pas absolument clair, le juge recherchera la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales et de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (ATF 131 III 314 consid. 2.2; ATF 129 II 114 consid. 3.1 p. 118). Si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de choisir celle qui est conforme à la Constitution (ATF 130 II 65 consid. 4.2 p. 71). Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant une pluralité de méthodes, sans soumettre les différents éléments d'interprétation à un ordre de priorité (ATF 131 III 314 consid. 2.2 in fine et les références).
2.4.4.1 Le libellé du texte légal n'est pas très clair. Pour savoir si ledit contrat de durée indéterminée est conclu pour plus de trois mois au sens où l'entend l'art. 324a al. 1
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO, il n'est pas possible, à la seule lecture de cette disposition, de déterminer s'il faut seulement tenir compte de la volonté des parties le jour de la conclusion ou s'il convient de prendre en compte la durée déjà écoulée des rapports de travail au moment de l'empêchement et de l'additionner au délai de résiliation entrant en ligne de compte.
2.4.4.2 Dans son Message du 25 août 1967 concernant la révision des titres dixième et dixième bis du code des obligations (FF 1967 II p. 249 ss), le Conseil fédéral a déclaré que l'art. 324a al. 1
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO, en mettant sur le même pied les rapports de travail conclus pour plus de trois mois et ceux qui ont duré plus d'un trimestre, ne
BGE 131 III 623 S. 631

pourrait pas s'appliquer à des travailleurs que la nature de leurs rapports de service contraint à changer fréquemment d'emploi, à l'instar des musiciens (FF 1967 II p. 340). Lors des débats aux Chambres fédérales, le conseiller aux Etats Borel, rapporteur, a relevé que le délai de trois mois et un jour est la durée minimum qui donne droit à une prestation de salaire en cas d'empêchement au travail subséquent (BO 1970 CE p. 326). Il ressort donc des travaux préparatoires une volonté certaine de lier l'obligation pour l'employeur de verser le salaire au travailleur empêché à l'accomplissement par ce dernier des prestations de travail pendant une durée déterminée.
2.4.4.3 Cette conclusion n'est pas démentie si l'on met en regard de l'art. 324a al. 1
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO d'autres dispositions du titre dixième du code des obligations. Ainsi l'al. 2 de la norme précitée prévoit expressément que la durée de versement du salaire en cas d'empêchement non fautif du travailleur est proportionnelle au temps passé dans l'entreprise. De même, la période de protection au cours de laquelle l'employeur ne peut pas résilier le contrat de travail d'un employé en incapacité de travail causée par une maladie ou un accident augmente, par paliers, avec les années de service (cf. art. 336c al. 1 let. b
SR 220
OR Art. 336c
1    Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhält­nis nicht kündigen:
a  während die andere Partei schweizerischen obligatorischen Mili­tär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet, sowie, sofern die Dienstleistung mehr als elf199 Tage dauert, wäh­rend vier Wochen vorher und nachher;
b  während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeits­leistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab zweitem bis und mit fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem Dienstjahr während 180 Tagen;
c  während der Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Niederkunft einer Arbeitnehmerin;
cbis  vor dem Ende des verlängerten Mutterschaftsurlaubs nach Artikel 329f Absatz 2;
cter  solange der Anspruch auf Betreuungsurlaub nach Artikel 329i besteht, längstens aber während sechs Monaten ab dem Tag, an dem die Rahmenfrist zu laufen beginnt;
d  während der Arbeitnehmer mit Zustimmung des Arbeitgebers an einer von der zuständigen Bundesbehörde angeordneten Dienst­leistung für eine Hilfsaktion im Ausland teilnimmt.
2    Die Kündigung, die während einer der in Absatz 1 festgesetzten Sperrfristen erklärt wird, ist nichtig; ist dagegen die Kündigung vor Beginn einer solchen Frist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt.
3    Gilt für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Endtermin, wie das Ende eines Monats oder einer Arbeitswoche, und fällt dieser nicht mit dem Ende der fortgesetzten Kündigungsfrist zusammen, so ver­län­gert sich diese bis zum nächstfolgenden Endtermin.
CO).
