Urteilskopf

115 Ib 517

67. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. November 1989 i.S. Travellers Foundation, Big Venture Foundation und Felina Foundation gegen Petroleos Mexicanos und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
Regeste (de):

Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Art. 63 und 74 IRSG, Herausgabe von Vermögenswerten. Bei der Auslegung der Bestimmungen über die Herausgabe von Gegenständen im Rahmen der "anderen Rechtshilfe" sind mitzuberücksichtigen: - die übrigen Vorschriften des IRSG und die internationalen Rechtshilfe-Übereinkommen (E. 3); - Sinn und Zweck des IRSG (E. 4); - die Regelung über die Herausgabe von Objekten im Auslieferungsverfahren (E. 5). Art. 63 IRSG (E. 6). Art. 63 IRSG umfasst auch Vorkehren, die es dem ersuchenden Staat ermöglichen, Verfügungsgewalt über Deliktsgut zu erlangen, d.h. die Sicherungsbeschlagnahme und die Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände (E. 6a, b), ohne Beschränkung auf bestimmte Herausgabezwecke (E. 6c). Art. 74 IRSG (E. 7). Wortlaut, Materialien (E. 7a). Art. 74 Abs. 1 bezieht sich auf Gegenstände, die als Beweismittel dienen können (E. 7b). Art. 74 Abs. 2 IRSG betrifft Deliktsgut und nennt den Sonderfall, dass im ersuchenden Staat kein Strafverfahren läuft, gilt aber a fortiori, wenn ein solches eröffnet worden ist; in diesem Fall ist der Herausgabezweck nicht beschränkt (E. 7c). Als Beweismittel beanspruchte Objekte müssen eine Beziehung zum Strafverfahren im ersuchenden Staat aufweisen; Voraussetzung für die Herausgabe von Deliktsgut ist, dass die fraglichen Gegenstände in Beziehung zur Tat stehen, d.h. dass ihre deliktische Herkunft höchst wahrscheinlich sein muss (E. 7d). Herauszugeben ist nur Deliktsgut, über das der Verfolgte rechtlich oder tatsächlich verfügt (E. 7e). Der Begriff der Beute umfasst auch das Entgelt (E. 7f). Rechte von Behörden und Dritten: Unterliegt das Deliktsgut in der Schweiz als ersuchtem Staat der Einziehung, geht diese der Herausgabe vor (E. 7g aa). Bestehen Rechte Dritter an herausverlangten Beweismitteln, müssen diese herausgegeben, vom ersuchenden Staat aber wieder zurückgegeben werden; Rechte Dritter am Deliktsgut gehen der Herausgabe grundsätzlich vor (E. 7g bb). Art. 74 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 63 Abs. 1 IRSG ist eine Kann-Vorschrift (E. 7h). Vollstreckung ausländischer Einziehungsentscheide (E. 8). Lehre und Rechtsprechung (E. 8a). Die Möglichkeit der Vollstreckung ausländischer Einziehungsentscheide steht mit dem Zweck des IRSG in Einklang (E. 8b). Der in Art. 94 Abs. 2 IRSG verwendete Begriff der "Sanktionen" umfasst auch die Einziehung (E. 8b aa-dd). Die Voraussetzung von Art. 94 lit. a IRSG gilt im Falle der Vollstreckung ausländischer Einziehungsentscheide nicht (E. 8c). Die Vollstreckung ausländischer Einziehungsentscheide besteht in der Aushändigung der fraglichen Gegenstände oder Vermögenswerte an den ersuchenden Staat (E. 8d). Aufschub der Herausgabe; Art. 95 und Art. 110 Abs. 2 IRSG, verjährungs- und übergangsrechtliche Fragen (E. 9). Ein Aufschub der Herausgabe darf nicht dazu führen, dass die Rechtshilfe infolge der inzwischen eingetretenen Verfolgungsverjährung nicht mehr geleistet werden kann (E. 9a). Ist die Herausgabe des Deliktsgutes vor Ausfällung des ausländischen Sachurteils zulässig, darf sie im Exequaturverfahren nicht mit Hinweis auf Art. 110 Abs. 2 IRSG verweigert werden (E. 9b). Zusammenfassung der allgemeinen Erwägungen (E. 10). Kompetenz zur Anordnung der Herausgabe (E. 11). Der Herausgabeentscheid kann auch von einer Verwaltungsbehörde ausgehen (E. 11a). Kantonale Zuständigkeitsordnung, Notwendigkeit richterlicher Überprüfung (E. 11b, c). Anwendung auf den vorliegenden Fall (E. 12-14). Doppelte Strafbarkeit (E. 12). Die beschlagnahmten Vermögenswerte rühren höchstwahrscheinlich aus der Gegenstand des mexikanischen Strafverfahrens bildenden Straftat her (E. 13a, b). Die Vermögenswerte können in der Schweiz nicht eingezogen werden (E. 13c). Drittpersonen, die von den Verfolgten eingeschaltet worden sind, um die wahren Verfügungsverhältnisse zu verschleiern, können sich nicht auf Art. 34 Abs. 3 und 4 IRSG berufen (E. 13d). Sofortige Herausgabe oder Aufschub? Abwägung der auf dem Spiele stehenden Interessen (E. 14).

Regeste (fr):

