Urteilskopf

119 III 100

29. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 1. November 1993 i.S. M. B.-C. (Rekurs)
Regeste (de):

• Art. 19 Abs. 1

  RS 281.1 LP Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) Art. 19 [1]
  		Le recours au Tribunal fédéral est régi par la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [2].
  [1] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 6 de la LF du 17 juin 2005 sur le TF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 1205; FF 2001 4000). [2] RS 173.110

  SchKG; Art. 169

  RS 210 CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 Art. 169
  	1.	Un époux ne peut, sans le consentement exprès de son conjoint, ni résilier le bail, ni aliéner la maison ou l'appartement familial, ni restreindre par d'autres actes juridiques les droits dont dépend le logement de la famille.
  	2.	S'il n'est pas possible de recueillir ce consentement ou s'il est refusé sans motif légitime, l'époux intéressé peut en appeler au juge.

  ZGB; Betreibung auf Pfandverwertung.


• 1. Hat es der Schuldner unterlassen, mit dem Rechtsvorschlag den Bestand des Pfandrechtes zu bestreiten, so kann er dies nicht durch Beschwerde und Rekurs im Sinne von Art. 17 ff

  RS 281.1 LP Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) Art. 17
  	1.	Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait.
  	2.	La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure.
  	3.	Il peut de même être porté plainte en tout temps pour déni de justice ou retard non justifié.
  	4.	En cas de plainte, l'office peut, jusqu'à l'envoi de sa réponse, procéder à un nouvel examen de la décision attaquée. S'il prend une nouvelle mesure, il la notifie sans délai aux parties et en donne connaissance à l'autorité de surveillance. [1]
  [1] Introduit par le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1).

  . SchKG nachholen; denn über den Bestand des Pfandrechtes - eine materiellrechtliche Frage - haben nicht das Betreibungsamt und die Aufsichtsbehörde, sondern der Richter zu befinden (E. 2a).


• 2. Wird ein Ehegatte betrieben, so sieht das Gesetz - ausser im Falle der Gütergemeinschaft - keine Möglichkeit vor, welche es dem andern Ehegatten erlauben würde, sich der Betreibung zu widersetzen. Der andere Ehegatte ist zur Beschwerde oder zum Rekurs im Sinne der Art. 17 ff

  RS 281.1 LP Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) Art. 17
  	1.	Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait.
  	2.	La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure.
  	3.	Il peut de même être porté plainte en tout temps pour déni de justice ou retard non justifié.
  	4.	En cas de plainte, l'office peut, jusqu'à l'envoi de sa réponse, procéder à un nouvel examen de la décision attaquée. S'il prend une nouvelle mesure, il la notifie sans délai aux parties et en donne connaissance à l'autorité de surveillance. [1]
  [1] Introduit par le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1).

  . SchKG nicht legitimiert und aus diesem Grund mit der Einrede ausgeschlossen, er habe der Pfandbelastung des als Familienwohnung dienenden Miteigentumsanteils nicht die Zustimmung im Sinne von Art. 169

  RS 210 CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 Art. 169
  	1.	Un époux ne peut, sans le consentement exprès de son conjoint, ni résilier le bail, ni aliéner la maison ou l'appartement familial, ni restreindre par d'autres actes juridiques les droits dont dépend le logement de la famille.
  	2.	S'il n'est pas possible de recueillir ce consentement ou s'il est refusé sans motif légitime, l'époux intéressé peut en appeler au juge.

  ZGB erteilt (E. 2b).

Regeste (fr):

• Art. 19 al. 1 LP; art. 169 CC; poursuite en réalisation de gage.


• 1. Le débiteur qui a omis de contester l'existence du droit de gage dans l'opposition ne peut plus le faire par la voie de la plainte au sens des art. 17 ss LP; cette question ressortit en effet au droit matériel et relève de la connaissance du juge et non de l'office des poursuites ou des autorités de surveillance (consid. 2a).


• 2. Hormis dans le cas de la communauté de biens, la loi ne prévoit aucune possibilité pour un époux de s'opposer à la poursuite dirigée contre son conjoint. Cet époux n'a dès lors pas qualité pour former une plainte ou un recours au sens des art. 17 ss LP; il ne saurait, en particulier, exciper de son absence de consentement, selon l'art. 169 CC, à la constitution d'un gage sur la part de copropriété affectée au logement de la famille (consid. 2b).