2.4.4.4 La question évoquée au considérant 2.4.4 ci-dessus divise la doctrine en trois courants. L'opinion majoritaire admet qu'un contrat de travail conclu pour une durée indéterminée comportant un délai de résiliation inférieur ou égal à trois mois n'est pas d'entrée de jeu conclu pour une durée de plus de trois mois. Si un cas d'incapacité non fautive de travailler se présente avant que le contrat du salarié n'ait duré trois mois, ce dernier n'a pas droit au salaire. En d'autres termes, les trois premiers mois de travail constituent un délai de carence, le droit au salaire en cas d'empêchement de travailler ne naissant que le premier jour du quatrième mois (AUBERT, op. cit., n. 10 à 13 ad art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO; BRÜHWILER, op. cit., n. 15 ad art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO; FAVRE MOREILLON, op. cit., p. 38/39; GNAEGI, op. cit., p. 49 s., spéc. p. 51; STREIFF/VON Kaenel, op. cit., n. 2 ad art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
/b CO; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., n. 3187, p. 460/461; WYLER, op. cit., p. 152; CHRISTIAN FAVRE/CHARLES MUNOZ/ROLF A. TOBLER, Le contrat de travail, Lausanne 2001, n. 1.1 ad art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO). Un courant minoritaire est d'avis que doit être considéré comme conclu pour plus de trois mois le contrat de durée indéterminée,
BGE 131 III 623 S. 632

qui, compte tenu de la durée écoulée des rapports de service lors de la survenance de l'incapacité de travail et de la longueur du délai de congé ordinaire entrant en considération, ne peut être résilié que pour un terme tombant après que le travailleur a accompli trois mois de service (MANFRED REHBINDER/WOLFGANG PORTMANN, Commentaire bâlois, n. 8 ad art. 324a
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1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO; REHBINDER, op. cit., n. 17 ad art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO, p. 339/340; STAEHELIN, op. cit., n. 35 ad art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO; WOLFGANG PORTMANN, Individualarbeitsrecht, Zurich 2000, ch. 455, p. 110; peu clair: FRANK VISCHER, op. cit., p. 130 in medio et la note 44). Un avis isolé estime que les rapports de travail sont automatiquement conclus pour plus de trois mois dans chaque cas où les parties contractantes ont entendu se lier par un contrat d'une durée indéterminée (CHRISTIANE BRUNNER/JEAN-MICHEL BÜHLER/JEAN-BERNARD WAEBER/CHRISTIAN BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3e éd., n. 13 ad art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO).
2.4.4.5 L'avis isolé susmentionné ne convainc pas. La loi prévoit explicitement qu'un contrat de durée indéterminée, sauf accord contraire, peut être résilié par chacune des parties pendant le temps d'essai, soit le premier mois de travail, moyennant un délai de congé de sept jours (cf. art. 335b al. 1
SR 220
OR Art. 335b
1    Das Arbeitsverhältnis kann während der Probezeit jederzeit mit einer Kündigungsfrist von sieben Tagen gekündigt werden; als Probezeit gilt der erste Monat eines Arbeitsverhältnisses.
2    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag können abweichende Vereinbarungen getroffen werden; die Pro­be­zeit darf jedoch auf höchstens drei Monate verlängert wer­den.
3    Bei einer effektiven Verkürzung der Probezeit infolge Krankheit, Unfall oder Erfüllung einer nicht freiwillig übernommenen gesetz­lichen Pflicht erfolgt eine entsprechende Verlängerung der Probezeit.
CO). Et après le temps d'essai, il est possible de résilier le contrat de durée indéterminée pendant le deuxième mois de service moyennant le délai de congé d'un mois conformément à l'art. 335c al. 1
SR 220
OR Art. 335c
1    Das Arbeitsverhältnis kann im ersten Dienstjahr mit einer Kündi­gungsfrist von einem Monat, im zweiten bis und mit dem neunten Dienstjahr mit einer Frist von zwei Monaten und nachher mit einer Frist von drei Monaten je auf das Ende eines Monats gekündigt wer­den.
2    Diese Fristen dürfen durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsver­trag oder Gesamtarbeitsvertrag abgeändert werden; unter einen Monat dür­fen sie jedoch nur durch Gesamtarbeitsvertrag und nur für das er­ste Dienstjahr herabgesetzt werden.
