122 III 382
70. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Oktober 1996 i.S. Asta Medica Aktiengesellschaft gegen Robugen GmbH (Berufung)
Regeste (de):
- Art. 3 Abs. 1 lit. c
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz
MSchG Art. 3 Relative Ausschlussgründe - 1 Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die:
1 Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die: a mit einer älteren Marke identisch und für die gleichen Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind wie diese; b mit einer älteren Marke identisch und für gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt; c einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. 2 Als ältere Marken gelten: a hinterlegte oder eingetragene Marken, die eine Priorität nach diesem Gesetz (Art. 6-8) geniessen; b Marken, die zum Zeitpunkt der Hinterlegung des unter Absatz 1 fallenden Zeichens im Sinne von Artikel 6bis der Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. März 18834 zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Pariser Verbandsübereinkunft) in der Schweiz notorisch bekannt sind. 3 Auf die Ausschlussgründe nach diesem Artikel kann sich nur der Inhaber der älteren Marke berufen. - Erscheinungsformen der Verwechslungsgefahr (E. 1).
- Erweiterter Schutzumfang starker und bekannter Marken (E. 2).
- Erhöhte Verwechslungsgefahr bei Marken für identische Kategorien von Massenartikeln (E. 3).
- Massgebende Gesichtspunkte für den Zeichenvergleich bei Marken, die vor allem in gemeinfreien Bestandteilen übereinstimmen (E. 5).
Regeste (fr):
- Art. 3 al. 1 let. c LPM. Confusion de marques.
- Formes sous lesquelles se manifeste le risque de confusion (consid. 1).
- Sphère de protection élargie pour les marques connues et fortes (consid. 2).
- Risque de confusion accru lorsque les marques concernent des catégories identiques d'articles de série (consid. 3).
- Critères déterminants s'agissant de comparer des marques qui se composent, pour l'essentiel, d'éléments similaires relevant du domaine public (consid. 5).
Regesto (it):
- Art. 3 cpv. 1 lett. c LPM. Confusione di marchi.
- Aspetti della confusione di marchi (consid. 1).
- Tutela più intensa per i marchi forti e conosciuti (consid. 2).
- Maggior rischio di confusione allorquando i marchi concernono la medesima categoria di articoli di serie (consid. 3).
- Criteri determinanti per paragonare segni nel caso di marchi che si compongono essenzialmente di elementi simili di dominio pubblico (consid. 5).
Sachverhalt ab Seite 382
BGE 122 III 382 S. 382
A.- Die Asta Medica Aktiengesellschaft (nachstehend: Asta AG) stellt pharmazeutische und kosmetische Produkte her. Sie ist unter anderem Inhaberin der seit 1923 international registrierten Marke "Kamillosan", die sie in der Schweiz für Salbe, Creme, Gel, Liquidum, Puder, Mundwasser und Rachenspray nutzt. Diese Produkte werden in Apotheken und Drogerien direkt an die Endabnehmer verkauft.
BGE 122 III 382 S. 383
Auch die Robugen GmbH, Pharmazeutische Fabrik, (nachstehend: Robugen GmbH) tritt mit pharmazeutischen und kosmetischen Produkten am Markt auf. Im Bereich Kamille ist sie seit 1933 mit der Marke "PERKAMILLON" vertreten, die seit 1961 auch international registriert ist. Seit 1980 hat sie ihre Aktivitäten in der Schweiz stark ausgebaut, wo sie heute Marktführerin auf dem Kamillenbad-Sektor ist. Am 23. Dezember 1993 hat sie beim Bundesamt für geistiges Eigentum die Marken "KAMILLAN" und "KAMILLON" hinterlegt. Mit Schreiben vom 20. Januar und vom 21. Februar 1994 forderte die Asta AG die Robugen GmbH auf, die Marken "KAMILLAN" und "KAMILLON" wegen Verwechselbarkeit mit ihrer eigenen Marke "Kamillosan" im Register löschen zu lassen. Die Robugen GmbH kam indessen dieser Aufforderung nicht nach.