Entraide internationale en matière pénale; art. 63 et 74 EIMP, remise de valeurs. Pour interpréter les dispositions relatives à la remise d'objets, dans le cadre des "autres actes d'entraide", il faut prendre en considération: - les autres dispositions de l'EIMP ainsi que les conventions internationales d'entraide (consid. 3); - le sens et le but de l'EIMP (consid. 4); - la réglementation sur la remise d'objets en procédure d'extradition (consid. 5). Art. 63 EIMP (consid. 6). L'art. 63 EIMP comprend aussi des mesures destinées à permettre à l'Etat requérant de disposer du produit de l'infraction: saisie conservatoire et remise des objets saisis (consid. 6a, b), sans limitation quant à leur affectation dans l'Etat requérant (consid. 6c). Art. 74 EIMP (consid. 7). Teneur, travaux préparatoires (consid. 7a). L'art. 74 al. 1 concerne les objets qui peuvent servir de moyens de preuve (consid. 7b). L'art. 74 al. 2 concerne le produit de l'infraction et évoque le cas particulier où aucune procédure pénale n'a été ouverte dans l'Etat requérant. Il s'applique a fortiori lorsqu'une telle procédure a été engagée; dans ce cas, les objets sont remis sans restriction quant à leur affectation (consid. 7c). Les objets réclamés à titre de moyens de preuve doivent présenter un rapport avec la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant; pour la remise du produit de l'infraction, l'objet réclamé doit être en relation avec l'infraction: sa provenance délictueuse doit être hautement vraisemblable (consid. 7d). Ne peut être remis que le produit de l'infraction dont la personne poursuivie a, en fait ou en droit, le pouvoir de disposer (consid. 7e). La notion de produit de l'infraction comprend aussi celui de sa réalisation (consid. 7f). Droits des autorités et de tiers: lorsque le produit de l'infraction peut être confisqué en Suisse, Etat requis, cette mesure a la priorité sur la remise (consid. 7g aa). Si des tiers ont des droits sur des objets requis à titre de moyens de preuve, ces derniers doivent être remis, mais restitués ensuite par l'Etat requérant. En revanche, les droits de tiers sur le produit de l'infraction ont en principe priorité sur la remise (consid. 7g bb). Dans l'application de l'art. 74 al. 2, en relation avec l'art. 63 al. 1 EIMP, l'Etat requis dispose d'une liberté d'appréciation (consid. 7h). Exécution de décisions étrangères de confiscation (consid. 8). Doctrine et jurisprudence (consid. 8a). L'exécution de décisions étrangères de confiscation est conforme au but de l'EIMP (consid. 8b). La notion de sanction, à laquelle l'art. 94 al. 2 EIMP fait référence, comprend aussi la confiscation (consid. 8b aa-dd). L'exécution d'une décision de confiscation n'est pas soumise à la condition posée à l'art. 94 al. 1 let. a EIMP (consid. 8c). L'exécution d'une telle décision a lieu par la remise des objets ou valeurs concernés à l'Etat requérant (consid. 8d). Sursis à la remise; art. 95 et 110 al. 2 EIMP, prescription et droit transitoire (consid. 9). Un sursis à la remise du produit de l'infraction ne doit pas conduire à un refus ultérieur, dans la procédure d'exécution du jugement étranger, au motif que la prescription de l'action pénale serait intervenue entre-temps (consid. 9a). Si la remise du produit de l'infraction est en soi admissible avant un jugement étranger sur le fond, elle ne peut être refusée dans le cadre d'une procédure d'exécution sur la base de l'art. 110 al. 2 EIMP (consid. 9b). Résumé des différents considérants (consid. 10). Autorité compétente pour ordonner la remise (consid. 11). La décision de remise peut aussi émaner d'une autorité administrative (consid. 11a). Règles cantonales de compétence, nécessité d'un contrôle judiciaire (consid. 11b, c). Application au cas particulier (consid. 12-14). Double incrimination (consid. 12). Les valeurs saisies proviennent très vraisemblablement du délit ayant donné lieu à la procédure pénale mexicaine (consid. 13a, b). Elles ne peuvent pas être confisquées en Suisse (consid. 13c). Les tiers, interposés par les personnes poursuivies afin de dissimuler leur véritable pouvoir de disposition sur les valeurs litigieuses, ne peuvent se prévaloir de l'art. 34 al. 3 et 4 EIMP (consid. 13d). Remise immédiate ou sursis? Pesée des intérêts en présence (consid. 14).

Regesto (it):

Assistenza internazionale in materia penale; art. 63 e 74 AIMP, consegna di oggetti e beni. Nell'interpretare le disposizioni relative alla consegna di cose nel quadro dell'"altra assistenza" vanno considerati: - le altre disposizioni dell'AIMP, come pure le convenzioni internazionali di assistenza giudiziaria (consid. 3); - il senso e lo scopo dell'AIMP (consid. 4); - la disciplina concernente la consegna di oggetti nella procedura di estradizione (consid. 5). Art. 63 AIMP (consid. 6). L'art. 63 AIMP comprende anche misure destinate a permettere allo Stato richiedente di disporre del profitto del reato, ossia il sequestro conservativo e la consegna delle cose sequestrate (consid. 6a, b), senza limitazioni per quanto concerne la finalità della consegna (consid. 6c). Art. 74 AIMP (consid. 7). Testo, lavori preparatori (consid. 7a). L'art. 74 cpv. 1 AIMP concerne gli oggetti che possono servire come mezzi di prova (consid. 7b). L'art. 74 cpv. 2 AIMP concerne il profitto del reato e contempla il caso particolare in cui non penda nello Stato richiedente un procedimento penale. Esso si applica a maggior ragione quando un siffatto procedimento sia pendente; in tal caso non sussistono però limitazioni quanto allo scopo della consegna (consid. 7c). Gli oggetti richiesti quali mezzi di prova devono avere una relazione con il procedimento penale aperto nello Stato richiedente; per la consegna del profitto del reato, l'oggetto richiesto dev'essere in relazione con il reato, ossia dev'essere altamente verosimile la sua provenienza delittuosa (consid. 7d). Può essere consegnato solo il profitto del reato di cui la persona perseguita disponga giuridicamente o fattualmente (consid. 7e). La nozione di corpo del reato si estende anche al corrispettivo della sua realizzazione (consid. 7f). Diritti delle autorità e di terzi: ove il profitto del reato soggiaccia in Svizzera, quale Stato richiesto, alla confisca, questa misura prevale sulla consegna (consid. 7g aa). Se terzi hanno diritti sugli oggetti richiesti quali mezzi di prova, tali oggetti devono essere consegnati ma restituiti in seguito dallo Stato richiedente. I diritti di terzi sul profitto del reato prevalgono invece, in linea di principio, sulla consegna (consid. 7g bb). Nell'applicare l'art. 74 cpv. 2 AIMP in relazione con l'art. 63 cpv. 1 AIMP, lo Stato richiesto fruisce di libertà di apprezzamento (consid. 7h). Esecuzione di decisioni straniere di confisca (consid. 8). Dottrina e giurisprudenza (consid. 8a). La possibilità di eseguire decisioni straniere di confisca è conforme allo scopo dell'AIMP (consid. 8b). La nozione di "sanzioni" utilizzata nell'art. 94 cpv. 2 AIMP comprende anche la confisca (consid. 8b aa-dd). La condizione posta dall'art. 94 cpv. 1 lett. a AIMP non è richiesta per l'esecuzione di una decisione di confisca (consid. 8c). L'esecuzione di una decisione straniera di confisca avviene mediante la consegna degli oggetti o beni in questione allo Stato richiedente (consid. 8d). Differimento della consegna; art. 95 e 110 cpv. 2 AIMP, prescrizione e diritto transitorio (consid. 9). Un differimento della consegna del profitto del reato non deve avere come conseguenza che questa sia negata nella successiva procedura di esecuzione della sentenza straniera per il motivo che nel frattempo sarebbe intervenuta la prescrizione dell'azione penale secondo il diritto svizzero (consid. 9a). Se la consegna del profitto del reato prima della decisione straniera di merito è di per sé ammissibile, tale consegna non può essere rifiutata nella successiva procedura di esecuzione di detta decisione straniera con riferimento all'art. 110 cpv. 2 AIMP (consid. 9b). Sintesi dei vari considerandi (consid. 10). Autorità competente a ordinare la consegna (consid. 11). La decisione di consegna può essere emanata anche da un'autorità amministrativa (consid. 11a). Norme cantonali sulla competenza, necessità di un controllo giudiziario (consid. 11b, c). Applicazione nella fattispecie concreta (consid. 12-14). Punibilità bilaterale (consid. 12). I beni sequestrati provengono molto verosimilmente dal reato oggetto del procedimento penale messicano (consid. 13a, b). Tali beni non possono essere confiscati in Svizzera (consid. 13c). I terzi, interposti dalle persone perseguite per dissimulare il proprio effettivo potere di disposizione sui beni litigiosi, non possono prevalersi dell'art. 34 cpv. 3 e 4 AIMP (consid. 13d). Consegna immediato o differita? Ponderazione degli opposti interessi (consid. 14).

