Urteilskopf

127 IV 27

4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. Januar 2001 i.S. X. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)
Regeste (de):

Regeste (fr):

Regesto (it):


Sachverhalt ab Seite 28

BGE 127 IV 27 S. 28

A.- X. heiratete im Jahre 1988 Y., der damals jugoslawischer Staatsbürger war und heute kroatischer Staatsangehöriger ist. Im Jahre 1993 verliess Y. die Schweiz, da er hier wegen des Vorwurfs des Betrugs im Fahndungsregister zur Verhaftung ausgeschrieben war. Mit dieser tatsächlichen Aufgabe des Aufenthalts in der Schweiz erlosch seine Aufenthaltsbewilligung. Y. kehrte im Frühjahr 1994 in die Schweiz zurück. Seither lebte er - mit einigen Unterbrüchen - zusammen mit seiner Gattin X. in einer Wohnung in Bern. Er unterliess es, sich nach seiner Rückkehr in die Schweiz zur Regelung der Bedingungen seiner Anwesenheit bei der Fremdenpolizeibehörde zu melden. Er wurde am 9. September 1999 von der Stadtpolizei Bern angehalten. X. wird zur Last gelegt, sie habe in der Schweiz von Frühjahr 1994 bis zum 9. September 1999 ihrem wegen des Vorwurfs des Betrugs zur Verhaftung ausgeschriebenen Ehemann in Kenntnis dieses Umstandes Unterkunft gewährt und es unterlassen, ihren Gatten, der, wie sie gewusst habe, über keine gültige Aufenthaltsbewilligung (mehr) verfügt habe, bei der Ortspolizei zu melden.
B.- Der Gerichtspräsident 14 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen sprach X. am 3. Februar 2000 der Begünstigung sowie der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer durch Beihilfe zu illegalem Aufenthalt schuldig und verurteilte sie zu einer Gefängnisstrafe von 45 Tagen, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren. Das Obergericht des Kantons Bern sprach X. am 26. Mai 2000 von der Anschuldigung der Begünstigung (in Anwendung von Art. 305 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 305 - 1 Wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Artikeln 59-61, 63 und 64 vorgesehenen Massnahmen entzieht,417 wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
1    Wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Artikeln 59-61, 63 und 64 vorgesehenen Massnahmen entzieht,417 wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
1bis    Ebenso wird bestraft, wer jemanden, der im Ausland wegen eines Verbrechens nach Artikel 101 verfolgt wird oder verurteilt wurde, der dortigen Strafverfolgung oder dem dortigen Vollzug einer Freiheitsstrafe oder einer Massnahme im Sinne der Artikel 59-61, 63 oder 64 entzieht.418
2    Begünstigt der Täter seine Angehörigen oder jemand anderen, zu dem er in so nahen persönlichen Beziehungen steht, dass sein Verhalten entschuldbar ist, so bleibt er straflos.419
StGB) frei. Es verurteilte sie wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der
BGE 127 IV 27 S. 29

Ausländer (ANAG; SR 142.20) durch Erleichtern des rechtswidrigen Verweilens im Lande (unter Zubilligung achtenswerter Beweggründe) zu einer Haftstrafe von zehn Tagen, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut

Erwägungen

aus folgenden Erwägungen:

1. a) Der Ausländer ist zur Anwesenheit auf Schweizer Boden berechtigt, wenn er eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt oder wenn er nach dem Gesetz keiner solchen bedarf (Art. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 305 - 1 Wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Artikeln 59-61, 63 und 64 vorgesehenen Massnahmen entzieht,417 wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
1    Wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Artikeln 59-61, 63 und 64 vorgesehenen Massnahmen entzieht,417 wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
1bis    Ebenso wird bestraft, wer jemanden, der im Ausland wegen eines Verbrechens nach Artikel 101 verfolgt wird oder verurteilt wurde, der dortigen Strafverfolgung oder dem dortigen Vollzug einer Freiheitsstrafe oder einer Massnahme im Sinne der Artikel 59-61, 63 oder 64 entzieht.418
2    Begünstigt der Täter seine Angehörigen oder jemand anderen, zu dem er in so nahen persönlichen Beziehungen steht, dass sein Verhalten entschuldbar ist, so bleibt er straflos.419
ANAG). Der Ausländer hat sich vor Ablauf des dritten Monats seiner Anwesenheit in der Schweiz bei der Fremdenpolizeibehörde des Aufenthaltsortes zur Regelung der Bedingungen seiner Anwesenheit anzumelden. Ausländer, die zur Übersiedlung oder zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit eingereist sind, haben diese Anmeldung binnen acht Tagen, auf jeden Fall jedoch vor Antritt einer Stelle, vorzunehmen (Art. 2 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 305 - 1 Wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Artikeln 59-61, 63 und 64 vorgesehenen Massnahmen entzieht,417 wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
1    Wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Artikeln 59-61, 63 und 64 vorgesehenen Massnahmen entzieht,417 wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
1bis    Ebenso wird bestraft, wer jemanden, der im Ausland wegen eines Verbrechens nach Artikel 101 verfolgt wird oder verurteilt wurde, der dortigen Strafverfolgung oder dem dortigen Vollzug einer Freiheitsstrafe oder einer Massnahme im Sinne der Artikel 59-61, 63 oder 64 entzieht.418
2    Begünstigt der Täter seine Angehörigen oder jemand anderen, zu dem er in so nahen persönlichen Beziehungen steht, dass sein Verhalten entschuldbar ist, so bleibt er straflos.419
ANAG). Wer einen Ausländer gegen Entgelt beherbergt, hat diesen sofort bei der Ortspolizei zu melden. Wer einen Ausländer ohne Entgelt beherbergt, untersteht dieser Meldepflicht erst, wenn er dem Ausländer länger als einen Monat Unterkunft gewährt; vorbehalten bleiben strengere kantonale Vorschriften (Art. 2 Abs. 2 ANAG). Diese gesetzliche Anmelde- beziehungsweise Meldepflicht wird in der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer konkretisiert. Danach unterliegt der Ausländer der Anmeldepflicht, der Gastgeber der Meldepflicht; die Erfüllung der einen befreit nicht von der andern. Gastgeber ist, wer einer Person, die nicht in seinem Dienst steht, Unterkunft gewährt. Wer dies gegen Entgelt tut, ist zur Meldung aller Ausländer verpflichtet, wer es ohne Entgelt tut, braucht die in der Schweiz niedergelassenen Ausländer nicht zu melden, sofern nicht strengere kantonale Vorschriften bestehen. Der Ausländer ist verpflichtet, dem Gastgeber zuhanden der Behörde die für die Meldung erforderlichen Angaben wahrheitsgetreu zu machen (Art. 2 Abs. 1
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StGB Art. 305 - 1 Wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Artikeln 59-61, 63 und 64 vorgesehenen Massnahmen entzieht,417 wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
1    Wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Artikeln 59-61, 63 und 64 vorgesehenen Massnahmen entzieht,417 wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
1bis    Ebenso wird bestraft, wer jemanden, der im Ausland wegen eines Verbrechens nach Artikel 101 verfolgt wird oder verurteilt wurde, der dortigen Strafverfolgung oder dem dortigen Vollzug einer Freiheitsstrafe oder einer Massnahme im Sinne der Artikel 59-61, 63 oder 64 entzieht.418
2    Begünstigt der Täter seine Angehörigen oder jemand anderen, zu dem er in so nahen persönlichen Beziehungen steht, dass sein Verhalten entschuldbar ist, so bleibt er straflos.419
der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142.201]). Die Anmelde- und die Meldepflicht sind, nach der Einreise, auch dann zu erfüllen, wenn der Ausländer vom Ausland her eine
BGE 127 IV 27 S. 30

Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung nachgesucht hat und ihm eine solche zugesichert worden ist (Art. 2 Abs. 2
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StGB Art. 305 - 1 Wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Artikeln 59-61, 63 und 64 vorgesehenen Massnahmen entzieht,417 wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
1    Wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Artikeln 59-61, 63 und 64 vorgesehenen Massnahmen entzieht,417 wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
1bis    Ebenso wird bestraft, wer jemanden, der im Ausland wegen eines Verbrechens nach Artikel 101 verfolgt wird oder verurteilt wurde, der dortigen Strafverfolgung oder dem dortigen Vollzug einer Freiheitsstrafe oder einer Massnahme im Sinne der Artikel 59-61, 63 oder 64 entzieht.418
2    Begünstigt der Täter seine Angehörigen oder jemand anderen, zu dem er in so nahen persönlichen Beziehungen steht, dass sein Verhalten entschuldbar ist, so bleibt er straflos.419
ANAV). Der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers hat Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt (Art. 7 Abs. 1
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StGB Art. 305 - 1 Wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Artikeln 59-61, 63 und 64 vorgesehenen Massnahmen entzieht,417 wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
1    Wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Artikeln 59-61, 63 und 64 vorgesehenen Massnahmen entzieht,417 wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
1bis    Ebenso wird bestraft, wer jemanden, der im Ausland wegen eines Verbrechens nach Artikel 101 verfolgt wird oder verurteilt wurde, der dortigen Strafverfolgung oder dem dortigen Vollzug einer Freiheitsstrafe oder einer Massnahme im Sinne der Artikel 59-61, 63 oder 64 entzieht.418
2    Begünstigt der Täter seine Angehörigen oder jemand anderen, zu dem er in so nahen persönlichen Beziehungen steht, dass sein Verhalten entschuldbar ist, so bleibt er straflos.419
ANAG). Der Ausländer kann aus der Schweiz oder aus einem Kanton unter anderem dann ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde (Art. 10 Abs. 1 lit. a
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StGB Art. 305 - 1 Wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Artikeln 59-61, 63 und 64 vorgesehenen Massnahmen entzieht,417 wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
1    Wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Artikeln 59-61, 63 und 64 vorgesehenen Massnahmen entzieht,417 wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
1bis    Ebenso wird bestraft, wer jemanden, der im Ausland wegen eines Verbrechens nach Artikel 101 verfolgt wird oder verurteilt wurde, der dortigen Strafverfolgung oder dem dortigen Vollzug einer Freiheitsstrafe oder einer Massnahme im Sinne der Artikel 59-61, 63 oder 64 entzieht.418
2    Begünstigt der Täter seine Angehörigen oder jemand anderen, zu dem er in so nahen persönlichen Beziehungen steht, dass sein Verhalten entschuldbar ist, so bleibt er straflos.419
ANAG). Gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten unter anderem bestraft, wer rechtswidrig das Land betritt oder darin verweilt (al. 4) und wer im In- oder Ausland die rechtswidrige Ein- oder Ausreise oder das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtert oder vorbereiten hilft (al. 5). In leichten Fällen kann auch nur auf Busse erkannt werden (Art. 23 Abs. 1 am Ende ANAG). b) Nach der Auffassung der Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin ihren Ehemann im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 ANAG ohne Entgelt beherbergt beziehungsweise ihm ohne Entgelt Unterkunft gewährt, indem sie ihn nach dessen Rückkehr in die Schweiz im Frühjahr 1994 bei sich aufnahm und fortan, mit gewissen Unterbrüchen, mit ihm zusammenlebte. Daher sei die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ANAG nach Ablauf eines Monats verpflichtet gewesen, ihren Ehemann bei der Ortspolizei zu melden. Diese Verpflichtung habe so lange angedauert, als die Beschwerdeführerin ihrem Ehemann Unterkunft gewährt habe. Die Beschwerdeführerin habe sich des Erleichterns des rechtswidrigen Verweilens eines Ausländers im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG (und nicht etwa bloss einer andern Zuwiderhandlung gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften gemäss Art. 23 Abs. 6
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StGB Art. 305 - 1 Wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Artikeln 59-61, 63 und 64 vorgesehenen Massnahmen entzieht,417 wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
1    Wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Artikeln 59-61, 63 und 64 vorgesehenen Massnahmen entzieht,417 wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
1bis    Ebenso wird bestraft, wer jemanden, der im Ausland wegen eines Verbrechens nach Artikel 101 verfolgt wird oder verurteilt wurde, der dortigen Strafverfolgung oder dem dortigen Vollzug einer Freiheitsstrafe oder einer Massnahme im Sinne der Artikel 59-61, 63 oder 64 entzieht.418
2    Begünstigt der Täter seine Angehörigen oder jemand anderen, zu dem er in so nahen persönlichen Beziehungen steht, dass sein Verhalten entschuldbar ist, so bleibt er straflos.419
ANAG) schuldig gemacht, indem sie ihrem nach längerem fluchtbedingten Auslandaufenthalt in die Schweiz zurückgekehrten und sich in der Folge mangels der erforderlichen Aufenthaltsbewilligung rechtswidrig hier aufhaltenden Ehemann von Frühjahr 1994 bis zum 9. September 1999 (unentgeltlich) Unterkunft gewährt habe, ohne diesen Umstand (spätestens nach Ablauf eines Monats) bei der Ortspolizei zu melden. Auch wenn es letztlich verschiedene Umstände gewesen seien, welche den über fünf Jahre andauernden rechtswidrigen Aufenthalt von Y. in der Schweiz ermöglicht hätten, sei jedenfalls die Verletzung der Meldepflicht durch die Beschwerdeführerin
BGE 127 IV 27 S. 31