Regesto (it):

• Art. 19 cpv. 1 LEF; art. 169 CC; esecuzione in via di realizzazione del pegno.


• 1. È nell'ambito dell'opposizione e non nella procedura di reclamo o di ricorso che il debitore deve contestare l'esistenza del diritto di pegno. Questa questione attiene infatti al diritto materiale ed essa non può essere risolta né dall'Ufficio, né dall'autorità di vigilanza, ma bensì dal Giudice (consid. 2a).


• 2. Se un'esecuzione è diretta contro un coniuge, l'altro coniuge - ad eccezione del caso della comunione dei beni - non vi si può opporre; esso non ha quindi la legittimazione a presentare reclamo o ricorso ai sensi degli art. 17 segg. LEF, in particolare opponendo l'assenza di consenso giusta l'art. 169 CC alla costituzione del pegno sulla parte di comproprietà destinata ad abitazione familiare (consid. 2b).

Sachverhalt ab Seite 101

BGE 119 III 100 S. 101

A.- M.B.-C. stellte dem Bezirksgericht Dielsdorf am 8. Februar 1993 den Antrag, die gegen ihren Ehemann U. B. angehobene Betreibung sei aufzuheben oder einzustellen. Zur Begründung brachte die Beschwerdeführerin vor, die Gläubigerin habe für einen auf der ehelichen Liegenschaft lastenden und am 22. Juli 1989 von Fr. 200'000.-- auf Fr. 280'000.-- erhöhten Schuldbrief die Betreibung auf Grundpfandverwertung eingeleitet. Da indessen dieser Schuldbrief ohne Wissen und Zustimmung der Beschwerdeführerin errichtet bzw. erhöht worden sei, seien die Mitwirkungsrechte, welche Art. 169

RS 210 CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 Art. 169
	1.	Un époux ne peut, sans le consentement exprès de son conjoint, ni résilier le bail, ni aliéner la maison ou l'appartement familial, ni restreindre par d'autres actes juridiques les droits dont dépend le logement de la famille.
	2.	S'il n'est pas possible de recueillir ce consentement ou s'il est refusé sans motif légitime, l'époux intéressé peut en appeler au juge.

ZGB dem anderen Ehegatten bei der Beschränkung von Rechten an den Wohnräumen der Familie verleihe, verletzt worden. Die Errichtung bzw. Erhöhung des Schuldbriefes sei daher nichtig. Das Bezirksgericht Dielsdorf wies die Beschwerde ab. Im gleichen Sinne entschied das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs.

B.- Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts ist auf den von M. B.-C. bei ihr erhobenen Rekurs nicht eingetreten.

Erwägungen


Aus den Erwägungen:


2. Indem die Rekurrentin geltend macht, die Errichtung bzw. Erhöhung des Schuldbriefes sei nichtig, weil sie hiezu die nach

BGE 119 III 100 S. 102


Art. 169

RS 210 CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 Art. 169
	1.	Un époux ne peut, sans le consentement exprès de son conjoint, ni résilier le bail, ni aliéner la maison ou l'appartement familial, ni restreindre par d'autres actes juridiques les droits dont dépend le logement de la famille.
	2.	S'il n'est pas possible de recueillir ce consentement ou s'il est refusé sans motif légitime, l'époux intéressé peut en appeler au juge.

ZGB erforderliche Zustimmung nicht erteilt habe, stellt sie den Bestand des Grundpfandrechtes in Frage. Das kann die Rekurrentin nicht; denn aus den folgenden Gründen ist erstens das Rechtsmittel des Rekurses gemäss Art. 19 Abs. 1

RS 281.1 LP Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) Art. 19 [1]
		Le recours au Tribunal fédéral est régi par la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [2].
[1] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 6 de la LF du 17 juin 2005 sur le TF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 1205; FF 2001 4000). [2] RS 173.110