Sachverhalt ab Seite 522

BGE 115 Ib 517 S. 522

C. und L., ehemals leitende Angestellte der staatlichen mexikanischen Ölfirma "Petroleos Mexicanos" (Pemex), werden von den mexikanischen Behörden beschuldigt, von der amerikanischen Aktiengesellschaft Crawford Enterprises Inc. mit Sitz in Houston (Texas) Schmiergelder entgegengenommen zu haben, für die sie der Firma Crawford Grossaufträge für den Bau einer Erdgasleitung verschafften. Die Bestechungsgelder sollen nach verschiedenen Transaktionen auf Konten und Depots der Schweizerischen Volksbank Zürich angelegt worden sein, die auf den Namen der drei nach liechtensteinischem Recht errichteten Stiftungen Travellers Foundation, Big Venture Foundation und Felina Foundation (im folgenden: die Stiftungen) lauten. Das Bundesgericht hat sich mit diesen Vorgängen, sei es auf Rechtshilfebegehren der amerikanischen Behörden, sei es auf Ersuchen der mexikanischen Instanzen, schon verschiedentlich befasst. Für die Einzelheiten des Sachverhaltes kann daher auf die ergangenen Urteile verwiesen werden (nicht publ. Entscheid vom 22. Dezember 1983, BGE 110 Ib 88 ff., 173 ff., BGE 111 Ib 132 ff., nicht publ. Entscheid vom 18. April 1986). Am 2. Juli 1985 ersuchten die Vereinigten Staaten von Mexiko das Bundesamt für Polizeiwesen um Herausgabe der Vermögenswerte der drei Stiftungen, welche durch die Bezirksanwaltschaft Zürich bei der Schweizerischen Volksbank in Zürich beschlagnahmt worden waren. Das Bundesamt überwies das Begehren sowie eine mit diplomatischer Note vom 12. Juli 1985 nachgereichte Gegenseitigkeitserklärung Mexikos der zuständigen zürcherischen Behörde. Mit Verfügung vom 21. November 1985 gab die Bezirksanwaltschaft dem Herausgabebegehren statt und wies die Schweizerische Volksbank Zürich an, sämtliche auf den Namen von C., L. oder der drei Stiftungen lautenden Vermögenswerte innert 30 Tagen an die Botschaft der Vereinigten Staaten von Mexico zuhanden der ersuchenden Behörden des mexikanischen Staates auszuliefern. Gegen diese Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich rekurrierten die Stiftungen an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.
BGE 115 Ib 517 S. 523

Diese wies den Rekurs mit Entscheid vom 1. April 1987 ab; indessen änderte sie die erstinstanzliche Verfügung in dem Sinne ab, dass die umstrittenen Vermögenswerte direkt dem zuständigen mexikanischen Strafgericht zum Entscheid darüber zu überweisen seien, wer in welchem Umfange auf diese Gelder Anspruch habe, mit der Auflage, die Vermögenswerte samt Zins und Zinseszins den Behörden des Kantons Zürich zurückzuüberweisen, sofern das Gericht keinen Entscheid fällen könne. Die drei Stiftungen haben die Verfügungen der Bezirksanwaltschaft Zürich und der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten und den Antrag gestellt, die angefochtenen Entscheide seien aufzuheben und jede Herausgabe zu verweigern.
Erwägungen

Aus den Erwägungen:

3. Die sich hier stellende Frage, ob dem Ersuchen Mexikos um Herausgabe der in der Schweiz liegenden, auf den Namen der Beschwerdeführerinnen lautenden Vermögenswerte entsprochen werden könne, beantwortet sich nach den im dritten Teil des IRSG enthaltenen Bestimmungen über die "andere Rechtshilfe" ("autres actes d'entraide", "altra assistenza"), die eine gesetzgeberische Neuheit bilden. Da diese Vorschriften, insbesondere die Bestimmung über die Herausgabe von Gegenständen - wie im einzelnen noch darzulegen sein wird - äusserst knapp und auslegungsbedürftig sind, rechtfertigt es sich, einige Betrachtungen darüber anzustellen, welches Ziel der Gesetzgeber mit der Schaffung des IRSG verfolgt (E. 4) und welche Lösung er für die Herausgabe von Objekten im Auslieferungsverfahren getroffen hat (E. 5). Vorweg ist festzuhalten, dass zum bessern Verständnis einzelner Normen des IRSG - wie der hier in Frage stehenden Art. 63 und 74 - auch die weiteren Vorschriften des Gesetzes beigezogen werden dürfen, und zwar, da die fünf Teile des IRSG ein Ganzes bilden, alle und nicht nur die "allgemeinen Bestimmungen" des ersten Teils. Zudem ist im Auge zu behalten, dass mit dem IRSG den internationalen Entwicklungen auf dem Gebiet der Zusammenarbeit in Strafsachen Rechnung getragen und die Anwendung der europäischen Übereinkommen erleichtert werden sollte, so insbesondere des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAÜ) und des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959
BGE 115 Ib 517 S. 524

(EÜR), an deren Grundsätze sich der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des IRSG weitgehend gehalten hat (vgl. bundesrätliche Botschaft zum Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 8. März 1976, BBl 1976 II 445, 452). Das gilt ferner auch für das am 1. Mai 1988 in Kraft getretene Übereinkommen über die Überstellung verurteilter Personen vom 21. März 1983 (AS 1988 S. 759 ff.) sowie das Europäische Übereinkommen über die internationale Geltung von Strafurteilen, das am 28. Mai 1970 zur Unterzeichnung aufgelegt wurde. Auch letzterem kann, obwohl ihm die Schweiz noch nicht beigetreten ist, Bedeutung bei der Interpretation der hier umstrittenen Normen zukommen, sollten doch durch das IRSG die Voraussetzungen für die Ratifikation dieses Übereinkommens geschaffen werden und darf deshalb angenommen werden, der Gesetzgeber habe sich bei der Anpassung des Landesrechts nach diesem gerichtet.
4. a) Das IRSG verfolgt in erster Linie den Zweck, durch zwischenstaatliche Zusammenarbeit die Verbrechensbekämpfung wirksamer zu gestalten, da diese angesichts der neuen Formen von Kriminalität, die durch die internationalen Verbindungen, wirtschaftlichen Verflechtungen und neuen Übermittlungstechniken ermöglicht werden, immer schwieriger geworden ist und nicht mehr mit den überkommenen Mitteln betrieben werden kann (vgl. Botschaft des Bundesrates, a.a.O. S. 453; MARKEES, SJK 425 N. 5.086 S. 30). Dieser Zweck - und damit zusammenhängend die bestmögliche Wiedereingliederung des Delinquenten - kann nur erreicht werden, wenn das Territorialitätsprinzip teilweise aufgegeben oder doch abgeschwächt wird. Das Bundesgericht hat diese Notwendigkeit schon vor Erlass des neuen Gesetzes erkannt und in seiner Rechtsprechung zur Auslieferung ausgeführt, der Grundsatz der Territorialität müsse in den Hintergrund treten, sobald - etwa aufgrund unterschiedlicher Qualifikation einer Tat - die Gefahr entstehe, dass die Verfolgung einer Straftat verunmöglicht oder behindert werden könnte (BGE 101 Ia 598 ff. E. 6; s. hiezu HANS SCHULTZ, Bemerkungen zu IRSG Art. 74, in: Die schweizerische Rechtsordnung in ihren internationalen Bezügen, Festgabe zum Schweiz. Juristentag 1988, ZBJV 1988/124bis S. 446 Fussnote 13). Das IRSG trägt diesem Gedanken nun insofern Rechnung, als die Auslieferung unter besonderen Umständen auch gewährt werden kann, wenn die Tat der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterliegt (Art. 36) bzw. abgelehnt werden darf, wenn die Schweiz die Strafverfolgung oder die Vollstreckung übernehmen kann und dies im
BGE 115 Ib 517 S. 525