B.- Am 21. Februar 1995 klagte die Asta AG beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die Robugen GmbH auf Feststellung, dass die Markeneintragungen "KAMILLAN" und "KAMILLON" nichtig seien, was dem Bundesamt für geistiges Eigentum im Hinblick auf ihre Löschung mitzuteilen sei. Das Handelsgericht hiess mit Urteil vom 28. November 1995 die Klage teilweise gut und stellte die Nichtigkeit der Markeneintragung "KAMILLAN" fest; in bezug auf die Markeneintragung "KAMILLON" wies es jedoch die Klage ab.
C.- Gegen das handelsgerichtliche Urteil hat die Klägerin Berufung und die Beklagte Anschlussberufung eingelegt. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Anschlussberufung ab. Es ändert das Urteil des Handelsgerichts dahin ab, dass es sowohl die Eintragung der Marke "KAMILLAN" als auch jene der Marke "KAMILLON" für nichtig erklärt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Art. 3 Abs. 1 lit. c
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 3 Relative Ausschlussgründe - 1 Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die: |
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1 | Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die: |
a | mit einer älteren Marke identisch und für die gleichen Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind wie diese; |
b | mit einer älteren Marke identisch und für gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt; |
c | einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. |
2 | Als ältere Marken gelten: |
a | hinterlegte oder eingetragene Marken, die eine Priorität nach diesem Gesetz (Art. 6-8) geniessen; |
b | Marken, die zum Zeitpunkt der Hinterlegung des unter Absatz 1 fallenden Zeichens im Sinne von Artikel 6bis der Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. März 18834 zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Pariser Verbandsübereinkunft) in der Schweiz notorisch bekannt sind. |
3 | Auf die Ausschlussgründe nach diesem Artikel kann sich nur der Inhaber der älteren Marke berufen. |
BGE 122 III 382 S. 384
wiederzufinden (BGE 119 II 473 E. 2c S. 475, mit Hinweisen). Von dieser Kernaufgabe der Marke ist auszugehen, wenn geprüft werden soll, ob zwei Zeichen verwechselbar sind. Eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 3 Relative Ausschlussgründe - 1 Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die: |
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1 | Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die: |
a | mit einer älteren Marke identisch und für die gleichen Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind wie diese; |
b | mit einer älteren Marke identisch und für gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt; |
c | einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. |
2 | Als ältere Marken gelten: |
a | hinterlegte oder eingetragene Marken, die eine Priorität nach diesem Gesetz (Art. 6-8) geniessen; |
b | Marken, die zum Zeitpunkt der Hinterlegung des unter Absatz 1 fallenden Zeichens im Sinne von Artikel 6bis der Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. März 18834 zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Pariser Verbandsübereinkunft) in der Schweiz notorisch bekannt sind. |
3 | Auf die Ausschlussgründe nach diesem Artikel kann sich nur der Inhaber der älteren Marke berufen. |
Die Rechtsprechung nimmt eine Verwechslungsgefahr aber auch dann an, wenn das Publikum die Marken zwar durchaus auseinanderzuhalten vermag, aufgrund ihrer Ähnlichkeit aber falsche Zusammenhänge vermutet, insbesondere an Serienmarken denkt, die verschiedene Produktelinien des gleichen Unternehmens oder von wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen kennzeichnen (BGE 102 II 122 E. 2 S. 126; BGE 96 II 243 E. 2 S. 248 f., mit Hinweisen; vgl. ferner auch BGE 87 II 35 E. 2c S. 38). Eine Verwechslungsgefahr kann sich sodann ebenfalls daraus ergeben, dass das jüngere Zeichen unmissverständlich eine Botschaft des Inhalts "Ersatz für" oder "gleich gut wie" vermittelt. Denn auch durch derartige Anlehnungen