SchKG hier grundsätzlich nicht gegeben und ist zweitens die Ehefrau zum Rekurs in der gegen den Ehemann gerichteten Betreibung nicht legitimiert: a) Sobald der Zahlungsbefehl - wegen Unterlassung oder Rückzugs des Rechtsvorschlags oder gestützt auf einen Rechtsöffnungsentscheid - rechtskräftig geworden ist, steht dem Gläubiger der Vollstreckungsweg offen; er hat das Recht, die Fortsetzung der Betreibung zu verlangen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage Bern 1993, § 22 N. 1 ff.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 23 Rz. 1; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Auflage Lausanne 1993, S. 159 § 1). Auf die Rechtsfolgen bei passivem Verhalten wird im Zahlungsbefehl für die Betreibung auf Pfandverwertung mit der Androhung hingewiesen, dass das Pfand versteigert werde, wenn der Schuldner weder dem Zahlungsbefehl nachkomme noch Rechtsvorschlag erhebe (Art. 152 Abs. 1 Ziff. 2

RS 281.1 LP Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) Art. 152
	1.	Dès réception de la réquisition de poursuite, l'office des poursuites rédige le commandement de payer conformément à l'art. 69 sauf les modifications ci-après: [1]
		1.	le délai de paiement est d'un mois, s'il s'agit d'un gage mobilier; de six mois s'il s'agit d'un gage immobilier;
		2. [2]	l'avertissement porte que le gage sera réalisé si le débiteur n'obtempère pas au commandement de payer ou ne forme pas opposition.
	2.	S'il s'agit d'un immeuble loué ou affermé et si le créancier gagiste poursuivant exige que le gage comprenne les loyers et fermages (art. 806 CC [3] ), l'office des poursuites avise de la poursuite les locataires et les fermiers et les invite à payer en ses mains les loyers et fermages qui viendront à échéance. [4]
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1). [2] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1). [3] RS 210 [4] Introduit par l'art. 58 tit. fin. CC, en vigueur depuis le 1er janv. 1912 (RO 24 245tit. fin. art. 60; FF 1904 IV 1, 1907 VI 402). Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1).

SchKG, FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 34 Rz. 22). In der Betreibung auf Pfandverwertung nach Massgabe der Art. 151 ff

RS 281.1 LP Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) Art. 151 [1]
	1.	La réquisition de poursuite faite en vertu d'une créance garantie par gage (art. 37) doit énoncer, outre les indications prescrites à l'art. 67, l'objet du gage. Par ailleurs, la réquisition mentionnera:
		a.	le cas échéant, le nom du tiers qui a constitué le gage ou en est devenu propriétaire;
		b. [2]	le cas échéant, le fait que l'immeuble grevé d'un gage est le logement de la famille (art. 169 CC [3]) ou le logement commun (art. 14 de la loi du 18 juin 2004 sur le partenariat [4]) du débiteur ou du tiers.
	2.	Le créancier qui requiert une poursuite en réalisation d'un gage mobilier sur lequel un tiers a un droit de gage subséquent (art. 886 CC) doit informer ce dernier de la réquisition de poursuite.
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1). [2] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 16 de la LF du 18 juin 2004 sur le partenariat, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2005 5685; FF 2003 1192). [3] RS 210 [4] RS 211.231

. SchKG kann mit dem Rechtsvorschlag ausser dem Bestand, dem Umfang oder der Fälligkeit der Forderung auch der Bestand des Pfandrechtes bestritten werden (AMONN, a.a.O., § 33 N. 11; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 17 Rz. 42). Der Schuldner muss aber ausdrücklich sagen, dass sich der Rechtsvorschlag (auch) auf das Pfandrecht bezieht (Art. 85 Abs. 1

RS 281.42 ORFI Ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI) Art. 85 [1]
		Lorsque le débiteur fait opposition au commandement de payer, cette opposition, sauf mention contraire, sera censée se rapporter à la créance et au droit de gage.
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du TF du 5 juin 1996, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 2900).