einer der Hauptgründe dafür gewesen, dass die Fremdenpolizei erst so spät vom Aufenthalt von Y. in der Schweiz Kenntnis erhalten habe. Ein Freispruch wegen der nahen Beziehung zwischen den Eheleuten falle insoweit ausser Betracht, da das ANAG keine Art. 305 Abs. 2
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StGB Art. 305 - 1 Wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Artikeln 59-61, 63 und 64 vorgesehenen Massnahmen entzieht,417 wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
1    Wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Artikeln 59-61, 63 und 64 vorgesehenen Massnahmen entzieht,417 wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
1bis    Ebenso wird bestraft, wer jemanden, der im Ausland wegen eines Verbrechens nach Artikel 101 verfolgt wird oder verurteilt wurde, der dortigen Strafverfolgung oder dem dortigen Vollzug einer Freiheitsstrafe oder einer Massnahme im Sinne der Artikel 59-61, 63 oder 64 entzieht.418
2    Begünstigt der Täter seine Angehörigen oder jemand anderen, zu dem er in so nahen persönlichen Beziehungen steht, dass sein Verhalten entschuldbar ist, so bleibt er straflos.419
StGB entsprechende Bestimmung enthalte. Die Beschwerdeführerin könne sich nicht auf irgendwelche Rechtfertigungs- oder Schuldausschliessungsgründe berufen. Insbesondere seien auch die Voraussetzungen des aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrundes der Wahrung berechtigter Interessen nicht erfüllt; der vorliegende Fall unterscheide sich in mehrfacher Hinsicht von dem in BGE 117 IV 170 ff. beurteilten Sachverhalt. In Anbetracht des Dilemmas, in dem sich die Beschwerdeführerin offensichtlich befunden habe, seien ihr jedoch achtenswerte Beweggründe (Art. 64 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 64 - 1 Das Gericht ordnet die Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn:59
1    Das Gericht ordnet die Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn:59
a  auf Grund der Persönlichkeitsmerkmale des Täters, der Tatumstände und seiner gesamten Lebensumstände ernsthaft zu erwarten ist, dass er weitere Taten dieser Art begeht; oder
b  auf Grund einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer Massnahme nach Artikel 59 keinen Erfolg verspricht.
1bis    Das Gericht ordnet die lebenslängliche Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, einen Raub, eine Vergewaltigung, eine sexuelle Nötigung, eine Freiheitsberaubung oder Entführung, eine Geiselnahme, ein Verschwindenlassen, Menschenhandel, Völkermord, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder ein Kriegsverbrechen (Zwölfter Titelter) begangen hat und wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:60
a  Der Täter hat mit dem Verbrechen die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person besonders schwer beeinträchtigt oder beeinträchtigen wollen.
b  Beim Täter besteht eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit, dass er erneut eines dieser Verbrechen begeht.