an die Kennzeichnungs- und Werbekraft der älteren Marke kann deren Unterscheidungsfunktion gestört werden, selbst wenn Fehlzurechnungen im eigentlichen Sinn unwahrscheinlich sind (MARBACH, a.a.O., S. 112; vgl. auch Jean Jene, Warenmarke und Warenausstattung unter dem Gesichtspunkt der Bezugnahme und Annäherung, Diss. Basel 1978, S. 140 f.; anders für das deutsche Recht BAUMBACH/HEFERMEHL, Warenzeichenrecht, 12. Aufl., München 1985, N. 100 zu § 31 WZG). Insbesondere besteht die Gefahr, dass die Konsumenten die mit den beiden Marken gekennzeichneten Waren für austauschbar halten und daher, wenn sie in der Masse des Angebots das einmal geschätzte Produkt wiederzufinden suchen, nicht mehr darauf achten, ob sie Waren der einen oder der anderen Marke einkaufen. Das aber kann die
BGE 122 III 382 S. 385
Unterscheidungsfunktion der älteren Marke ebenso empfindlich beeinträchtigen wie die Gefahr eigentlicher Fehlzurechnungen. Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im Gegenteil - im engeren oder im weiteren Sinne - verwechselbar sind, ist nicht aufgrund eines abstrakten Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen (DAVID, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 14 zu Art. 3
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 3 Relative Ausschlussgründe - 1 Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die: |
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1 | Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die: |
a | mit einer älteren Marke identisch und für die gleichen Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind wie diese; |
b | mit einer älteren Marke identisch und für gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt; |
c | einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. |
2 | Als ältere Marken gelten: |
a | hinterlegte oder eingetragene Marken, die eine Priorität nach diesem Gesetz (Art. 6-8) geniessen; |
b | Marken, die zum Zeitpunkt der Hinterlegung des unter Absatz 1 fallenden Zeichens im Sinne von Artikel 6bis der Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. März 18834 zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Pariser Verbandsübereinkunft) in der Schweiz notorisch bekannt sind. |
3 | Auf die Ausschlussgründe nach diesem Artikel kann sich nur der Inhaber der älteren Marke berufen. |
2. a) Der Schutzumfang einer Marke bestimmt sich nach ihrer Kennzeichnungskraft. Für schwache Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für starke. Bei schwachen Marken genügen daher schon bescheidenere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen. Als schwach gelten insbesondere Marken, deren wesentliche Bestandteile sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen. Stark sind demgegenüber Marken, die entweder aufgrund ihres phantasiehaften Gehalts auffallen oder aber sich im Verkehr durchgesetzt haben (MARBACH, a.a.O., S. 113; DAVID, a.a.O., N. 13 zu Art. 3
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 3 Relative Ausschlussgründe - 1 Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die: |
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1 | Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die: |
a | mit einer älteren Marke identisch und für die gleichen Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind wie diese; |
b | mit einer älteren Marke identisch und für gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt; |
c | einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. |
2 | Als ältere Marken gelten: |
a | hinterlegte oder eingetragene Marken, die eine Priorität nach diesem Gesetz (Art. 6-8) geniessen; |
b | Marken, die zum Zeitpunkt der Hinterlegung des unter Absatz 1 fallenden Zeichens im Sinne von Artikel 6bis der Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. März 18834 zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Pariser Verbandsübereinkunft) in der Schweiz notorisch bekannt sind. |
3 | Auf die Ausschlussgründe nach diesem Artikel kann sich nur der Inhaber der älteren Marke berufen. |
BGE 122 III 382 S. 386