Hinblick auf die soziale Wiedereingliederung des Verfolgten angezeigt erscheint (Art. 37 Abs. 1). Weiter sieht das Gesetz zusätzliche Fälle schweizerischer Gerichtsbarkeit und neue Delegationsmöglichkeiten vor: einerseits die stellvertretende Strafverfolgung - entweder in Form der Übernahme durch die Schweiz (Art. 85 ff.) oder in Form der Übertragung an das Ausland (Art. 88 ff.) -, andererseits die Vollstreckung von ausländischen Strafentscheiden durch die Schweiz bzw. von schweizerischen Entscheiden durch das Ausland (Art. 94 ff.). Auch diese neuen Institute beweisen, dass dem Grundsatz, wonach der Staat, auf dessen Gebiet die Straftat begangen worden ist, zur Verfolgung und Bestrafung des Täters verpflichtet ist und diese Aufgabe nicht durch Unterstützung eines ausländischen Verfahrens abwälzen darf, im heute geltenden Landesrecht keine absolute Bedeutung mehr zukommt. b) Zur Erleichterung der internationalen Verbrechensbekämpfung ist auch die Bedingung der Gegenseitigkeit der Rechtshilfe, die nach Auslieferungsgesetz von 1892 als Regel galt (Art. 1 AuslG), im IRSG abgeschwächt worden. Zwar ist der Gesetzgeber weniger weit gegangen, als zunächst im bundesrätlichen Entwurf vorgesehen war (vgl. Art. 6 des Entwurfes, BBl 1976 II S. 493), und hat am Grundsatz des Gegenrechts an sich festgehalten, was in der Lehre bedauert worden ist (HANS SCHULTZ, Das neue Schweizer Recht der internationalen Zusammenarbeit in Strafsachen, SJZ 77/1981 S. 94, JEAN GAUTHIER, La nouvelle législation suisse sur l'entraide internationale en matière pénale, ZStrR 101/1984 S. 63). Doch wird als Ausgleich in Art. 8 Abs. 2 IRSG in einer nicht abschliessenden Aufzählung präzisiert, wann das Gegenrecht nicht erforderlich sei. Das ist vor allem dann der Fall, wenn die Ausführung eines Ersuchens "im Hinblick auf die Art der Tat oder die Notwendigkeit der Bekämpfung bestimmter Taten geboten erscheint" (Abs. 2 lit. a). Zu diesen Taten müssen, neben den verschiedenen Formen der sog. organisierten Kriminalität, zweifellos auch die schweren Wirtschaftsdelikte zählen. Bei solchen Delikten liegt der Verzicht auf die Gegenrechts-Bedingung nicht nur im Interesse einer wirksamen Verbrechensbekämpfung auf internationaler Ebene, sondern auch in jenem der Schweiz selbst, wenn sie verhindern will, zum weitherum bekannten und beliebten Hort für Deliktsgut zu werden oder in den Augen der Delinquenten als solcher zu gelten. Dass im vorliegenden Fall auf eine Gegenrechts-Erklärung hätte verzichtet werden können, ist denn auch schon in BGE 110 Ib 176 E. 3a angedeutet worden.
BGE 115 Ib 517 S. 526

5. a) Im Gegensatz zu den Bestimmungen über die "andere Rechtshilfe" ist die Herausgabe von Gegenständen und Vermögenswerten, die aus einer strafbaren Handlung herrühren, im zweiten Teil des Gesetzes über die Auslieferung unter dem Titel "Sachauslieferung" recht eingehend geregelt (vgl. Art. 34 IRSG). Hiefür bestehen historische Gründe, ist doch die mit der Auslieferung von Personen verbundene Übergabe von Sachen schon in den Verträgen, die die Schweiz in der zweiten Hälfte des letzten Jahrhunderts abgeschlossen hat, ausführlich behandelt worden und findet auch in den neueren Auslieferungsabkommen eine genaue Regelung (vgl. Art. 11 des Vertrages zwischen der Schweiz und Italien über gegenseitige Auslieferung von Verbrechern und Angeschuldigten vom 22. Juli 1868, BS 12 S. 142, Art. 5 des Vertrages zwischen der Schweiz und Frankreich über gegenseitige Auslieferung von Verbrechern vom 9. Juli 1869, BS 12 S. 99 f.; HANS SCHULTZ, Bemerkungen zu IRSG Art. 74, a.a.O. S. 449 N. 23). Hieraus hat sich die Tendenz ergeben, die Herausgabe von Gegenständen und Vermögenswerten als eine Art von der Person auf das Deliktsgut ausgedehnte Auslieferung zu betrachten, und zwar unabhängig davon, ob es sich bei diesem um "producta sceleris" - wie etwa Falschgeld - oder um "quaesita, fructa sceleris", also um die Beute oder den Ertrag aus der Straftat handle (vgl. LOUIS GAILLARD, La confiscation des gains illicites, le droit des tiers, in: Le rôle sanctionnateur du droit pénal, Fribourg 1985, S. 158). Diese Neigung hat sich übrigens im Ausdruck "Sachauslieferung" niedergeschlagen, der weder im französischen noch im italienischen Text, wo von "remise" und "consegna" gesprochen wird, Wiedergabe findet und auch in Deutschland und Österreich nicht gebräuchlich ist (vgl. §§ 38 und 66 des deutschen Gesetzes über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen betreffend die "Herausgabe von Gegenständen" sowie §§ 25, 41 und 52 des österreichischen Auslieferungs- und Rechtshilfegesetzes betreffend die "Ausfolgung von Gegenständen" im Rahmen der Auslieferung und die "Übersendung von Gegenständen" im Rahmen der sonstigen Rechtshilfe). Wie es mit diesen terminologischen Fragen auch sei, jedenfalls ist sowohl in der Lehre als auch in der Rechtsprechung unbestritten, dass die Rechtshilfemassnahme der Herausgabe von Gegenständen ihrem Wesen nach die gleiche ist, ob sie nun im Auslieferungs- oder im "anderen" Rechtshilfeverfahren geleistet werde (vgl. HANS SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, S. 509 f., HANS SCHULTZ,
BGE 115 Ib 517 S. 527