c  Der Täter wird als dauerhaft nicht therapierbar eingestuft, weil die Behandlung langfristig keinen Erfolg verspricht.61
2    Der Vollzug der Freiheitsstrafe geht der Verwahrung voraus. Die Bestimmungen über die bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe (Art. 86-88) sind nicht anwendbar.62
3    Ist schon während des Vollzugs der Freiheitsstrafe zu erwarten, dass der Täter sich in Freiheit bewährt, so verfügt das Gericht die bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe frühestens auf den Zeitpunkt hin, an welchem der Täter zwei Drittel der Freiheitsstrafe oder 15 Jahre der lebenslänglichen Freiheitsstrafe verbüsst hat. Zuständig ist das Gericht, das die Verwahrung angeordnet hat. Im Übrigen ist Artikel 64a anwendbar.63
4    Die Verwahrung wird in einer Massnahmevollzugseinrichtung oder in einer Strafanstalt nach Artikel 76 Absatz 2 vollzogen. Die öffentliche Sicherheit ist zu gewährleisten. Der Täter wird psychiatrisch betreut, wenn dies notwendig ist.
StGB) zuzubilligen. Trotzdem sei insbesondere angesichts der langen Dauer des deliktischen Verhaltens von einem nicht (mehr) unerheblichen Tatverschulden auszugehen, ein leichter Fall im Sinne von Art. 23 Abs. 1 am Ende ANAG zu verneinen und daher eine Freiheitsstrafe auszufällen.
2. a) Dem angefochtenen Urteil kann nicht entnommen werden, wer Eigentümer beziehungsweise Mieter der ehelichen Wohnung war. aa) Sollte (auch) der Ehemann Eigentümer beziehungsweise Mieter gewesen sein, fiele die Annahme seiner "Beherbergung" schon aus diesem Grunde ausser Betracht. bb) Auch wenn die Beschwerdeführerin alleinige Eigentümerin beziehungsweise Mieterin der Wohnung gewesen sein sollte, hätte sie ihren illegal in der Schweiz weilenden Ehemann nicht im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ANAG "beherbergt". Gemäss Art. 162
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 162 - Die Ehegatten bestimmen gemeinsam die eheliche Wohnung.
ZGB bestimmen die Ehegatten gemeinsamen die eheliche Wohnung. Diese gehört zu den Grundlagen einer Ehe (BGE 117 II 6 ff., S. 10, mit Hinweisen). Sie ist der Ort, an dem sich nach dem Willen beider Ehegatten ein wesentlicher Teil des gemeinsamen Lebens abspielt. Dabei ist es unerheblich, ob beide Ehegatten oder nur einer von ihnen gegenüber Dritten an der ehelichen Wohnung zum Beispiel als Eigentümer oder Mieter berechtigt sind (siehe zum Ganzen HAUSHEER, Berner Kommentar, 1999, Art. 162
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 162 - Die Ehegatten bestimmen gemeinsam die eheliche Wohnung.
ZGB N. 8, 9, 11; BRÄM, Zürcher Kommentar, 1998, Art. 162
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 162 - Die Ehegatten bestimmen gemeinsam die eheliche Wohnung.
ZGB N. 8). Weder hatte die Beschwerdeführerin ihrem Gatten das Verweilen in der ehelichen Wohnung zu erlauben, noch konnte sie es ihm verbieten. Vorbehalten bleiben eine gegenteilige Übereinkunft sowie das Recht eines jeden Ehegatten zur Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes

BGE 127 IV 27 S. 32

unter den in Art. 175
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 175 - Ein Ehegatte ist berechtigt, den gemeinsamen Haushalt für solange aufzuheben, als seine Persönlichkeit, seine wirtschaftliche Sicherheit oder das Wohl der Familie durch das Zusammenleben ernstlich gefährdet ist.
ZGB genannten Voraussetzungen, in welchem Falle auf Begehren eines Ehegatten das Gericht unter anderem die Benützung der Wohnung zu regeln hat (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 176 - 1 Ist die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes begründet, so muss das Gericht auf Begehren eines Ehegatten:
1    Ist die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes begründet, so muss das Gericht auf Begehren eines Ehegatten:
1  die Unterhaltsbeiträge an die Kinder und den Unterhaltsbeitrag an den Ehegatten festlegen;
2  die Benützung der Wohnung und des Hausrates regeln;
3  die Gütertrennung anordnen, wenn es die Umstände rechtfertigen.
2    Diese Begehren kann ein Ehegatte auch stellen, wenn das Zusammenleben unmöglich ist, namentlich weil der andere es grundlos ablehnt.
3    Haben die Ehegatten minderjährige Kinder, so trifft das Gericht nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses die nötigen Massnahmen.226
ZGB). Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, dass der eine Ehegatte, der alleiniger Mieter beziehungsweise Eigentümer der ehelichen Wohnung ist, den mit ihm in dieser Wohnung in ehelicher Gemeinschaft zusammenlebenden Ehepartner im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ANAG beherberge. cc) Da die Beschwerdeführerin somit ihren rechtswidrig in der Schweiz weilenden Ehemann nicht gemäss Art. 2 Abs. 2 ANAG beherbergte, war sie nicht verpflichtet, ihn bei der Ortspolizei zu melden. b) Im Übrigen erfüllt der Beherberger, der die Meldepflicht im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ANAG verletzt, dadurch nicht den Tatbestand von Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG; denn die Meldepflicht begründet auch insoweit - genauso wie nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz in Bezug auf den Tatbestand der Begünstigung gemäss Art. 305
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 305 - 1 Wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Artikeln 59-61, 63 und 64 vorgesehenen Massnahmen entzieht,417 wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
1    Wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Artikeln 59-61, 63 und 64 vorgesehenen Massnahmen entzieht,417 wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
1bis    Ebenso wird bestraft, wer jemanden, der im Ausland wegen eines Verbrechens nach Artikel 101 verfolgt wird oder verurteilt wurde, der dortigen Strafverfolgung oder dem dortigen Vollzug einer Freiheitsstrafe oder einer Massnahme im Sinne der Artikel 59-61, 63 oder 64 entzieht.418
2    Begünstigt der Täter seine Angehörigen oder jemand anderen, zu dem er in so nahen persönlichen Beziehungen steht, dass sein Verhalten entschuldbar ist, so bleibt er straflos.419
StGB - keine Garantenstellung. Der Tatbestand des Erleichterns des rechtswidrigen Verweilens (Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG) kann auch durch Unterlassen erfüllt werden. Voraussetzung ist in diesem Fall, entsprechend den allgemeinen Regeln, eine Garantenpflicht des Unterlassenden. Diese kann sich aus Gesetz, Vertrag oder aus Ingerenz ergeben. Nicht jede gesetzliche Handlungspflicht begründet aber eine Garantenpflicht. Massgebend ist vielmehr, "welcher Art die Beziehung zwischen dem Verpflichteten und dem bedrohten Rechtsgut oder der Gefahrenquelle ist, die dem Gesetz zu Grunde liegt" (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, 2. Aufl., 1996, § 14 N. 12; BGE 120 IV 98 E. 2c S. 106; BGE 123 IV 70 E. 2 S. 72). Der Beherberger muss den Ausländer, dem er (entgeltlich oder unentgeltlich) Unterkunft gewährt, nicht bei der Fremdenpolizeibehörde, sondern bei der Ortspolizei melden (Art. 2 Abs. 2 ANAG). Er muss - unter Vorbehalt gewisser Ausnahmen (siehe dazu Art. 2 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 305 - 1 Wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Artikeln 59-61, 63 und 64 vorgesehenen Massnahmen entzieht,417 wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
1    Wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Artikeln 59-61, 63 und 64 vorgesehenen Massnahmen entzieht,417 wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
1bis    Ebenso wird bestraft, wer jemanden, der im Ausland wegen eines Verbrechens nach Artikel 101 verfolgt wird oder verurteilt wurde, der dortigen Strafverfolgung oder dem dortigen Vollzug einer Freiheitsstrafe oder einer Massnahme im Sinne der Artikel 59-61, 63 oder 64 entzieht.418
2    Begünstigt der Täter seine Angehörigen oder jemand anderen, zu dem er in so nahen persönlichen Beziehungen steht, dass sein Verhalten entschuldbar ist, so bleibt er straflos.419
ANAV) - jeden Ausländer melden, mithin auch denjenigen, welcher zweifellos zur Anwesenheit in der Schweiz berechtigt ist, etwa weil er eine Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung besitzt oder nach dem Gesetz keiner solchen bedarf. Während im Falle der entgeltlichen Beherbergung der Ausländer sofort der Ortspolizei zu melden ist, muss bei der unentgeltlichen Beherbergung die Meldung erst nach einer Beherbergungsdauer von einem Monat erfolgen. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, die
BGE 127 IV 27 S. 33