eine geringe Unterscheidungskraft in Kauf, solange er seine Marke dem Publikum nicht durch Werbeanstrengungen in besonderem Masse als Kennzeichen seiner Waren eingeprägt hat. Starke Marken sind das Ergebnis einer schöpferischen Leistung oder langer Aufbauarbeit; sie verdienen deshalb einen weiteren Ähnlichkeitsbereich. Schwache Zeichen sollen demgegenüber nicht die gleiche Sperrwirkung entfalten können und den verbleibenden Raum für die Markenbildung nicht im gleichen Masse einengen dürfen (VON BÜREN, a.a.O., S. 143 f. N. 104; SCHLUEP, a.a.O., S. 19 und 23; ähnlich auch BAUMGARTNER, a.a.O., S. 81 und 86). Im weiteren ist zu beachten, dass starke Zeichen des Schutzes auch in erhöhtem Masse bedürfen, weil sie Annäherungsversuchen besonders ausgesetzt sind, zeigt doch die Erfahrung, dass "jedes wirklich eigenartige und erfolgreiche Zeichen eine Herde von Schmarotzern aufscheucht, die am Erfolg irgendwie teilhaben wollen" (BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 127 zu § 31 WZG). Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass kennzeichnungskräftige Zeichen starke Erinnerungsvorstellungen hinterlassen. Das aber begünstigt unzutreffende Assoziationen: Bei der Wahrnehmung eines anderen Zeichens genügt eine blosse Teilidentität, um im Bewusstsein des Konsumenten die Gedankenverbindung zum bekannten Zeichen hervorzurufen (MARBACH, a.a.O., S. 113 f.; SCHLUEP, a.a.O., S. 20 f.; ebenso für das deutsche Recht BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 128 zu § 31 WZG). Verschiedene Autoren weisen allerdings darauf hin, dass starke und bekannte Marken nicht nur eher, sondern auch präziser in der Erinnerung der Konsumenten haften bleiben, so dass Abweichungen eher wahrgenommen werden (DAVID, a.a.O., N. 13 zu Art. 3
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 3 Relative Ausschlussgründe - 1 Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die: |
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1 | Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die: |
a | mit einer älteren Marke identisch und für die gleichen Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind wie diese; |
b | mit einer älteren Marke identisch und für gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt; |
c | einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. |
2 | Als ältere Marken gelten: |
a | hinterlegte oder eingetragene Marken, die eine Priorität nach diesem Gesetz (Art. 6-8) geniessen; |
b | Marken, die zum Zeitpunkt der Hinterlegung des unter Absatz 1 fallenden Zeichens im Sinne von Artikel 6bis der Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. März 18834 zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Pariser Verbandsübereinkunft) in der Schweiz notorisch bekannt sind. |
3 | Auf die Ausschlussgründe nach diesem Artikel kann sich nur der Inhaber der älteren Marke berufen. |
BGE 122 III 382 S. 387
(vgl. E. 1 hievor; siehe zum Ganzen ferner auch HAUSER, a.a.O., S. 117 und 122 f.). b) Der Phantasiegehalt der klägerischen Marke "Kamillosan" ist gering. Der Wortstamm "KAMILL-" weist darauf hin, dass das gekennzeichnete Präparat Kamille enthält. Die Endsilbe "-SAN" leitet sich aus dem lateinischen "sanus" bzw. dem italienischen "sano" ab und steht für "gesund". Daraus schliesst das Handelsgericht, die klägerische Marke sei wenig kennzeichnungskräftig, was grundsätzlich für einen engen Schutzbereich spreche; dies umso mehr, als eine ganze Reihe von weiteren etablierten Zeichen die Bestandteile "KAMILL" oder "SAN" enthielten. Auf der anderen Seite stellt die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht fest, dass sich die Marke im Verkehr durchgesetzt und einen erheblichen Bekanntheitsgrad erlangt hat. Die Bekanntheit der Marke rechtfertigt jedoch nach Auffassung des Handelsgerichts keine Erweiterung des Schutzbereichs, sondern vermindert im Gegenteil die Gefahr von Verwechslungen, weil sich das seit langem vertraute "Kamillosan" im Erinnerungsvermögen der Abnehmer eingeprägt habe und aus ähnlichen Produkten auf Kamillenbasis eher erkannt werde als eine weniger bekannte Marke. Dieser Argumentation kann nach dem Gesagten nicht gefolgt werden. Zwar trifft es zu, dass die klägerische Marke aus Sachbegriffen zusammengesetzt ist und daher ursprünglich kennzeichnungsschwach war. Infolge der offensichtlichen Verkehrsdurchsetzung, von der das Bundesgericht aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des Handelsgericht auszugehen hat (Art. 63 Abs. 2