Bemerkungen zu IRSG Art. 74, a.a.O. S. 453, MARKEES, SJK 422 N. 2.1.13). b) Die Bestimmung von Art. 34 IRSG über die Herausgabe von Gegenständen im Auslieferungsverfahren folgt weitgehend der im Europäischen Auslieferungsübereinkommen getroffenen Ordnung. Nach beiden Regelungen kann sich die Herausgabe sowohl auf die Beweismittel als auch auf das Deliktsgut erstrecken (Art. 20 Ziff. 1 EAÜ, Art. 34 Abs. 1 IRSG), gemäss dem Europäischen Übereinkommen allerdings nur insoweit, als es die Rechtsvorschriften des ersuchten Staates zulassen (vgl. BGE 112 Ib 625 E. 9b). Die Herausgabe erfolgt auch dann, wenn die bereits bewilligte Auslieferung infolge Todes oder Flucht des Verfolgten nicht vollzogen werden kann (Art. 20 Ziff. 2 EAÜ, Art. 34 Abs. 2 IRSG). Unterliegen die verlangten Gegenstände im Hoheitsgebiet des ersuchten Staates der Beschlagnahme oder Einziehung, so können sie im Hinblick auf ein hängiges Verfahren vorübergehend zurückbehalten oder unter der Bedingung der Rückgabe herausgegeben werden (Art. 20 Ziff. 3 EAÜ, Art. 59 IRSG, s.a. Art. 60 IRSG betreffend die fiskalischen Pfandrechte). In jedem Fall bleiben die Rechte des ersuchten Staates oder Dritter an den fraglichen Gegenständen vorbehalten (Art. 20 Ziff. 4 EAÜ Art. 34 Abs. 3, Art. 59 Abs. 1 lit. b IRSG). Sind solche Rechte streitig, so dürfen nach Art. 34 Abs. 4 IRSG die Gegenstände und Vermögenswerte nicht freigegeben werden, bevor die zuständige Gerichtsbehörde oder die für die Freigabe zuständige Behörde zugestimmt hat. c) In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist zur Sachauslieferung - sowohl für den Fall der Geltung des Europäischen Auslieferungsübereinkommens als auch bei Anwendung des IRSG allein - folgendes festgehalten worden: Die Gegenstände, die im ausländischen Verfahren als Beweismittel dienen, müssen - allenfalls unter dem Vorbehalt der Rückgabe - dem ersuchenden Staat herausgegeben werden (BGE 112 Ib 626 E. 9b); die Herausgabe darf nur ausnahmsweise in Anwendung von Art. 9 und 10 IRSG zum Schutze des Geheimbereichs von am Strafverfahren nicht beteiligten Dritten verweigert werden (BGE 112 Ib 622 f. E. 7c). Die Gegenstände, welche Deliktsgut und nicht Beweismittel darstellen, können unter den in Art. 34 Abs. 3 und 4 sowie Art. 59 Abs. 1 IRSG umschriebenen Umständen zurückbehalten werden; andernfalls sind sie in der Regel herauszugeben (BGE 112 Ib 626 ff. E. 9b in fine und E. 10a). Wird von der Schweiz als ersuchtem Staat keine Rückgabe- oder andere Bedingung
BGE 115 Ib 517 S. 528

gestellt, kann der ersuchende Staat über die herausgegebenen Gegenstände nach eigenem Recht verfügen und sie dem Verfolgten oder dem Eigentümer zurückgeben, sie einziehen oder zur Deckung der Entschädigungsforderungen oder der Gerichtskosten verwenden (BGE 112 Ib 626 ff. E. 9b; vgl. hiezu HANS SCHULTZ, Bemerkungen zu IRSG Art. 74, a.a.O. S. 455 f., HANS SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, S. 518).

6. Nach der Grundsatzbestimmung von Art. 63 IRSG umfasst die "andere Rechtshilfe" neben Auskünften und nach schweizerischem Recht zulässigen Prozesshandlungen auch "andere Amtshandlungen, die ... dem Beibringen der Beute dienen". Es stellt sich die Frage, welche Massnahmen im einzelnen hiezu zählen. a) Zunächst ist festzustellen, dass zwischen dem deutschen und französischen Gesetzestext einerseits und dem Wortlaut im Italienischen andererseits ein Unterschied besteht: Während im Deutschen und Französischen von "Beibringen der Beute" bzw. "récupérer le produit de l'infraction" gesprochen wird, was "Beschaffen", "Heranschaffen", "Wiedererlangen des Deliktsguts" bedeutet, wird im italienischen Text der Ausdruck "reperire il corpo di reato" verwendet, worunter bloss das "Ausfindigmachen der Beute" verstanden werden könnte. Zweifellos entspricht jedoch die deutsche bzw. französische Fassung dem Willen des Gesetzgebers.
b) Der erwähnte weite Wortlaut von Art. 63 Abs. 1 IRSG lässt den Schluss zu, dass die "andere Rechtshilfe" auch in Vorkehren bestehen kann, die dem ersuchenden Staat dazu verhelfen, Verfügungsgewalt über Deliktsgut zu erlangen. Als vorläufige Massnahme muss daher im Rechtshilfeverfahren nicht nur die Prozesszwecken dienende Beweisbeschlagnahme, sondern auch die Sicherungsbeschlagnahme zulässig sein, die die Möglichkeit des späteren Vollzugs einer materiellrechtlichen Massnahme gewährleisten soll. Die Beschlagnahme wird denn auch in der (nicht abschliessenden) Aufzählung von Rechtshilfemassnahmen in Art. 63 Abs. 2 IRSG ausdrücklich erwähnt, ohne dass das Gesetz zwischen Beweis- und Sicherungsbeschlagnahme unterscheiden würde (vgl. hiezu auch HANS SCHULTZ, Bemerkungen zu IRSG Art. 74, a.a.O. S. 451). Mit der vorläufigen Massnahme der Beschlagnahme, die ja nie Selbstzweck sein kann, ist allerdings die in Art. 63 Abs. 1 IRSG vorgesehene Möglichkeit der Rechtshilfe noch nicht ausgeschöpft. So wie die Erhebung von Beweismitteln in der Schweiz zu deren Aushändigung an den ersuchenden Staat führen muss, damit
BGE 115 Ib 517 S. 529