Meldepflicht des Beherbergers gemäss Art. 2 Abs. 2 ANAG habe gerade den Zweck, rechtswidriges Verweilen von Ausländern in der Schweiz zu verhindern. Der Beherberger hat nicht die besondere Aufgabe, darüber zu wachen, ob die von ihm beherbergten Ausländer rechtmässig oder rechtswidrig in der Schweiz weilen. In diesem Zusammenhang ist auch auf Art. 18 des Entwurfs eines neuen Bundesgesetzes für Ausländerinnen und Ausländer hinzuweisen, dessen Abs. 1 bestimmt: "Wer Ausländerinnen oder Ausländer gewerbsmässig beherbergt, muss sie der zuständigen Behörde melden". Im Begleitbericht vom Juni 2000 wird dazu ausgeführt, im Gegensatz zum heutigen Recht sollen nur noch gewerbsmässige Beherberger zur Meldung verpflichtet sein. Andere Gastgeber seien von dieser Pflicht befreit, die in der Praxis bereits heute kaum durchgesetzt werde.
3. Der Tatbestand des Erleichterns des rechtswidrigen Verweilens im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG kann allerdings nicht nur durch Beherbergen, sondern auch auf andere Weise erfüllt werden. Es ist anzunehmen, dass Y. durch das eheliche Zusammenleben mit der Beschwerdeführerin in einem gemeinsamen Haushalt die Anwesenheit in der Schweiz einfacher gemacht worden ist. In Anbetracht der gesetzlichen Pflichten und Rechte der Ehegatten (siehe insbesondere Art. 159
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 159 - 1 Durch die Trauung werden die Ehegatten zur ehelichen Gemeinschaft verbunden.
1    Durch die Trauung werden die Ehegatten zur ehelichen Gemeinschaft verbunden.
2    Sie verpflichten sich gegenseitig, das Wohl der Gemeinschaft in einträchtigem Zusammenwirken zu wahren und für die Kinder gemeinsam zu sorgen.
3    Sie schulden einander Treue und Beistand.
ZGB) ist eine Erleichterung des rechtswidrigen Verweilens, die sich aus dem Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt für den illegal in der Schweiz weilenden Ehepartner zwangsläufig ergibt, jedenfalls gemäss Art. 32
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 32 - Stellt eine antragsberechtigte Person gegen einen an der Tat Beteiligten Strafantrag, so sind alle Beteiligten zu verfolgen.
StGB nicht rechtswidrig.
Decision information   •   DEFRITEN
Document : 127 IV 27
Date : 19. Januar 2001
Published : 31. Dezember 2002
Source : Bundesgericht
Status : 127 IV 27
Subject area : BGE - Strafrecht und Strafvollzug
Subject : Erleichtern des rechtswidrigen Verweilens eines Ausländers in der Schweiz (Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG); Meldepflicht des Beherbergers


Legislation register
ANAG: 1  2  7  10  23
ANAV: 2
StGB: 32  64  305
ZGB: 159  162  175  176
BGE-register
117-II-6 • 117-IV-170 • 120-IV-98 • 123-IV-70 • 127-IV-27
Keyword index
Sorted by frequency or alphabet
[noenglish] • abrogation of joint household • acquittal • banishment reason • beginning • behavior • cantonal remedies • common household • condition • convicted person • court of cassation • croatian • day • declaration • departure • duration • easy case • end • entry • federal court • foreign spouse • forfeit • fraud • guard • hamlet • host • illegal stay • illegality • imprisonment • intention • justifiability • knowledge • language • life • lower instance • marital companionship • marriage • month • nonstop sojourn • obligation to register • position • position of guarantor • request to an authority • residence • residence permit • sojourn grant • spouse • statement of affairs • stay abroad • swiss citizenship • term of imprisonment • trial period • wholly owned