BGE-131-III-623 - 2005-09-30 - BGE - Zivilrecht - Art. 324a OR. Lohnanspruch des Arbeitnehmers, der aus einem in seiner Person liegenden Grund ohne eigenes Verschulden...

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)

Art. 324b

Ist der Arbeitnehmer auf Grund gesetzlicher Vorschrift gegen die wirtschaftlichen Folgen unverschuldeter Arbeitsverhinderung aus Gründen, die in seiner Person liegen, obligatorisch versichert, so hat der Arbeitgeber den Lohn nicht zu entrichten, wenn die für die beschränkte Zeit geschuldeten Versicherungsleistungen mindestens vier Fünftel des darauf entfallenden Lohnes decken.

Sind die Versicherungsleistungen geringer, so hat der Arbeitgeber die Differenz zwischen diesen und vier Fünfteln des Lohnes zu entrichten.

Werden die Versicherungsleistungen erst nach einer Wartezeit gewährt, so hat der Arbeitgeber für diese Zeit mindestens vier Fünftel des Lohnes zu entrichten. [1]

[1] Eingefügt durch Anhang Ziff. 12 des Unfallversicherungsgesetzes vom 20. März 1981, in Kraft seit 1. Jan. 1984 (AS 1982 1676 1724Art. 1 Abs. 1; BBl 1976 III 141).

Urteilskopf

131 III 623

81. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile dans la cause X. Sàrl contre A. (recours en réforme) 4C.193/2005 du 30 septembre 2005

Regeste (de):

Art. 324a OR. Lohnanspruch des Arbeitnehmers, der aus einem in seiner Person liegenden Grund ohne eigenes Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert wird. Abweichung von dieser Regelung.

Die Dauer des Arbeitsverhältnisses von über drei Monaten, ab welcher der Lohnanspruch des Arbeitnehmers besteht, berechnet sich ab dem Tag der Arbeitsaufnahme (E. 2.3). Wird der Arbeitnehmer ohne Verschulden innert der ersten drei Monate an der Arbeitsleistung verhindert, so hat der Arbeitnehmer im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsvertrags, der eine Kündigungsfrist von drei oder weniger Monaten vorsieht, keinen Lohnanspruch vor dem ersten Tag des vierten Monats des Arbeitsverhältnisses; der Arbeitnehmer hat daher den Lohnausfall während der Karenzfrist von drei Monaten auf sich zu nehmen (E. 2.4). Form, die es gemäss Art. 324a Abs. 4 OR ermöglicht, von dieser Regelung abzuweichen (E. 2.5.1). Art. 324a Abs. 2 OR erlaubt es den Vertragsparteien, durch eine Vereinbarung, die keiner besonderen Form bedarf, dem Arbeitnehmer die Deckung des Lohnausfalls während der Karenzfrist zuzusichern (E. 2.5.2).

Regeste (fr):

Art. 324a CO. Droit au salaire du travailleur empêché de travailler sans faute de sa part pour une cause inhérente à sa personne. Dérogation au régime de base institué par cette norme.

La durée de plus de trois mois des rapports de travail qui conditionne le droit au salaire du travailleur empêché débute le jour de la prise d'emploi (consid. 2.3). Lorsqu'il a été engagé par un contrat de durée indéterminée prévoyant un délai de congé égal ou inférieur à trois mois et qu'il devient incapable de travailler sans faute de sa part au cours des trois premiers mois d'emploi, le travailleur, dans le régime de base, n'a pas droit à son salaire avant le premier jour du quatrième mois des relations de travail; dans cette situation, le travailleur doit donc supporter un délai de carence de trois mois (consid. 2.4). Forme par laquelle il est possible, en vertu de l'art. 324a al. 4 CO, de déroger au régime de base (consid. 2.5.1). L'art. 324a al. 2 CO permet aux parties contractantes d'assurer au travailleur, par un accord qui n'est soumis à aucune forme spéciale, la couverture des empêchements de travailler survenant pendant le délai de carence (consid. 2.5.2).

Regesto (it):

Art. 324a CO. Diritto al salario del lavoratore impedito di lavorare senza sua colpa, per un motivo inerente alla sua persona. Deroga al regime di base istituito da questa norma.

La durata del rapporto di lavoro superiore a tre mesi, requisito per il diritto al salario del lavoratore impedito, viene calcolata a partire dal giorno dell'effettiva entrata in servizio (consid. 2.3). Secondo il regime di base, il lavoratore che, dopo essere stato assunto mediante un contratto di durata indeterminata con un termine di disdetta di tre mesi o meno, diviene incapace al lavoro senza sua colpa durante i primi tre mesi di attività, non ha diritto al salario fino al primo giorno del quarto mese del rapporto di lavoro; in questo caso, il lavoratore deve dunque sopportare un periodo di carenza di tre mesi (consid. 2.4). Possibilità di derogare al regime di base in virtù dell'art. 324a cpv. 4 CO; forma dell'accordo (consid. 2.5.1). L'art. 324a cpv. 2 CO permette alle parti contraenti di assicurare al lavoratore, mediante un accordo che non è sottoposto ad alcuna forma speciale, la copertura degli impedimenti al lavoro che dovessero insorgere durante il periodo di carenza (consid. 2.5.2).