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 3 Relative Ausschlussgründe - 1 Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die: |
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1 | Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die: |
a | mit einer älteren Marke identisch und für die gleichen Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind wie diese; |
b | mit einer älteren Marke identisch und für gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt; |
c | einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. |
2 | Als ältere Marken gelten: |
a | hinterlegte oder eingetragene Marken, die eine Priorität nach diesem Gesetz (Art. 6-8) geniessen; |
b | Marken, die zum Zeitpunkt der Hinterlegung des unter Absatz 1 fallenden Zeichens im Sinne von Artikel 6bis der Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. März 18834 zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Pariser Verbandsübereinkunft) in der Schweiz notorisch bekannt sind. |
3 | Auf die Ausschlussgründe nach diesem Artikel kann sich nur der Inhaber der älteren Marke berufen. |
3. a) Je näher sich die Waren sind, für welche die Marken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von Verwechslungen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren abheben, um die Verwechslungsgefahr zu bannen. Ein besonders strenger Massstab ist anzulegen, wenn beide Marken für identische Warengattungen bestimmt sind (BGE 121 II 377 E. 2a S. 379, mit Hinweisen). Im weiteren ist von
BGE 122 III 382 S. 388
Bedeutung, an welche Abnehmerkreise sich die Waren richten und unter welchen Umständen sie gehandelt zu werden pflegen (a.a.O., S. 378). Bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs, wie sie Kosmetika darstellen (BGE 96 II 400 E. 2 S. 400), ist mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt bleibt (BGE 84 II 441 E. 2 S. 445 f.). b) Nach den Feststellungen der Vorinstanz sind die Marken der Klägerin und der Beklagten für identische Waren im Markenregister eingetragen. Es handelt sich zudem nicht um Arzneimittel, die nur von spezialisiertem medizinischem Personal verschrieben oder abgegeben würden, sondern um für jedermann ohne Rezept erhältliche "Volksheilmittel" und Körperpflegeprodukte. Massgebend sind deshalb die Aufmerksamkeit und das Unterscheidungsvermögen des gewöhnlichen, nicht über eine spezielle Ausbildung verfügenden Konsumenten. All das legt ebenfalls einen strengen Massstab an die Unterscheidbarkeit der beklagtischen Marken nahe.
5. a) Der Gesamteindruck von Wortmarken wird zunächst durch den Klang und durch das Schriftbild bestimmt; gegebenenfalls kann jedoch auch ihr Sinngehalt von entscheidender Bedeutung sein (BGE 121 III 377 E. 2b S. 379, mit Hinweisen). Den Klang prägen insbesondere das Silbenmass, die Aussprachekadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale, während das Schriftbild vor allem durch die Wortlänge und durch die Eigenheiten der verwendeten Buchstaben gekennzeichnet wird (BGE 119 II 473 E. 2c S. 475 f., mit Hinweisen; vgl. ferner auch BGE 121 III 377 E. 3b S. 380). Je nach der Ausgestaltung einer Marke ziehen ihre verschiedenen Bestandteile die Aufmerksamkeit der Markenadressaten in unterschiedlichem Ausmass an und beeinflussen sie deshalb auch den in der Erinnerung verbleibenden Gesamteindruck unterschiedlich stark. So finden der Wortanfang bzw. der Wortstamm sowie die Endung, insbesondere wenn sie bei der Aussprache betont wird, in der Regel grössere Beachtung als dazwischen geschobene, unbetonte weitere Silben (vgl. ZR 55/1956 Nr. 58, S. 109, sowie DAVID, a.a.O., N. 19 f. und 22 zu Art. 3