3    Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und hat der Arbeitnehmer vor Ende des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf Vaterschaftsurlaub im Sinne von Artikel 329g, so wird die Kündigungsfrist um die noch nicht bezogenen Urlaubstage verlängert.180
CO. A considérer la précarité des relations contractuelles au cours des premières semaines de service, il n'est pas possible de présumer que tout contrat de durée indéterminée est conclu nécessairement pour plus de trois mois. L'opinion minoritaire, qui apparaît motivée par de louables considérations sociales, ne saurait être suivie. Elle s'écarte en effet du texte légal qui a érigé, comme condition d'application de l'art. 324a al. 1
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO, le fait que les parties aient voulu, le jour de la conclusion du contrat, qu'il dure plus de trois mois. La circonstance qu'il conviendrait également de prendre en compte, le cas échéant, la durée acquise de l'emploi lors de la survenance de l'empêchement et la durée du délai de congé ne trouve du reste aucune assise dans les travaux préparatoires. De plus, ce système n'est consacré par aucune autre norme des art. 319 ss
SR 220
OR Art. 319
1    Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird.
2    Als Einzelarbeitsvertrag gilt auch der Vertrag, durch den sich ein Arbeitnehmer zur regelmässigen Leistung von stunden-, halbtage- oder tageweiser Arbeit (Teilzeitarbeit) im Dienst des Arbeitgebers ver­pflichtet.
CO, en sorte qu'il semble étranger au droit suisse du travail. Il convient donc de se rallier à la doctrine majoritaire et d'admettre que si un contrat, comportant un délai de congé égal ou inférieur à
BGE 131 III 623 S. 633

trois mois, est conclu pour une durée indéterminée, le travailleur, devenu incapable de travailler sans faute de sa part au cours des trois premiers mois d'emploi, n'a pas droit au salaire, ce dernier ne naissant que le premier jour du quatrième mois des rapports de travail. Il n'en reste pas moins que l'on peut déplorer avec AUBERT (op. cit., n. 12 ad art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO) et BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ (op. cit., n. 13 ad art. 324a
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OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO) qu'il y ait une inégalité de traitement entre des situations très semblables, à savoir entre le salarié engagé par un contrat de quatre mois, qui bénéficie dès la prise d'emploi - certes pour un temps limité - de son salaire en cas d'incapacité de travail et celui engagé avec un contrat de durée indéterminée prévoyant un délai de congé inférieur à un trimestre, qui doit supporter un délai de carence de trois mois avant d'avoir droit à son salaire s'il est empêché de travailler sans faute pour une cause inhérente à sa personne. Toutefois, c'est là la volonté du législateur et le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer les lois fédérales (art. 191
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 191 Zugang zum Bundesgericht
1    Das Gesetz gewährleistet den Zugang zum Bundesgericht.
2    Für Streitigkeiten, die keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung betreffen, kann es eine Streitwertgrenze vorsehen.
3    Für bestimmte Sachgebiete kann das Gesetz den Zugang zum Bundesgericht aus­schliessen.
4    Für offensichtlich unbegründete Beschwerden kann das Gesetz ein vereinfachtes Verfahren vorsehen.
Cst.).
2.5 A considérer l'art. 5 du contrat liant les plaideurs, il reste à examiner si ceux-ci ont entendu, dans le cas présent, déroger au régime de base institué par l'art. 324a al. 1
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
à 3
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OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO en adoptant un régime conventionnel.
2.5.1 L'art. 324a al. 4
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO confère à l'employeur et au travailleur la faculté de déroger au régime de base susmentionné. Ainsi, il est possible, par accord écrit, contrat-type de travail ou convention collective, de prévoir des prestations qui ont une valeur globalement équivalente à celles découlant dudit régime de base (cf., sur cette notion d'équivalence, arrêt 4C.419/1993 du 17 novembre 1994, consid. 4, publié in SJ 1995 p. 784, et arrêt P.1523/1981 du 4 février 1982, publié in SJ 1982 p. 574).
La dérogation au régime de base doit être convenue en la forme écrite. Mais, comme les droits minimums du salarié sont en cause, le législateur n'a pas voulu que soit reconnue une convention stipulée sous n'importe quelle forme (AUBERT, op. cit., n. 53 ad art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO; STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n. 28 ad art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
/b CO). L'accord comportera donc clairement les points essentiels du régime conventionnel (pourcentage du salaire assuré, risques couverts, durée des prestations, modalité de financement des primes d'assurance, le cas échéant durée du délai de carence); il pourra toutefois

BGE 131 III 623 S. 634

renvoyer aux conditions générales de l'assurance ou à un autre document tenu à la disposition du travailleur (AUBERT, op. cit., n. 54 ad art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO; BRÜHWILER, op. cit., n. 23 ad art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO, p. 163/ 164; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, op. cit., n. 21 ad art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO; STREIFF/VON KAENEL, n. 28 ad art. 324 a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
/b CO; GNAEGI, op. cit., p. 104/105). En l'occurrence, l'art. 5 du contrat conclu le 1er novembre 2002 dispose simplement que la travailleuse devait être assurée contre les accidents, professionnels et non professionnels, "ainsi que sur la perte de gain accident et maladie, selon les lois régies par la LAA et LPP". Il est totalement exclu de voir dans le libellé d'une telle clause la description précise des prestations prévues par un régime conventionnel. En conséquence, aucun accord dérogatoire tel que l'entend l'art. 324a al. 4
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO n'a été conclu par les parties, faute pour elles d'avoir respecté les exigences de forme particulières admises en doctrine.