dieser sie im Gerichtsverfahren, für das Rechtshilfe geleistet wird, verwenden kann, so hat der Beschlagnahme von Deliktsgut grundsätzlich die Übergabe der beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte an den ersuchenden Staat zu folgen, damit er den Anordnungen seiner Gerichtsbehörden entsprechend über sie verfügen kann. Die Sicherungsbeschlagnahme ist mit anderen Worten Vorstufe zur Herausgabe des Deliktsgutes, die erst dazu führt, dass die Beute im ersuchenden Staat "beigebracht" ("récupéré") wird. Kann aus besonderen Gründen das Deliktsgut nicht direkt herausgegeben werden, so ist dem ersuchenden Staat oder den anderen Berechtigten zumindest zu ermöglichen, auf dem Gebiet der Schweiz selbst in Anwendung des Landesrechts die zur Wiedererlangung der Beute notwendigen Schritte zu unternehmen; ohne eine solche Mindestfolge verlöre die Beschlagnahme jeden Sinn (vgl. BGE 112 Ib 598 mit Hinweisen). c) Was den Zweck anbelangt, für den die Herausgabe gewährt werden kann, macht Art. 63 Abs. 1 IRSG keinerlei Vorbehalt. Wie noch zu zeigen sein wird, schränken auch die übrigen Gesetzesbestimmungen, insbesondere Art. 74 IRSG, den Herausgabezweck nicht ein, sofern im ersuchenden Staat ein Strafverfahren eröffnet worden ist und der Richter angerufen werden kann, was allgemein für Rechtshilfeleistungen vorausgesetzt wird (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 IRSG). Hieraus ergibt sich, dass Deliktsgut sowohl zur Rückgabe an den Berechtigten als auch zur Einziehung, zur allfälligen Schadens- oder Kostendeckung oder zur Verfallerklärung gemäss dem materiellen Recht des ersuchenden Staates herausgegeben werden kann, wie das Bundesgericht dem Grundsatze nach schon in BGE 112 Ib 600 E. 12cc anerkannt hat (vgl. dieselbe Argumentation für das deutsche Recht: VOGLER/WALTER/WILKITZKI, Kommentar zum IRG, 2. A. 1986, N. 12 zu § 66).
d) Anders als auf dem Gebiete der Auslieferung (oben E. 5b) besteht hinsichtlich der Herausgabe von Gegenständen im Rahmen der anderen Rechtshilfe keine Übereinstimmung von Landesrecht und europäischem Abkommen. Das Europäische Übereinkommen für Rechtshilfe in Strafsachen bezieht sich einzig auf die Beweisstücke, nicht dagegen auf Gegenstände und Vermögenswerte, die Deliktsgut bilden (vgl. BGE 112 Ib 597 E. 12, BGE 99 Ia 92; HANS SCHULTZ, Bemerkungen zu IRSG Art. 74, a.a.O. S. 449). Fragen könnte sich einzig, ob das Übereinkommen nicht zumindest die Sicherungsbeschlagnahme der Beute vorsehe,um dem Berechtigten
BGE 115 Ib 517 S. 530

zu gestatten, das zur Wiedererlangung Nötige im ersuchten Staat selbst zu unternehmen. Diese Frage ist bisher in der Rechtsprechung offengelassen worden (BGE 112 Ib 597 f. E. 12b und dort zitierte Entscheide, BGE 105 Ib 216 ff. E. 5a; zu dieser Frage s.a. ROBERT HAUSER, Das europäische Abkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959, ZStrR 83/1967 S. 235 f., HANS NIEDERER, Die Vermögensbeschlagnahme im schweizerischen Strafprozessrecht, Diss. Zürich 1968 S. 87). Dass im Europäischen Rechtshilfe-Übereinkommen die Herausgabe von Deliktsgut nicht vorgesehen ist, erklärt sich damit, dass das Übereinkommen die Leistung von Rechtshilfe an keinerlei Voraussetzung, auch nicht an jene der doppelten Strafbarkeit, knüpft und es den Vertragsparteien anheimstellt, ob sie die in Art. 5 Ziff. 1 genannten Bedingungen aufstellen wollen. Rechtshilfemassnahmen, die in einer Sicherungsbeschlagnahme und der anschliessenden Herausgabe der Beute zu allfälliger Einziehung durch den ersuchenden Staat bestehen, müssen aber notwendigerweise dem Vorbehalt der beidseitigen Strafbarkeit unterworfen sein. Der Verzicht auf dieses Erfordernis im Rechtshilfe-Übereinkommen - der im Interesse der Erleichterung der Zusammenarbeit auf anderen Gebieten getroffen wurde (vgl. Rapport explicatif sur la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale, Strasbourg 1969, S. 7, 15 f.) - musste daher gleichzeitig zum Verzicht auf Bestimmungen über die Wiedererlangung der Beute führen. Hingegen bestand für den schweizerischen Gesetzgeber, da für alle mit prozessualem Zwang verbundenen Rechtshilfemassnahmen die Anforderung der beidseitigen Strafbarkeit gilt (vgl. Art. 64 IRSG), kein Anlass, die Herausgabe von Gegenständen im "anderen" Rechtshilfeverfahren anders zu regeln als im Auslieferungsverfahren.
7. Stellt nach dem Gesagten Art. 63 Abs. 1 IRSG die allgemeine gesetzliche Grundlage für die Herausgabe der Beute dar, so wird die Herausgabe von Gegenständen im einzelnen in Art. 74 IRSG geregelt. Die Bestimmung lautet: "Art. 74 Herausgabe von Gegenständen
Gegenstände, insbesondere Schriftstücke und Vermögenswerte, deren Beschlagnahme das schweizerische Recht zulässt, sowie amtliche Akten und Entscheide werden den in Strafsachen und den für die Erteilung oder den Entzug von Führerausweisen zuständigen Behörden auf Ersuchen zur Verfügung gestellt, soweit sie für deren Entscheid von Bedeutung sein können.
BGE 115 Ib 517 S. 531

Andere Gegenstände und Vermögenswerte, die aus einer strafbaren Handlung herrühren, können zur Rückerstattung an den Berechtigten auch ausserhalb eines Strafverfahrens im ersuchenden Staat herausgegeben werden. Für die Rechte von Behörden und Dritten gilt Artikel 34 Absätze 3 und 4; für die Rückgabe gilt Artikel 59 und für die fiskalischen Pfandrechte Artikel 60." Dieser Text stimmt weitgehend mit Art. 64/65 des Vorentwurfes der Expertenkommission vom 4. November 1972 sowie wörtlich mit Art. 71 des bundesrätlichen Gesetzesentwurfes überein und ist vom Parlament diskussionslos angenommen worden. Die Bestimmung ist jedoch nicht leicht verständlich. a) Im Expertenbericht über den Vorentwurf von 1972, der vom Verfasser des Vorentwurfes, Dr. Curt Markees, selbst stammt, wird hervorgehoben, dass die Regelung über die Herausgabe von Gegenständen zu Gunsten des Geschädigten über das auf diesem Bereich der Rechtshilfe Übliche hinausgehe (vgl. Expertenbericht S. 12, 93). In der bundesrätlichen Botschaft wird über die Bestimmung von Art. 71 selbst nichts ausgeführt, sondern lediglich zu Art. 59 (heute Art. 63) bemerkt, der sachliche Geltungsbereich entspreche der Regelung, die in den Zusatzverträgen mit der Bundesrepublik Deutschland und mit Österreich zum Europäischen Rechtshilfe-Übereinkommen vereinbart worden sei (BBl 1976 II S. 482 f.). Allerdings wird in den beiden Zusatzübereinkommen die Frage der Herausgabe von Gegenständen und des Schutzes gutgläubiger Dritter nicht in genau gleicher Weise beantwortet, da mit den Vertretern Deutschlands keine den schweizerischen Vorstellungen entsprechende Regelung vereinbart werden konnte (vgl. die Botschaften des Bundesrates vom 15. Juli 1970 betreffend die Genehmigung der Verträge mit der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung des EAÜ und des EuR, BBl 1970 II S. 243 und vom 31. Oktober 1973 betreffend Zusatzverträge mit Österreich, BBl 1973 II S. 988). b) Art. 74 Abs. 1 IRSG bezieht sich nur auf Gegenstände, die als Beweismittel für das im ersuchenden Staat hängige Verfahren dienen können. Das wird zwar - im Gegensatz zu Art. 34 Abs. 1 IRSG - nicht direkt gesagt, sondern in Anlehnung an den Wortlaut von Art. 63 Abs. 1 IRSG dadurch umschrieben, dass den "in Strafsachen zuständigen" Behörden Gegenstände zur Verfügung gestellt werden, "soweit sie für deren Entscheid von Bedeutung sein können". Aus diesem Text geht zugleich hervor, dass die
BGE 115 Ib 517 S. 532