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 3 Relative Ausschlussgründe - 1 Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die: |
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1 | Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die: |
a | mit einer älteren Marke identisch und für die gleichen Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind wie diese; |
b | mit einer älteren Marke identisch und für gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt; |
c | einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. |
2 | Als ältere Marken gelten: |
a | hinterlegte oder eingetragene Marken, die eine Priorität nach diesem Gesetz (Art. 6-8) geniessen; |
b | Marken, die zum Zeitpunkt der Hinterlegung des unter Absatz 1 fallenden Zeichens im Sinne von Artikel 6bis der Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. März 18834 zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Pariser Verbandsübereinkunft) in der Schweiz notorisch bekannt sind. |
3 | Auf die Ausschlussgründe nach diesem Artikel kann sich nur der Inhaber der älteren Marke berufen. |
BGE 122 III 382 S. 389
(vgl. MATTER, a.a.O., S. 100 f.; BRUNNER/HUNZIKER, a.a.O., S. 335 f.). Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass längere Wörter sich dem Gedächtnis weniger gut einprägen als Kurzwörter, so dass Unterschiede leichter überhört und überlesen werden (vgl. BGE 121 III 377 E. 2b S. 379, mit Hinweisen). b) Die klägerische Marke "Kamillosan" wird in ihrem Gesamteindruck vor allem durch den Stamm "KAMILL-" und durch die betont und langgezogen ausgesprochene Endung "-AN" geprägt. Die dazwischen stehenden Laute "o" und "s" treten akustisch und optisch weniger stark hervor. Der Bestandteil "KAMILL-" bildet den Wortanfang und bestimmt sowohl den Klang als auch das Schriftbild wesentlich. Es handelt sich jedoch um einen Ausdruck mit leicht erkennbarem beschreibendem Charakter. Dem durchschnittlichen schweizerischen Markenadressaten wird sogleich klar sein, dass die Marke auf Produkte hinweisen soll, die Kamille enthalten. Beschreibend ist im weiteren auch die Schlussilbe "-SAN" (vgl. E. 2b hievor). Der Sinngehalt ist hier indessen blasser. Er drängt sich dem Bewusstsein des Markenadressaten nicht unwillkürlich auf und hinterlässt in seinem Gedächtnis kaum besonders tiefe Spuren (vgl. auch E. c hienach). In der Erinnerung der Konsumenten bleiben daher vor allem die Vorstellung "Kamillenpräparat" und das Klangbild mit dem Stamm "KAMILL-" und der betonten, langgezogenen Endung "-AN" haften. Dieses Erinnerungsbild deckt sich nun aber exakt mit der beklagtischen Marke "KAMILLAN".
Die Beklagte wendet allerdings ein, dass der Stamm "KAMILL-" eine gemeinfreie Sachbezeichnung ist, welche die Klägerin nicht monopolisieren kann. Das trifft durchaus zu. Die Klägerin weist denn auch selbst darauf hin, dass im Markenregister zahlreiche andere Marken mit dem Bestandteil "KAMILL" eingetragen sind. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Markenadressaten diesem Markenbestandteil bei der Identifizierung der Ware, die sie in der Masse des Angebots wiederfinden möchten, weniger Gewicht beimessen und ihre Aufmerksamkeit auch auf die übrigen Markenbestandteile richten werden. Das bedeutet jedoch umgekehrt nicht, dass der gemeinfreie Ausdruck "KAMILL" bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr einfach ausgeklammert werden dürfte. Denn auch gemeinfreie Bestandteile können den Gesamteindruck von Marken mitbeeinflussen (MARBACH, a.a.O., S. 114; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 73 zu § 31 WZG; vgl. ferner auch BRUNNER/HUNZIKER, a.a.O., S. 336; TROLLER, a.a.O., S. 220; MATTER, a.a.O., S. 100; vgl. auch BGE 56 II 222 E. 1 S. 227; BGE 36 II 255 E. 7 S. 260 f.). Die Marken "Kamillosan" und "KAMILLAN" stimmen
BGE 122 III 382 S. 390