2.5.2 Les al. 1 et 3 de l'art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO sont des normes relativement impératives (art. 362
SR 220
OR Art. 362
1    Durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag darf von den folgenden Vorschriften nicht zuungunsten der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers abgewichen werden:229
2    Abreden sowie Bestimmungen von Normalarbeitsverträgen und Gesamtarbeitsverträgen, die von den vorstehend angeführten Vorschrif­ten zuungunsten des Arbeitnehmers abweichen, sind nichtig.
CO). L'art. 324a al. 2
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO prévoit que le délai pendant lequel l'employeur paie le salaire au travailleur empêché peut être prolongé notamment par un accord, par quoi il faut entendre un simple accord, même oral, soumis à aucune forme spéciale, dès l'instant où il s'agit d'une dérogation en faveur du travailleur expressément autorisée par le code des obligations (STAEHELIN, op. cit., n. 55 ad art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO; STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n. 35 ad art. 324 a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
/b CO; PORTMANN, op. cit., ch. 464, p. 112; AUBERT, op. cit., n. 51 ad art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, op. cit., n. 19 ad art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO). La doctrine récente déduit à juste titre de ce système qu'un régime conventionnel plus favorable, qui ne fait qu'étendre le droit au salaire, peut être convenu sans respecter une quelconque forme, c'est-à-dire par exemple par actes concluants. Il est ainsi permis d'assurer la couverture des empêchements de travailler survenant durant les trois premiers mois de travail, lorsque les rapports de travail ont été conclus pour moins de trois mois (STAEHELIN, op. cit., n. 55 ad art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO, p. 240; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, op. cit., n. 19 ad art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO; DUC/SUBILIA, op. cit., n. 24 ad art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO). En l'espèce, il a été retenu définitivement que la recourante n'a pas souscrit en faveur de l'intimée d'assurance couvrant la perte de gain en cas de maladie, comme elle s'était obligée à le faire à
BGE 131 III 623 S. 635

teneur de l'art. 5 du contrat passé entre les parties. Toutefois, la violation de cette obligation ne saurait porter préjudice à la demanderesse. En effet, l'attitude de l'employé, qui était susceptible de bonne foi d'admettre que l'employeur avait conclu une assurance couvrant l'incapacité en question, doit être protégée (WYLER, op. cit., p. 178; REHBINDER, op. cit., n. 31 ad art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO; GNAEGI, op. cit., p. 152). Or, il apparaît indubitablement qu'à la seule lecture de l'art. 5 de son contrat individuel de travail, l'intimée pouvait partir de l'idée que le risque maladie était couvert, selon le régime de base, dès son entrée en fonction. Il ne change rien à l'affaire que la clause en question se référait improprement à la LAA et à la LPP. Il n'a pas été constaté que la travailleuse disposât de connaissances juridiques susceptibles d'éveiller le doute dans son esprit quant à la couverture proposée. Au vu de ce qui précède, la demanderesse, qui était dans sa première année de service lorsqu'elle a été incapable de travailler, a droit à trois semaines de salaire (art. 324a al. 2
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
CO). Comme elle a été empêchée de travailler pour cause de maladie dès le 7 avril 2003, elle doit recevoir son salaire jusqu'au 30 avril 2003, compte tenu des jours fériés de la période pascale de l'année 2003. Il résulte de l'état de fait déterminant que la demanderesse a déjà perçu l'intégralité de sa rémunération pour le mois d'avril 2003. En revanche, elle ne peut élever aucune prétention de salaire en ce qui concerne le mois de mai 2003. La Cour d'appel a erré à ce propos. S'agissant du salaire de juin 2003, la recourante ne conteste plus en devoir le paiement intégral à l'intimée. La défenderesse, qui n'est titulaire d'aucune créance contre la demanderesse à opposer en compensation, doit ainsi lui verser la rémunération convenue pour ce mois, soit 7'000 fr., déduction devant être faite des charges sociales. Dans les conclusions de son mémoire de recours en réforme, la recourante s'est reconnue débitrice de sa partie adverse de 1'646 fr. 10 pour la rémunération échue entre le 1er avril et le 4 avril 2003. Le Tribunal fédéral, qui ne peut accorder plus que ce qui est demandé, est lié par cette conclusion (art. 55 al. 1 let. b
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
OJ; ne ultra petita). Partant, le moyen doit être partiellement admis, ce qui entraînera la réforme de l'arrêt déféré dans le sens qui précède.