fraglichen Objekte nicht endgültig übergeben werden, sondern in der Regel nach Abschluss des Strafverfahrens zurückzuerstatten sind. Dass es sich um Gegenstände handeln muss, "deren Beschlagnahme das schweizerische Recht zulässt", erklärt sich damit, dass Rechtshilfemassnahmen mit dem schweizerischen Strafprozessrecht vereinbar sein müssen und die eidgenössische und gewisse kantonale Strafprozessordnungen die Beschlagnahme bestimmter Schriftstücke ausschliessen (vgl. MARKEES, SJK 423b N. 3.111 Ziff. 2, HANS SCHULTZ, Bemerkungen zu IRSG Art. 74, a.a.O. S. 448 mit N. 19 und 20). Soweit übrigens aus dem nicht publizierten Bundesgerichtsentscheid vom 18. April 1986 in der gleichen Sache (E. 4d) herausgelesen werden könnte, für die Anwendung von Art. 74 IRSG komme es darauf an, ob die Einziehung - und nicht die Beschlagnahme - nach schweizerischem Recht zulässig sei (so LIONEL FREI, Erfahrungen mit dem Schweizer Rechtshilfegesetz, Liechtensteinische Juristenzeitung 1/1987 S. 19), wäre die Kritik von HANS SCHULTZ hieran berechtigt: Zum einen wird, wie SCHULTZ feststellt, in Art. 74 Abs. 1 der prozessuale Begriff "Beschlagnahme" und nicht der materiellrechtliche der "Einziehung" verwendet, zum anderen wäre es schwer verständlich, weshalb für die Herausgabe der in Art. 74 Abs. 1 behandelten Beweisstücke, die in aller Regel nicht eingezogen, sondern zurückerstattet werden, die Voraussetzung möglicher Einziehung verlangt würde (vgl. Bemerkungen zu IRSG Art. 74, a.a.O. S. 448 f.). c) In Art. 74 Abs. 2 IRSG wird im Gegensatz zu Abs. 1 von "anderen" Gegenständen und Vermögenswerten, die aus einer strafbaren Handlung herrühren, also offensichtlich von Deliktsgut gesprochen. Die Bestimmung ist jedoch merkwürdig formuliert. Nach ihrem Wortlaut regelt sie die Herausgabe der Beute an den ersuchenden Staat nicht in allgemeiner Weise, sondern befasst sich nur mit dem den Rahmen der üblichen Rechtshilfe sprengenden Spezialfall der Herausgabe "ausserhalb eines Strafverfahrens im ersuchenden Staat", also wenn die generell für den dritten Teil des Gesetzes geltende Voraussetzung der "Unterstützung eines Strafverfahrens im Ausland" (Art. 1 Abs. 1 lit. b IRSG) nicht erfüllt ist. Art. 74 Abs. 2 IRSG lässt in diesem Fall die Herausgabe der Beute "zur Rückerstattung an den Berechtigten" zu. Die Begründung für diese Sonderregelung findet sich im bereits erwähnten Expertenbericht zum Vorentwurf vom 4. November
BGE 115 Ib 517 S. 533

1972. In diesem wird ausgeführt, dem Geschädigten erwüchsen dadurch, dass die ihm durch strafbare Handlung entzogenen Objekte ins Ausland verbracht würden, ausserordentliche Unannehmlichkeiten, und es solle durch gesetzliche Vorschrift vermieden werden, dass ihm einerseits durch Verlegung des Gerichtsstands des Vindikationsanspruches und andererseits durch Geltendmachung von Zollrechten noch zusätzliche Schwierigkeiten entstünden. Zwar werde durch eine solche Rechtshilfeleistung kein ausländisches Strafverfahren unterstützt, doch rechtfertige sich die vorgesehene Bestimmung mit Blick auf den Gesetzeszweck, der auch den Schutz des Geschädigten umfasse (S. 12). Da die Umtriebe zur Wiedererlangung der Beute dann besonders gross seien, wenn diese erst nach Durchführung eines Strafverfahrens entdeckt werde, solle nach Ansicht der Kommission die Rückerstattung an den Berechtigten auch zulässig sei, wenn die Verfolgung der strafbaren Handlung schon abgeschlossen sei oder nicht im ersuchenden Staat stattfinde (Art. 63 des Berichtes). Aus diesen Erläuterungen und dem Text von Art. 74 Abs. 2 IRSG, wonach die Herausgabe auch ausserhalb ("même en dehors", "anche indipendemente") eines Strafverfahrens im ersuchenden Staat erfolgen kann, sofern die herausgegebenen Objekte dem - dinglich - Berechtigten zurückerstattet werden, ergibt sich ohne weiteres, dass die Herausgabe von Deliktsgut a fortiori auch dann zulässig ist, wenn im ersuchenden Staat ein Strafverfahren läuft. Es fragt sich einzig, ob auch in diesem Normalfall die in Art. 74 Abs. 2 IRSG vorgesehene Beschränkung des Herausgabezweckes gelte und ob das Deliktsgut nur zur Rückerstattung an den Berechtigten dem ersuchenden Staat übergeben werden dürfe. Zur Beantwortung dieser Frage ist - falls man sich nicht schon mit dem Umkehr-Schluss aus dem Wortlaut von Art. 74 Abs. 2 begnügen will - die allgemeine Bestimmung von Art. 63 Abs. 1 sowie Art. 34 IRSG beizuziehen: Wie dargelegt, dienen die in Art. 63 vorgesehenen Rechtshilfemassnahmen dazu, dem ersuchenden Staat zur Wiedererlangung des Deliktsguts zu verhelfen, damit er gemäss eigenem Recht über dieses verfügen kann; die Verwendungsart wird nicht vorgeschrieben (vgl. oben E. 6c und d). Nun weist nichts darauf hin, dass der Gesetzgeber durch Art. 74 IRSG - entgegen Art. 63 - die Herausgabe von Gegenständen selbst dann, wenn sie im Zusammenhang mit einem Strafverfahren erfolgt, in dem Sinne habe einschränken wollen, dass sie allein zur Rückerstattung an den Berechtigten zulässig sei. Es wäre auch
BGE 115 Ib 517 S. 534