Sachverhalt ab Seite 624

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A.

A.a Par contrat de travail de durée indéterminée du 1er novembre 2002, X. Sàrl (la défenderesse), entreprise spécialisée dans la fabrication, le commerce et la distribution de matières premières dans l'industrie du textile, a engagé A. (la demanderesse) à partir du 3 mars 2003 en qualité d'agent commercial, moyennant un salaire mensuel brut de 7'000 fr., plus un treizième salaire dépendant de l'évolution du chiffre d'affaires. Si le contrat, à son art. 1er,

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instaurait un temps d'essai d'un mois, à savoir du 3 mars au 3 avril 2003, il ne réglait pas la question du délai de congé (art. 64 al. 2 OJ). A teneur de l'art. 5 de l'accord, la travailleuse devait être assurée "contre les accidents professionnels et non professionnels ainsi que sur la perte de gain accident et maladie, selon les lois régies par la LAA et LPP". Selon deux certificats médicaux établis les 7 avril et 5 mai 2003 par le Dr B., médecin traitant de la demanderesse, celle-ci a été totalement incapable de travailler pour cause d'accident dès le 7 avril 2003. Le praticien précité a dressé un troisième certificat médical le 6 juin 2003, dont il résulte que l'incapacité, imputée cette fois à une maladie, était prolongée jusqu'au 1er juin 2003. Il a été retenu que l'incapacité de travail a été provoquée par une douleur au niveau du dos qui est apparue lorsque la travailleuse s'est levée de son lit le 7 avril 2003; le diagnostic de déchirure musculaire dorso-lombaire a été posé.

A.b Le 7 mai 2003, la défenderesse a résilié le contrat de travail de la demanderesse pour le 30 juin 2003. En mai 2003, l'employeur a fait savoir à la travailleuse qu'il n'avait pas souscrit en sa faveur d'assurance couvrant la perte de gain en cas de maladie. La travailleuse a été libérée de l'obligation de travailler dès le 2 juin 2003. La défenderesse a payé à la demanderesse le salaire dû pour le mois d'avril 2003.

A.c Le 8 juillet 2003, A. a ouvert action devant le Tribunal des prud'hommes de Genève contre X. Sàrl, concluant au paiement de ses salaires de mai et juin 2003, par 14'000 fr., et d'une indemnité pour vacances non prises, par 2'232 fr. 40, plus intérêts. La défenderesse a conclu à libération.
Par décision du 19 août 2003, la compagnie d'assurances Y. a informé la demanderesse qu'elle refusait de prendre en charge le sinistre, au motif qu'il résultait d'une maladie et non d'un accident. Ce prononcé est entré en force, faute d'avoir été attaqué. Par jugement du 24 octobre 2003, le Tribunal des prud'hommes a alloué à la demanderesse 14'000 fr. à titre de salaires pour les mois de mai et juin 2003, plus 1'749 fr. 30 pour les vacances non

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prises. Saisi d'une demande en révision, le Tribunal des prud'hommes, par jugement du 28 juin 2004, a complété son premier jugement en condamnant la défenderesse à payer à la demanderesse le montant total précédemment accordé, soit 15'749 fr. 30, mais assorti d'intérêts moratoires au taux de 5 % l'an dès le 1er juillet 2003.

B. La défenderesse a formé un appel devant la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève. Admettant n'être redevable envers la demanderesse à titre de salaire que du montant brut de 1'646 fr. 10 pour la période du 1er avril au 4 avril 2003 ainsi que de la somme de 7'000 fr. pour le mois de juin 2003, et tenant compte que celle-ci avait déjà perçu 7'000 fr. pour le mois d'avril 2003, la défenderesse a invoqué la compensation et conclu à ce qu'il lui soit donné acte qu'elle s'engageait à verser à la travailleuse un reliquat de 1'646 fr. 10, sous déduction des charges sociales et légales usuelles, la demanderesse étant déboutée de toutes autres conclusions. Par arrêt du 28 avril 2005, la cour cantonale a confirmé le jugement du 24 octobre 2003, complété le 28 juin 2004 à l'issue de la procédure de révision. En substance, l'autorité cantonale a considéré que l'employeur, qui, comme la défenderesse, omet de souscrire une assurance pour le risque maladie ou accident au profit du travailleur, est responsable du dommage subi par ce dernier. Elle en a déduit que la défenderesse est redevable à tout le moins de la perte de gain de la demanderesse à concurrence du 80 % du salaire, sans qu'il faille déterminer si l'incapacité de travail était due à un accident ou à une maladie. Comme la cour cantonale n'a pu obtenir aucune information fiable lui permettant de déterminer le taux réel de la perte de gain assurée, elle a retenu que l'employeur devait la totalité du salaire convenu, et non pas seulement les 80 % de celui-ci, à savoir 14'000 fr. brut pour mai et juin 2003, étant précisé que le paiement du salaire de juin 2003 n'est plus contesté. Enfin, comme le délai de résiliation du contrat de la demanderesse n'a pas excédé en l'occurrence deux mois, la Cour d'appel a jugé que la travailleuse ne s'était pas trouvée en mesure de bénéficier de ses jours de vacances en nature, si bien que c'était à bon droit que le Tribunal des prud'hommes lui avait alloué 1'749 fr. 30 pour 5 jours de vacances non pris, correspondant à 8.33 % de 21'000 fr. (salaires de mars, avril et mai 2003).