Information de décision   •   DEFRITEN
Décision : 131 III 623
Date : 30. September 2005
Publié : 31. Dezember 2005
Tribunal : Bundesgericht
Statut : 131 III 623
Domaine : BGE - Zivilrecht
Regeste : Art. 324a OR. Lohnanspruch des Arbeitnehmers, der aus einem in seiner Person liegenden Grund ohne eigenes Verschulden an


Répertoire des lois
CO: 77 
SR 220
CO Art. 77
1    Lorsqu'une obligation doit être exécutée ou quelque autre acte juri­dique accompli à l'expiration d'un certain délai depuis la conclusion du contrat, l'échéance est réglée comme suit:
1  si le délai est fixé par jours, la dette est échue le dernier jour du délai, celui de la conclusion du contrat n'étant pas compté; s'il est de huit ou de quinze jours, il signifie non pas une ou deux semai­nes, mais huit ou quinze jours pleins;
2  si le délai est fixé par semaines, la dette est échue le jour qui, dans la dernière semaine, correspond par son nom au jour de la conclusion du contrat;
3  si le délai est fixé par mois ou par un laps de temps com­pre­nant plusieurs mois (année, semestre, trimestre), la dette est échue le jour qui, dans le dernier mois, correspond par son quantième au jour de la conclusion du contrat; s'il n'y a pas, dans le dernier mois, de jour correspondant l'obligation s'exé­cute le dernier jour dudit mois.
2    Ces règles sont également applicables si le délai court à partir d'une époque autre que celle de la conclusion du contrat.
3    Lorsqu'une obligation doit être exécutée au cours d'un certain laps de temps, le débiteur est tenu de s'acquitter avant l'expiration du délai fixé.
319 
SR 220
CO Art. 319
1    Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée détermi­née ou indéterminée, à travailler au service de l'em­ployeur et celui-ci à payer un sa­laire fixé d'après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche).
2    Est aussi réputé contrat individuel de travail le contrat par lequel un travailleur s'engage à travailler régulièrement au service de l'em­ployeur par heures, demi-jour­nées ou journées (travail à temps par­tiel).
324a 
SR 220
CO Art. 324a
1    Si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes in­hérentes à sa personne, telles que maladie, accident, accomplissement d'une obliga­tion légale ou d'une fonction publique, l'employeur lui verse le salaire pour un temps limité, y compris une indemnité équitable pour le salaire en nature perdu, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été con­clus pour plus de trois mois.
2    Sous réserve de délais plus longs fixés par accord, contrat-type de travail ou con­vention collective, l'employeur paie pendant la première année de service le salaire de trois semaines et, ensuite, le salaire pour une période plus longue fixée équitable­ment, compte tenu de la durée des rapports de travail et des circonstances particuliè­res.
3    En cas de grossesse de la travailleuse, l'employeur est tenu de lui verser le salaire dans la même mesure.119
4    Un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention col­lec­tive peut déro­ger aux présentes dispositions à condition d'accorder au travailleur des prestations au moins équivalentes.
324b 
SR 220
CO Art. 324b
1    Si le travailleur est assuré obligatoirement, en vertu d'une disposi­ti­on légale, contre les conséquences économiques d'un empêchement de travailler qui ne provient pas de sa faute mais est dû à des raisons inhérentes à sa personne, l'employeur ne doit pas le salaire lorsque les prestations d'assurance dues pour le temps limité couvrent les quatre cinquièmes au moins du salaire afférent à cette période.
2    Si les prestations d'assurance sont inférieures, l'employeur doit payer la différence entre celles-ci et les quatre cinquièmes du salaire.
3    Si les prestations d'assurance ne sont versées qu'après un délai d'at­tente, l'em­ployeur doit verser pendant cette période quatre cin­quièmes au moins du salaire.120
335b 
SR 220
CO Art. 335b
1    Pendant le temps d'essai, chacune des parties peut résilier le contrat de travail à tout moment moyennant un délai de congé de sept jours; est considéré comme temps d'essai le premier mois de travail.