zunächst darin überein, dass der gemeinfreie Bestandteil "KAMILL" jeweils am Wortanfang steht. Vor allem aber enthalten sowohl die klägerische als auch die beklagtische Marke neben dem Stamm "KAMILL-" die Endung "-AN", auf der zudem in beiden Marken die Betonung liegt und die ihnen denselben langgezogenen Ausklang verleiht. Das Zeichen "KAMILLAN" ist deshalb dem Zeichen "Kamillosan" erheblich stärker angenähert als andere Marken mit dem Bestandteil "KAMILL" wie etwa "KAMILLEX", "KAMILLIND", "KAMILLOFORS", "KAMILLAMED", "ARNIKAMILL" oder "PERKAMILLON". Davon, dass sich die Übereinstimmung auf schutzunfähige Elemente beschränken würde (DAVID, a.a.O., N. 29 zu Art. 3
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 3 Relative Ausschlussgründe - 1 Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die: |
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1 | Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die: |
a | mit einer älteren Marke identisch und für die gleichen Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind wie diese; |
b | mit einer älteren Marke identisch und für gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt; |
c | einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. |
2 | Als ältere Marken gelten: |
a | hinterlegte oder eingetragene Marken, die eine Priorität nach diesem Gesetz (Art. 6-8) geniessen; |
b | Marken, die zum Zeitpunkt der Hinterlegung des unter Absatz 1 fallenden Zeichens im Sinne von Artikel 6bis der Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. März 18834 zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Pariser Verbandsübereinkunft) in der Schweiz notorisch bekannt sind. |
3 | Auf die Ausschlussgründe nach diesem Artikel kann sich nur der Inhaber der älteren Marke berufen. |
BGE 122 III 382 S. 391
Konsumenten die Vorstellung von gleichwertigen Ersatzprodukten nahezulegen (E. 1 und 2a hievor). Dass bei der Marke "KAMILLAN" derartige Gedankenverbindungen zur klägerischen Marke "Kamillosan" zu befürchten sind, ist angesichts der Übereinstimmung im Wortstamm "KAMILL-" und insbesondere in der charakteristischen Endung "-AN" offensichtlich. Diese Gefahr aber vermag weder das Fehlen des Zischlautes "s" in der beklagtischen Marke noch die unterschiedliche Silbenzahl zu bannen. Die Marke "KAMILLAN" verletzt daher den geschützten Ähnlichkeitsbereich der Marke "Kamillosan" selbst dann, wenn das Publikum die Unterschiede zwischen den beiden Zeichen tatsächlich nicht überhören und übersehen, mithin keinen eigentlichen Fehlzurechnungen unterliegen sollte. c) Angesichts des strengen Massstabs, der aufgrund der Umstände des vorliegenden Falls an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist (E. 2 und 3 hievor), kann entgegen der Auffassung des Handelsgerichts die Beurteilung auch in bezug auf die beklagtische Marke "KAMILLON" nicht wesentlich anders ausfallen. Hier lauten die Endungen der beiden sich gegenüberstehenden Zeichen zwar nicht gleich, aber doch immerhin ähnlich. Die Laute "a" und "o" liegen sich - namentlich bei nachlässiger Aussprache (vgl. BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 49 zu § 31 WZG, mit Hinweis auf BPatG Mitt 71, 24) - nicht sehr fern. Beides sind dunkle Vokale. Zusammen mit dem Konsonanten "n" ergibt sich für beide Endungen eine ähnliche Klangwirkung. Diese Ähnlichkeit wird zudem dadurch unterstrichen, dass die Endungen in beiden Marken langgezogen und betont ausgesprochen werden. Schliesslich klingt die Endung "-ON" auch an die zusätzliche Mittelsilbe in der Marke "Kamillosan" an. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann auch nicht ausschlaggebend sein, dass die Silbe "SAN" in der klägerischen Marke einen eigenen Sinngehalt aufweist, der sich im Zeichen "KAMILLON" nicht wiederfindet. Denn die Wortbedeutung "gesund" ist im Zusammenhang mit Volksheilmitteln und Körperpflegeprodukten wenig originell und vermag daher den Gesamteindruck nicht entscheidend zu prägen. Im übrigen bleibt der Sinngehalt der Silbe "SAN" in der Erinnerung auch deshalb kaum haften, weil er im Schatten der sogleich erkennbaren Bedeutung des Bestandteils "KAMILL" steht, zumal die Markenadressaten vom allgemeinen Sprachgebrauch her gewohnt sind, den Bedeutungsschwerpunkt von Wörtern in deren Stamm und nicht in der Endung zu suchen.