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C. X. Sàrl exerce un recours en réforme contre l'arrêt cantonal. Elle requiert principalement qu'il lui soit donné acte qu'elle reconnaît devoir à son adverse partie la somme brute de 1'646 fr. 10, la demanderesse devant être déboutée de toutes autres ou contraires conclusions. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision. L'intimée propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt déféré.

Erwägungen

Extrait des considérants:

2.

2.1 A l'appui de son premier moyen, la recourante prétend que, dès l'instant où l'intimée a été victime d'une maladie et non d'un accident, la cour cantonale aurait dû faire application de l'art. 324a CO. Elle affirme que l'accord dérogatoire au régime de base institué par l'art. 324a al. 1 à 3 CO, accord qui était prévu à l'art. 5 du contrat de travail conclu par les parties, n'était pas valable, car il ne respectait pas l'exigence de la forme écrite de l'art. 324a al. 4 CO au sens où l'entend la doctrine.
A propos de l'application de l'art. 324a al. 1 CO, la recourante expose que, selon l'opinion majoritaire, un contrat conclu pour une durée indéterminée n'est pas un contrat devant durer plus d'un trimestre. Comme l'intimée n'avait travaillé qu'un peu plus d'un mois avant d'en être empêchée, la recourante est d'avis qu'elle n'avait pas droit à son salaire durant son incapacité du 7 avril au 1er juin 2003. La défenderesse déclare vouloir compenser le salaire qu'elle doit à la travailleuse pour le mois de juin 2003 avec le salaire qu'elle lui a versé en avril 2003. A supposer qu'il faille admettre que la demanderesse a été victime d'un accident, la défenderesse allègue que le droit au salaire de l'art. 324b CO est également soumis à l'exigence de la durée minimale des rapports de travail instituée par l'art. 324a al. 1 in fine CO.

2.2 A teneur de l'art. 324a CO, si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, telles que maladie, accident, accomplissement d'une obligation légale ou d'une fonction publique, l'employeur lui verse le salaire pour un temps limité, y compris une indemnité équitable pour le salaire en nature perdu, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois (al. 1); sous réserve de délais plus longs fixés par

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accord, contrat-type de travail ou convention collective, l'employeur paie pendant la première année de service le salaire de trois semaines et, ensuite, le salaire pour une période plus longue fixée équitablement, compte tenu de la durée des rapports de travail et des circonstances particulières (al. 2); en cas de grossesse et d'accouchement de la travailleuse, l'employeur a les mêmes obligations (al. 3). Ces normes instituent un régime légal de base, correspondant à un seuil minimal de protection auquel il n'est pas possible de déroger en défaveur du travailleur (RÉMY WYLER, Droit du travail, Berne 2002, p. 149; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., note introductive ad art. 324a CO, p. 143 in medio; MARIANNE FAVRE MOREILLON, Droit du travail, Bâle 2004, p. 37). Eu égard à la protection qu'elles confèrent, elles complètent le droit suisse des assurances sociales (cf. MANFRED REHBINDER, Commentaire bernois, n. 1 ad art. 324a CO; ADRIAN STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 2 ad art. 324a CO). La loi fédérale, dans le régime de base, subordonne à une durée minimale du contrat de travail le droit au salaire du travailleur en cas d'incapacité non fautive pour des causes inhérentes à sa personne. L'employeur ne doit ainsi verser le salaire, pour une période de temps déterminée, que dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus d'un trimestre ou ont été conclus pour plus d'un trimestre (art. 324a al. 1 in fine CO).

2.3 La durée de plus de trois mois des rapports de travail au sens de la disposition précitée correspond à la période pendant laquelle le travailleur exécute personnellement les services que l'employeur attend de lui. Autrement dit, elle débute le jour de la prise d'emploi. Partant, le droit au salaire ne naît que le lendemain du dernier jour du premier trimestre durant lequel le travailleur s'est trouvé au service de l'employeur. Pour calculer la durée de trois mois, il y a lieu, en application de l'art. 77 al. 1 ch. 3 CO, de rechercher, dans le troisième mois civil qui suit celui pendant lequel les rapports de travail ont débuté, le quantième correspondant au premier jour de travail (cf. sur tous ces points GABRIEL AUBERT, Commentaire romand, n. 5 et n. 6 ad art. 324a CO; WYLER, op. cit., p. 150; FAVRE MOREILLON, op. cit., p. 39; PHILIPPE GNAEGI, Le droit du travailleur au salaire en cas de maladie, thèse Neuchâtel 1995, p. 44/45).