2    Des dispositions différentes peuvent être prévues par accord écrit, contrat-type de travail ou convention collective; toutefois, le temps d'essai ne peut dépasser trois mois.
3    Lorsque, pendant le temps d'essai, le travail est interrompu par suite de maladie, d'accident ou d'accomplissement d'une obligation légale incombant au travailleur sans qu'il ait demandé de l'assumer, le temps d'essai est prolongé d'autant.
335c 
SR 220
CO Art. 335c
1    Le contrat peut être résilié pour la fin d'un mois moyennant un délai de congé d'un mois pendant la première année de service, de deux mois de la deuxième à la neuvième année de service, de trois mois ultérieure­ment.
2    Ces délais peuvent être modifiés par accord écrit, contrat-type de travail ou con­vention collective; des délais inférieurs à un mois ne peuvent toutefois être fixés que par convention collective et pour la première année de service.
3    Si l'employeur résilie le contrat de travail et que le travailleur bénéficie d'un congé de paternité au sens de l'art. 329g avant la fin du contrat de travail, le délai de congé est prolongé du nombre de jours de congé qui n'ont pas été pris.182
336c 
SR 220
CO Art. 336c
1    Après le temps d'essai, l'employeur ne peut pas résilier le contrat:
a  pendant que le travailleur accomplit un service obligatoire, mili­taire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédé­rale, ou encore pendant les quatre se­maines qui précédent et qui suivent ce service pour autant qu'il ait duré plus de onze201 jours;
b  pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d'une maladie ou d'un accident non imputables à la faute du tra­vailleur, et cela, durant 30 jours au cours de la première année de service, durant 90 jours de la deuxième à la cinquième année de service et durant 180 jours à partir de la sixième an­née de ser­vice;
c  pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui sui­vent l'accouche­ment;
cbis  avant le terme du congé de maternité prolongé conformément à l'art. 329f, al. 2;
cter  tant que dure le droit au congé de prise en charge visé à l'art. 329i, pour une période maximale de six mois à compter du jour où le délai-cadre commence à courir;
d  pendant que le travailleur participe, avec l'accord de l'em­ployeur, à un service d'aide à l'étranger ordonné par l'autorité fédérale.
2    Le congé donné pendant une des périodes prévues à l'alinéa précé­dent est nul; si le congé a été donné avant l'une de ces périodes et si le délai de congé n'a pas expiré avant cette période204, ce délai est sus­pen­du et ne continue à courir qu'après la fin de la période.
3    Lorsque les rapports de travail doivent cesser à un terme, tel que la fin d'un mois ou d'une semaine de travail, et que ce terme ne coïncide pas avec la fin du délai de congé qui a recommencé à courir, ce délai est prolongé jusqu'au prochain terme.
362
SR 220
CO Art. 362
1    Il ne peut pas être dérogé aux dispositions ci-après par accord, contrat-type de travail ou convention collective, au détriment de la travailleuse ou du travailleur:232
2    Les accords et les dispositions de contrats-types de travail et de con­ventions col­lectives qui dérogent aux dispositions susdites au détri­ment du travailleur, sont nuls.
Cst: 191
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 191 Accès au Tribunal fédéral
1    La loi garantit l'accès au Tribunal fédéral.
2    Elle peut prévoir une valeur litigieuse minimale pour les contestations qui ne portent pas sur une question juridique de principe.
3    Elle peut exclure l'accès au Tribunal fédéral dans des domaines déterminés.
4    Elle peut prévoir une procédure simplifiée pour les recours manifestement infondés.
OJ: 55  64
Répertoire ATF
126-III-75 • 129-II-114 • 130-II-65 • 131-III-314 • 131-III-623
Weitere Urteile ab 2000
4C.193/2005 • 4C.419/1993
Répertoire de mots-clés
Trié par fréquence ou alphabet
mois • droit au salaire • contrat de durée indéterminée • contrat de travail • incapacité de travail • perte de gain • durée indéterminée • doctrine • délai de résiliation • prise d'emploi • tribunal des prud'hommes • tribunal fédéral • contrat individuel de travail • code des obligations • travaux préparatoires • cas de maladie • empêchement non fautif • calcul • certificat médical • droit suisse
... Les montrer tous
FF
1967/II/249 • 1967/II/340
BO
1970 CE 326
SJ
1982 S.574 • 1995 S.784