VZG; BGE 108 III 8 E. 1; AMONN, a.a.O., § 18 N. 22, § 33 N. 11; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 34 Rz. 26; GILLIÉRON, a.a.O., S. 111, S. 134 § 4 Ziff. 3; bezüglich der Anwendbarkeit dieser Regel auf das Faustpfand siehe BGE 57 III 26 E. 2). Hat es der Schuldner unterlassen, mit dem Rechtsvorschlag den Bestand des Pfandrechtes zu bestreiten, so kann er dies nicht durch Beschwerde und Rekurs im Sinne von Art. 17 ff

RS 281.1 LP Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) Art. 17
	1.	Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait.
	2.	La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure.
	3.	Il peut de même être porté plainte en tout temps pour déni de justice ou retard non justifié.
	4.	En cas de plainte, l'office peut, jusqu'à l'envoi de sa réponse, procéder à un nouvel examen de la décision attaquée. S'il prend une nouvelle mesure, il la notifie sans délai aux parties et en donne connaissance à l'autorité de surveillance. [1]
[1] Introduit par le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1).

. SchKG nachholen; denn über den Bestand des Pfandrechtes - eine materiellrechtliche Frage - haben nicht das Betreibungsamt und die Aufsichtsbehörde, sondern der Richter zu befinden (BGE 105 III 64 f. E. 1, 120 E. 2a; BGE 78 III 95 ff.; AMONN, a.a.O., § 18 N. 3). An dieser Aufgabenteilung kann der Schuldner auch dadurch nicht rütteln, dass er Nichtigkeit behauptet.
BGE 119 III 100 S. 103

b) Das verfahrensrechtliche Ergebnis kann nicht anders lauten, wenn nicht der Schuldner selber, sondern seine Ehefrau Beschwerde und Rekurs erhebt. Ausser der Vorschrift des Art. 68a

RS 281.1 LP Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) Art. 68a [1]
	1.	Lorsque la poursuite est dirigée contre un époux placé sous un régime de communauté, le commandement de payer et tous les autres actes de poursuite doivent être notifiés aussi au conjoint du débiteur; s'il n'apparaît qu'au cours de la procédure que le débiteur est placé sous un régime de communauté, l'office procède sans délai à cette notification.
	2.	Chaque époux peut faire opposition au commandement de payer.
	3.	... [2]
[1] Anciennement art. 68bis. Introduit par l'art. 15 ch. 3 disp. fin. et trans. tit. XXIV à XXXIII CO (RO 53 185; FF 1928 I 233, 1932 I 217). Nouvelle teneur selon le ch. II 3 de la LF du 5 oct. 1984 modifiant le CC, en vigueur depuis le 1er janv. 1988 (RO 1986 122153art. 1; FF 1979 II 1179). [2] Abrogé par le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, avec effet au 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1).

SchKG, welcher für die Gütergemeinschaft vorsieht, dass der Zahlungsbefehl und alle übrigen Betreibungsurkunden auch dem andern Ehegatten zuzustellen sind, und beide Ehegatten zum Rechtsvorschlag befugt erklärt, besteht keine gesetzliche Regelung, welche der Ehefrau die Möglichkeit einräumt, sich einer gegen den Ehemann eingeleiteten Betreibung zu widersetzen (vgl. ISAAK MEIER, Neues Eherecht und Schuldbetreibungsrecht, Zürich 1987, S. 96 f.; Kommentar HAUSHEER/REUSSER/GEISSER, N. 35 und N. 39 (erster Absatz) zu Art. 168

RS 210 CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 Art. 168
		Chaque époux peut, sauf disposition légale contraire, faire tous actes juridiques avec son conjoint et avec les tiers.

ZGB). Die Rekurrentin ist in dem gegen ihren Ehemann gerichteten Betreibungsverfahren nicht zur Beschwerde oder zum Rekurs im Sinne der Art. 17 ff

RS 281.1 LP Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) Art. 17
	1.	Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait.
	2.	La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure.
	3.	Il peut de même être porté plainte en tout temps pour déni de justice ou retard non justifié.
	4.	En cas de plainte, l'office peut, jusqu'à l'envoi de sa réponse, procéder à un nouvel examen de la décision attaquée. S'il prend une nouvelle mesure, il la notifie sans délai aux parties et en donne connaissance à l'autorité de surveillance. [1]
[1] Introduit par le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1).

. SchKG legitimiert.