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En l'espèce, la demanderesse, qui a été engagée par la défenderesse à compter du 3 mars 2003, est devenue totalement incapable de travailler dès le 7 avril 2003 en raison d'une atteinte à sa santé. Partant, l'incapacité de travail de l'intimée est survenue alors que son contrat individuel de travail n'avait duré que 5 semaines. La condition d'application de l'art. 324a al. 1 CO reposant sur la durée minimale des rapports de travail n'est donc pas remplie in casu. Ce point n'est d'ailleurs pas contesté.

2.4 Selon la seconde hypothèse visée à l'art. 324a al. 1 CO, le travailleur, en cas d'incapacité non fautive de travailler, a droit à son salaire si les rapports de travail ont été conclus pour plus de trois mois. Pour bien comprendre le système institué par le législateur, il faut envisager les diverses situations susceptibles de se présenter dans la pratique et les conséquences qui en découlent quant au droit au salaire du travailleur empêché.

2.4.1 Lorsqu'un contrat a été conclu pour une durée déterminée égale ou inférieure à trois mois, le Tribunal fédéral a déjà jugé que, à défaut d'accord contraire, l'employeur n'est pas tenu de rémunérer son employé pendant son incapacité non fautive de travailler (ATF 126 III 75 consid. 2d et les nombreuses références doctrinales). Dans ce précédent, qui concernait une cantatrice russe engagée entre le 10 septembre 1996 et le 3 novembre 1996, répétitions incluses, pour chanter dans un opéra donné à Genève, la juridiction fédérale a expliqué que le législateur n'avait pas souhaité que l'employeur doive payer le salaire dans un cas où, du fait de la brièveté des relations de travail, ce dernier n'avait pratiquement reçu aucune prestation du travailleur empêché.

2.4.2 Si un contrat est conclu pour une durée déterminée supérieure à trois mois, il s'agit bien évidemment d'un contrat conclu pour plus de trois mois, ce qui signifie que le droit au salaire en cas d'empêchement non fautif de travailler prend naissance dès le début de l'engagement (AUBERT, op. cit., n. 10 ad art. 324a CO; JEAN-LOUIS DUC/OLIVIER SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, n. 21 ad art. 324a CO; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 2 ad art. 324a /b CO p. 149; WYLER, op. cit., p. 152).

2.4.3 Si un contrat de durée indéterminée est conclu avec un délai de résiliation de plus de trois mois, les rapports de travail sont

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d'emblée passés pour une durée supérieure à trois mois. Il suit de là que le droit au salaire naît dès le jour de l'entrée en service (REHBINDER, op. cit., n. 17 ad art. 324a CO, p. 339; STAEHELIN, op. cit., n. 34 ad art. 324a CO; AUBERT, op. cit., n. 10 ad art. 324a CO; BRÜHWILER, op. cit., n. 16 ad art. 324a CO; FRANK VISCHER, Der Arbeitsvertrag, 3e éd., Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/4, p. 130).

2.4.4 Un contrat de durée indéterminée prévoyant un délai de congé égal ou inférieur à trois mois doit-il être considéré comme un contrat conclu pour plus de trois mois au sens de l'art. 324a al. 1 CO? Il convient de procéder à l'interprétation de la norme susrappelée. Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n'est pas absolument clair, le juge recherchera la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales et de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (ATF 131 III 314 consid. 2.2; ATF 129 II 114 consid. 3.1 p. 118). Si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de choisir celle qui est conforme à la Constitution (ATF 130 II 65 consid. 4.2 p. 71). Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant une pluralité de méthodes, sans soumettre les différents éléments d'interprétation à un ordre de priorité (ATF 131 III 314 consid. 2.2 in fine et les références).

2.4.4.1 Le libellé du texte légal n'est pas très clair. Pour savoir si ledit contrat de durée indéterminée est conclu pour plus de trois mois au sens où l'entend l'art. 324a al. 1 CO, il n'est pas possible, à la seule lecture de cette disposition, de déterminer s'il faut seulement tenir compte de la volonté des parties le jour de la conclusion ou s'il convient de prendre en compte la durée déjà écoulée des rapports de travail au moment de l'empêchement et de l'additionner au délai de résiliation entrant en ligne de compte.

2.4.4.2 Dans son Message du 25 août 1967 concernant la révision des titres dixième et dixième bis du code des obligations (FF 1967 II p. 249 ss), le Conseil fédéral a déclaré que l'art. 324a al. 1 CO, en mettant sur le même pied les rapports de travail conclus pour plus de trois mois et ceux qui ont duré plus d'un trimestre, ne

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pourrait pas s'appliquer à des travailleurs que la nature de leurs rapports de service contraint à changer fréquemment d'emploi, à l'instar des musiciens (FF 1967 II p. 340). Lors des débats aux Chambres fédérales, le conseiller aux Etats Borel, rapporteur, a relevé que le délai de trois mois et un jour est la durée minimum qui donne droit à une prestation de salaire en cas d'empêchement au travail subséquent (BO 1970 CE p. 326). Il ressort donc des travaux préparatoires une volonté certaine de lier l'obligation pour l'employeur de verser le salaire au travailleur empêché à l'accomplissement par ce dernier des prestations de travail pendant une durée déterminée.

2.4.4.3 Cette conclusion n'est pas démentie si l'on met en regard de l'art. 324a al. 1 CO d'autres dispositions du titre dixième du code des obligations. Ainsi l'al. 2 de la norme précitée prévoit expressément que la durée de versement du salaire en cas d'empêchement non fautif du travailleur est proportionnelle au temps passé dans l'entreprise. De même, la période de protection au cours de laquelle l'employeur ne peut pas résilier le contrat de travail d'un employé en incapacité de travail causée par une maladie ou un accident augmente, par paliers, avec les années de service (cf. art. 336c al. 1 let. b CO).

2.4.4.4 La question évoquée au considérant 2.4.4 ci-dessus divise la doctrine en trois courants. L'opinion majoritaire admet qu'un contrat de travail conclu pour une durée indéterminée comportant un délai de résiliation inférieur ou égal à trois mois n'est pas d'entrée de jeu conclu pour une durée de plus de trois mois. Si un cas d'incapacité non fautive de travailler se présente avant que le contrat du salarié n'ait duré trois mois, ce dernier n'a pas droit au salaire. En d'autres termes, les trois premiers mois de travail constituent un délai de carence, le droit au salaire en cas d'empêchement de travailler ne naissant que le premier jour du quatrième mois (AUBERT, op. cit., n. 10 à 13 ad art. 324a CO; BRÜHWILER, op. cit., n. 15 ad art. 324a CO; FAVRE MOREILLON, op. cit., p. 38/39; GNAEGI, op. cit., p. 49 s., spéc. p. 51; STREIFF/VON Kaenel, op. cit., n. 2 ad art. 324a /b CO; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., n. 3187, p. 460/461; WYLER, op. cit., p. 152; CHRISTIAN FAVRE/CHARLES MUNOZ/ROLF A. TOBLER, Le contrat de travail, Lausanne 2001, n. 1.1 ad art. 324a CO). Un courant minoritaire est d'avis que doit être considéré comme conclu pour plus de trois mois le contrat de durée indéterminée,

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qui, compte tenu de la durée écoulée des rapports de service lors de la survenance de l'incapacité de travail et de la longueur du délai de congé ordinaire entrant en considération, ne peut être résilié que pour un terme tombant après que le travailleur a accompli trois mois de service (MANFRED REHBINDER/WOLFGANG PORTMANN, Commentaire bâlois, n. 8 ad art. 324a CO; REHBINDER, op. cit., n. 17 ad art. 324a CO, p. 339/340; STAEHELIN, op. cit., n. 35 ad art. 324a CO; WOLFGANG PORTMANN, Individualarbeitsrecht, Zurich 2000, ch. 455, p. 110; peu clair: FRANK VISCHER, op. cit., p. 130 in medio et la note 44). Un avis isolé estime que les rapports de travail sont automatiquement conclus pour plus de trois mois dans chaque cas où les parties contractantes ont entendu se lier par un contrat d'une durée indéterminée (CHRISTIANE BRUNNER/JEAN-MICHEL BÜHLER/JEAN-BERNARD WAEBER/CHRISTIAN BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3e éd., n. 13 ad art. 324a CO).

2.4.4.5 L'avis isolé susmentionné ne convainc pas. La loi prévoit explicitement qu'un contrat de durée indéterminée, sauf accord contraire, peut être résilié par chacune des parties pendant le temps d'essai, soit le premier mois de travail, moyennant un délai de congé de sept jours (cf. art. 335b al. 1 CO). Et après le temps d'essai, il est possible de résilier le contrat de durée indéterminée pendant le deuxième mois de service moyennant le délai de congé d'un mois conformément à l'art. 335c al. 1 CO. A considérer la précarité des relations contractuelles au cours des premières semaines de service, il n'est pas possible de présumer que tout contrat de durée indéterminée est conclu nécessairement pour plus de trois mois. L'opinion minoritaire, qui apparaît motivée par de louables considérations sociales, ne saurait être suivie. Elle s'écarte en effet du texte légal qui a érigé, comme condition d'application de l'art. 324a al. 1 CO, le fait que les parties aient voulu, le jour de la conclusion du contrat, qu'il dure plus de trois mois. La circonstance qu'il conviendrait également de prendre en compte, le cas échéant, la durée acquise de l'emploi lors de la survenance de l'empêchement et la durée du délai de congé ne trouve du reste aucune assise dans les travaux préparatoires. De plus, ce système n'est consacré par aucune autre norme des art. 319 ss CO, en sorte qu'il semble étranger au droit suisse du travail. Il convient donc de se rallier à la doctrine majoritaire et d'admettre que si un contrat, comportant un délai de congé égal ou inférieur à

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trois mois, est conclu pour une durée indéterminée, le travailleur, devenu incapable de travailler sans faute de sa part au cours des trois premiers mois d'emploi, n'a pas droit au salaire, ce dernier ne naissant que le premier jour du quatrième mois des rapports de travail. Il n'en reste pas moins que l'on peut déplorer avec AUBERT (op. cit., n. 12 ad art. 324a CO) et BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ (op. cit., n. 13 ad art. 324a CO) qu'il y ait une inégalité de traitement entre des situations très semblables, à savoir entre le salarié engagé par un contrat de quatre mois, qui bénéficie dès la prise d'emploi - certes pour un temps limité - de son salaire en cas d'incapacité de travail et celui engagé avec un contrat de durée indéterminée prévoyant un délai de congé inférieur à un trimestre, qui doit supporter un délai de carence de trois mois avant d'avoir droit à son salaire s'il est empêché de travailler sans faute pour une cause inhérente à sa personne. Toutefois, c'est là la volonté du législateur et le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer les lois fédérales (art. 191 Cst.).

2.5 A considérer l'art. 5 du contrat liant les plaideurs, il reste à examiner si ceux-ci ont entendu, dans le cas présent, déroger au régime de base institué par l'art. 324a al. 1 à 3 CO en adoptant un régime conventionnel.

2.5.1 L'art. 324a al. 4 CO confère à l'employeur et au travailleur la faculté de déroger au régime de base susmentionné. Ainsi, il est possible, par accord écrit, contrat-type de travail ou convention collective, de prévoir des prestations qui ont une valeur globalement équivalente à celles découlant dudit régime de base (cf., sur cette notion d'équivalence, arrêt 4C.419/1993 du 17 novembre 1994, consid. 4, publié in SJ 1995 p. 784, et arrêt P.1523/1981 du 4 février 1982, publié in SJ 1982 p. 574).
La dérogation au régime de base doit être convenue en la forme écrite. Mais, comme les droits minimums du salarié sont en cause, le législateur n'a pas voulu que soit reconnue une convention stipulée sous n'importe quelle forme (AUBERT, op. cit., n. 53 ad art. 324a CO; STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n. 28 ad art. 324a /b CO). L'accord comportera donc clairement les points essentiels du régime conventionnel (pourcentage du salaire assuré, risques couverts, durée des prestations, modalité de financement des primes d'assurance, le cas échéant durée du délai de carence); il pourra toutefois

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renvoyer aux conditions générales de l'assurance ou à un autre document tenu à la disposition du travailleur (AUBERT, op. cit., n. 54 ad art. 324a CO; BRÜHWILER, op. cit., n. 23 ad art. 324a CO, p. 163/ 164; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, op. cit., n. 21 ad art. 324a CO; STREIFF/VON KAENEL, n. 28 ad art. 324 a /b CO; GNAEGI, op. cit., p. 104/105). En l'occurrence, l'art. 5 du contrat conclu le 1er novembre 2002 dispose simplement que la travailleuse devait être assurée contre les accidents, professionnels et non professionnels, "ainsi que sur la perte de gain accident et maladie, selon les lois régies par la LAA et LPP". Il est totalement exclu de voir dans le libellé d'une telle clause la description précise des prestations prévues par un régime conventionnel. En conséquence, aucun accord dérogatoire tel que l'entend l'art. 324a al. 4 CO n'a été conclu par les parties, faute pour elles d'avoir respecté les exigences de forme particulières admises en doctrine.

2.5.2 Les al. 1 et 3 de l'art. 324a CO sont des normes relativement impératives (art. 362 CO). L'art. 324a al. 2 CO prévoit que le délai pendant lequel l'employeur paie le salaire au travailleur empêché peut être prolongé notamment par un accord, par quoi il faut entendre un simple accord, même oral, soumis à aucune forme spéciale, dès l'instant où il s'agit d'une dérogation en faveur du travailleur expressément autorisée par le code des obligations (STAEHELIN, op. cit., n. 55 ad art. 324a CO; STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n. 35 ad art. 324 a /b CO; PORTMANN, op. cit., ch. 464, p. 112; AUBERT, op. cit., n. 51 ad art. 324a CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, op. cit., n. 19 ad art. 324a CO). La doctrine récente déduit à juste titre de ce système qu'un régime conventionnel plus favorable, qui ne fait qu'étendre le droit au salaire, peut être convenu sans respecter une quelconque forme, c'est-à-dire par exemple par actes concluants. Il est ainsi permis d'assurer la couverture des empêchements de travailler survenant durant les trois premiers mois de travail, lorsque les rapports de travail ont été conclus pour moins de trois mois (STAEHELIN, op. cit., n. 55 ad art. 324a CO, p. 240; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, op. cit., n. 19 ad art. 324a CO; DUC/SUBILIA, op. cit., n. 24 ad art. 324a CO). En l'espèce, il a été retenu définitivement que la recourante n'a pas souscrit en faveur de l'intimée d'assurance couvrant la perte de gain en cas de maladie, comme elle s'était obligée à le faire à

BGE 131 III 623 S. 635

teneur de l'art. 5 du contrat passé entre les parties. Toutefois, la violation de cette obligation ne saurait porter préjudice à la demanderesse. En effet, l'attitude de l'employé, qui était susceptible de bonne foi d'admettre que l'employeur avait conclu une assurance couvrant l'incapacité en question, doit être protégée (WYLER, op. cit., p. 178; REHBINDER, op. cit., n. 31 ad art. 324a CO; GNAEGI, op. cit., p. 152). Or, il apparaît indubitablement qu'à la seule lecture de l'art. 5 de son contrat individuel de travail, l'intimée pouvait partir de l'idée que le risque maladie était couvert, selon le régime de base, dès son entrée en fonction. Il ne change rien à l'affaire que la clause en question se référait improprement à la LAA et à la LPP. Il n'a pas été constaté que la travailleuse disposât de connaissances juridiques susceptibles d'éveiller le doute dans son esprit quant à la couverture proposée. Au vu de ce qui précède, la demanderesse, qui était dans sa première année de service lorsqu'elle a été incapable de travailler, a droit à trois semaines de salaire (art. 324a al. 2 CO). Comme elle a été empêchée de travailler pour cause de maladie dès le 7 avril 2003, elle doit recevoir son salaire jusqu'au 30 avril 2003, compte tenu des jours fériés de la période pascale de l'année 2003. Il résulte de l'état de fait déterminant que la demanderesse a déjà perçu l'intégralité de sa rémunération pour le mois d'avril 2003. En revanche, elle ne peut élever aucune prétention de salaire en ce qui concerne le mois de mai 2003. La Cour d'appel a erré à ce propos. S'agissant du salaire de juin 2003, la recourante ne conteste plus en devoir le paiement intégral à l'intimée. La défenderesse, qui n'est titulaire d'aucune créance contre la demanderesse à opposer en compensation, doit ainsi lui verser la rémunération convenue pour ce mois, soit 7'000 fr., déduction devant être faite des charges sociales. Dans les conclusions de son mémoire de recours en réforme, la recourante s'est reconnue débitrice de sa partie adverse de 1'646 fr. 10 pour la rémunération échue entre le 1er avril et le 4 avril 2003. Le Tribunal fédéral, qui ne peut accorder plus que ce qui est demandé, est lié par cette conclusion (art. 55 al. 1 let. b OJ; ne ultra petita). Partant, le moyen doit être partiellement admis, ce qui entraînera la réforme de l'arrêt déféré dans le sens qui précède.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 324a
	1.	Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Ausübung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine beschränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Vergütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen ist.
	2.	Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im ersten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine angemessene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsverhältnisses und den besonderen Umständen.
	3.	Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten. [1]
	4.	Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abweichende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer mindestens gleichwertig ist.

[1] Fassung gemäss Anhang Ziff. 1 des BG vom 3. Okt. 2003, in Kraft seit 1. Juli 2005 (AS 2005 1429; BBl 2002 7522, 2003 1112 2923).

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 324a
	1.	Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Ausübung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine beschränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Vergütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen ist.
	2.	Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im ersten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine angemessene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsverhältnisses und den besonderen Umständen.
	3.	Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten. [1]
	4.	Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abweichende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer mindestens gleichwertig ist.

[1] Fassung gemäss Anhang Ziff. 1 des BG vom 3. Okt. 2003, in Kraft seit 1. Juli 2005 (AS 2005 1429; BBl 2002 7522, 2003 1112 2923).

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 324a
	1.	Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Ausübung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine beschränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Vergütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen ist.
	2.	Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im ersten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine angemessene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsverhältnisses und den besonderen Umständen.
	3.	Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten. [1]
	4.	Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abweichende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer mindestens gleichwertig ist.

[1] Fassung gemäss Anhang Ziff. 1 des BG vom 3. Okt. 2003, in Kraft seit 1. Juli 2005 (AS 2005 1429; BBl 2002 7522, 2003 1112 2923).

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 324a
	1.	Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Ausübung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine beschränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Vergütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen ist.
	2.	Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im ersten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine angemessene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsverhältnisses und den besonderen Umständen.
	3.	Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten. [1]
	4.	Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abweichende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer mindestens gleichwertig ist.

[1] Fassung gemäss Anhang Ziff. 1 des BG vom 3. Okt. 2003, in Kraft seit 1. Juli 2005 (AS 2005 1429; BBl 2002 7522, 2003 1112 2923).

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 324a
	1.	Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Ausübung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine beschränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Vergütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen ist.
	2.	Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im ersten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine angemessene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsverhältnisses und den besonderen Umständen.
	3.	Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten. [1]
	4.	Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abweichende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer mindestens gleichwertig ist.

[1] Fassung gemäss Anhang Ziff. 1 des BG vom 3. Okt. 2003, in Kraft seit 1. Juli 2005 (AS 2005 1429; BBl 2002 7522, 2003 1112 2923).

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 77
	1.	Soll die Erfüllung einer Verbindlichkeit oder eine andere Rechtshandlung mit dem Ablaufe einer bestimmten Frist nach Abschluss des Vertrages erfolgen, so fällt ihr Zeitpunkt:Der Ausdruck «halber Monat» wird einem Zeitraume von 15 Tagen gleichgeachtet, die, wenn eine Frist auf einen oder mehrere Monate und einen halben Monat lautet, zuletzt zu zählen sind.
		1.	wenn die Frist nach Tagen bestimmt ist, auf den letzten Tag der Frist, wobei der Tag, an dem der Vertrag geschlossen wurde, nicht mitgerechnet und, wenn die Frist auf acht oder 15 Tage lautet, nicht die Zeit von einer oder zwei Wochen verstanden wird, sondern volle acht oder 15 Tage;
		2.	wenn die Frist nach Wochen bestimmt ist, auf denjenigen Tag der letzten Woche, der durch seinen Namen dem Tage des Vertragsabschlusses entspricht;
		3.	wenn die Frist nach Monaten oder einem mehrere Monate umfassenden Zeitraume (Jahr, halbes Jahr, Vierteljahr) bestimmt ist, auf denjenigen Tag des letzten Monates, der durch seine Zahl dem Tage des Vertragsabschlusses entspricht, und, wenn dieser Tag in dem letzten Monate fehlt, auf den letzten Tag dieses Monates.
	2.	In gleicher Weise wird die Frist auch dann berechnet, wenn sie nicht von dem Tage des Vertragsabschlusses, sondern von einem andern Zeitpunkte an zu laufen hat.
	3.	Soll die Erfüllung innerhalb einer bestimmten Frist geschehen, so muss sie vor deren Ablauf erfolgen.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 336c [1]
	1.	Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen:
		a. [2]	während die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet, sowie, sofern die Dienstleistung mehr als elf [3] Tage dauert, während vier Wochen vorher und nachher;
		b.	während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab zweitem bis und mit fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem Dienstjahr während 180 Tagen;
		c.	während der Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Niederkunft einer Arbeitnehmerin;
		cbis. [4]	vor dem Ende des verlängerten Mutterschaftsurlaubs nach Artikel 329f Absatz 2;
		cquater. [6]	solange der Anspruch auf Betreuungsurlaub nach Artikel 329i besteht, längstens aber während sechs Monaten ab dem Tag, an dem die Rahmenfrist zu laufen beginnt;
		cquinquies. [7]	während des Urlaubs nach Artikel 329gbis;
		cter. [5]	zwischen dem Beginn des Urlaubs nach Artikel 329f Absatz 3 und dem letzten bezogenen Urlaubstag, längstens aber während drei Monaten ab dem Ende der Sperrfrist nach Buchstabe c;
		d.	während der Arbeitnehmer mit Zustimmung des Arbeitgebers an einer von der zuständigen Bundesbehörde angeordneten Dienstleistung für eine Hilfsaktion im Ausland teilnimmt.
	2.	Die Kündigung, die während einer der in Absatz 1 festgesetzten Sperrfristen erklärt wird, ist nichtig; ist dagegen die Kündigung vor Beginn einer solchen Frist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt.
	3.	Gilt für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Endtermin, wie das Ende eines Monats oder einer Arbeitswoche, und fällt dieser nicht mit dem Ende der fortgesetzten Kündigungsfrist zusammen, so verlängert sich diese bis zum nächstfolgenden Endtermin.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 18. März 1988, in Kraft seit 1. Jan. 1989 (AS 1988 1472; BBl 1984 II 551). [2] Fassung gemäss Anhang Ziff. 3 des Zivildienstgesetzes vom 6. Okt. 1995, in Kraft seit 1. Okt. 1996 (AS 1996 1445; BBl 1994 III 1609). [3] Berichtigt von der Redaktionskommission der BVers (Art. 33 GVG - AS 1974 1051). [4] Eingefügt durch Ziff. II des BG vom 18. Dez. 2020, in Kraft seit 1. Juli 2021 (AS 2021 288; BBl 2019 141). [5] Eingefügt durch Anhang Ziff. 1 des BG vom 17. März 2023 (Taggelder für den hinterlassenen Elternteil), in Kraft seit 1. Jan. 2024 (AS 2023 680; BBl 2022 2515, 2742). [6] Ursprünglich: Bst. cbis, dann cter. Eingefügt durch Ziff. II 1 des BG vom 20. Dez. 2019 über die Verbesserung der Vereinbarkeit von Erwerbstätigkeit und Angehörigenbetreuung, in Kraft seit 1. Juli 2021 (AS 2020 4525; BBl 2019 4103). [7] Eingefügt durch Anhang Ziff. 1 des BG vom 17. März 2023 (Taggelder für den hinterlassenen Elternteil), in Kraft seit 1. Jan. 2024 (AS 2023 680; BBl 2022 2515, 2742).

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 319
	1.	Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird.
	2.	Als Einzelarbeitsvertrag gilt auch der Vertrag, durch den sich ein Arbeitnehmer zur regelmässigen Leistung von stunden-, halbtage- oder tageweiser Arbeit (Teilzeitarbeit) im Dienst des Arbeitgebers verpflichtet.