nicht einzusehen, weshalb dieser Vorbehalt, würde er für jeden Fall des "Beibringens der Beute" gelten, nicht schon in Art. 63 IRSG angebracht worden wäre. Vielmehr darf davon ausgegangen werden, der Gesetzgeber habe die Herausgabe von Gegenständen auch in dieser Hinsicht gleich wie die Sachauslieferung - Sonderart der "anderen" Rechtshilfe - regeln und es dem ersuchenden Staat überlassen wollen, selbst über das Schicksal der herausgegebenen Objekte zu bestimmen (so auch HANS SCHULTZ, Bemerkungen zu IRSG Art. 74 S. 456). Aus Art. 74 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 63 IRSG ergibt sich somit, dass die Herausgabe von Gegenständen im Zusammenhang mit einem im ersuchenden Staat hängigen Strafverfahren ohne Einschränkung des Herausgabezweckes möglich ist, während sie ausserhalb eines solchen Verfahrens nur zur Rückerstattung an den Eigentümer in Betracht fällt. d) Steht die Übergabe von Beweismitteln in Frage (Art. 74 Abs. 1 IRSG), so wird vorausgesetzt, dass die herausverlangten Gegenstände zum Strafverfahren im ersuchenden Staat eine Beziehung aufweisen. Allzu strenge Anforderungen sind jedoch in dieser Hinsicht nicht am Platz, weil die endgültige Beweiswürdigung ohnehin dem ausländischen Sachrichter obliegt. Es genügt, dass die fraglichen Gegenstände nach vorläufiger Prüfung als Beweismittel geeignet sein könnten. Eine Ausnahme gilt einzig für die Auskünfte über den Geheimbereich unbeteiligter Dritter, die nur erteilt werden können, wenn sie zur Feststellung des Sachverhaltes "unerlässlich" erscheinen (Art. 10 Abs. 1 IRSG). Geht es dagegen um die Herausgabe von Deliktsgut (Art. 74 Abs. 2 IRSG), so müssen Beziehungen zwischen den verlangten Objekten und der im Ausland verfolgten Straftat gegeben sein (vgl. zur auch im deutschen Recht getroffenen Unterscheidung VOGLER/WALTER/WILKITZKI, a.a.O. N. 12 zu § 66 IRG). Wohl steht auch in diesem Falle der Entscheid über das Bestehen eines solchen Zusammenhangs dem ausländischen Sachrichter zu. Die Herausgabe von Deliktsgut hat indessen in der Regel viel einschneidendere Auswirkungen als die Übergabe von Beweisstücken, da diese üblicherweise nach Abschluss des Verfahrens zurückerstattet werden, während die Beute dem ersuchenden Staat zur Beschlagnahme oder zur Sicherung der Vollstreckung des späteren Sachurteils übergeben wird. Wie das Bundesgericht schon in seiner Rechtsprechung zur Sachauslieferung festgestellt hat (BGE 112 Ib 627 f. E. 10a), rechtfertigt sich daher, die Herausgabe von Deliktsgut von
BGE 115 Ib 517 S. 535

strengeren Voraussetzungen abhängig zu machen und zu verlangen, es müsse in ausreichender Weise dargetan sein, dass die herausverlangten Gegenstände direkt oder indirekt durch die verfolgte strafbare Handlung erlangt worden seien oder eine solche Herkunft höchst wahrscheinlich sei. Dass unterschiedliche Anforderungen gelten sollen, ergibt sich auch aus dem Wortlaut von Art. 63 Abs. 1 und Art. 74 Abs. 1 und 2 IRSG, wonach die Beweismittel herauszugeben sind, sofern sie für das Verfahren im Ausland "erforderlich erscheinen" oder für den Entscheid "von Bedeutung sein können", das Deliktsgut dagegen nur, wenn es "aus einer strafbaren Handlung herrührt". Die Beschlagnahme irgendwelcher Vermögenswerte des Beschuldigten in der Schweiz zur Schadensdeckung stünde denn auch in Widerspruch zu den Grundsätzen des Zwangsvollstreckungsrechts. In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 44 SchKG ist wiederholt festgehalten worden, dass sowohl die Sicherungsbeschlagnahme wie auch die nachfolgende Einziehung von Vermögenswerten nach kantonalem Recht mit dieser bundesrechtlichen Bestimmung nur vereinbar seien, wenn sie der Sicherstellung der sich aus dem Straf- oder Fiskalverfahren ergebenden öffentlichrechtlichen Ersatzansprüche dienten, nicht dagegen, soweit sie Gegenstände beträfen, die mit der Straftat in keinem Zusammenhang stünden und zur Deckung privatrechtlicher Schadenersatzansprüche der durch die Strafhandlung Geschädigten bestimmt seien (BGE 108 II 106 f. E. 3, BGE 107 III 115 f. E. 1, BGE 101 IV 377 E. 3, BGE 76 I 33 E. 3, 100 ff. E. 4). Die internationale Rechtshilfe kann aber in der Regel nicht über das hinausgehen, was sich die Kantone gegenseitig an Beistand schulden (s.a. HANS SCHULTZ, Bemerkungen zu IRSG Art. 74, a.a.O. S. 453 f.). e) Weder für die Sachauslieferung (Art. 34 IRSG) noch für die Herausgabe von Gegenständen als andere Rechtshilfe (Art. 74 IRSG) sagt das Gesetz direkt etwas darüber aus, in wessen Besitz sich die Objekte befinden müssten. Dagegen wird in Art. 20 Ziff. 1 lit. b des Europäischen Auslieferungsübereinkommens ausdrücklich festgehalten, herauszugeben seien die Gegenstände, die aus der strafbaren Handlung herrühren "und im Zeitpunkt der Festnahme im Besitz des Verfolgten gefunden worden sind oder später entdeckt werden" ("qui auraient été trouvés au moment de l'arrestation en la possession de l'individu réclamé ou seraient découverts ultérieurement"). Im deutschen Gesetz über die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen wird für das Auslieferungsverfahren
BGE 115 Ib 517 S. 536

und die sonstige Rechtshilfe ebenfalls ausgeführt, dass Gegenstände herausgegeben werden können, "die der Betroffene oder ein Beteiligter" durch die in Frage stehende Tat "oder als Entgelt für solche Gegenstände erlangt hat" (§ 38 Abs. 1 Ziff. 2 und § 66 Abs. 1 Ziff. 2 IRG). Ähnliches muss auch für das schweizerische Recht gelten. Das Bundesgericht hat bereits vor Inkrafttreten des IRSG in seiner Rechtsprechung zu einzelnen Auslieferungsverträgen (mit den USA bzw. mit Frankreich) und zu Art. 27 des Auslieferungsgesetzes von 1892 erklärt, herausgegeben werden könnten nicht nur die Gegenstände, die im Besitze des Verfolgten seien, sondern auch die bei einer Bank oder bei Dritten deponierten Vermögenswerte, über die dem Verfolgten tatsächliche oder rechtliche Verfügungsgewalt zustehe (BGE 103 Ia 622 f. E. 4a, BGE 97 I 386 E. 6b). Diese Voraussetzung der Verfügungsgewalt ergibt sich nun auch indirekt aus Art. 34 Abs. 3 und 4 IRSG, auf den Art. 74 Abs. 3 IRSG verweist und in welchem festgehalten wird, dass Gegenstände und Vermögenswerte, wenn Rechte Dritter oder der Behörden an ihnen streitig seien, nicht "freigegeben" werden dürften, bevor das zuständige Gericht entschieden oder die für die Freigabe zuständige Behörde zugestimmt habe. Allerdings stimmen auch in diesem Punkte die Texte in den verschiedenen Amtssprachen nicht überein: Während im Deutschen und Italienischen von "freigegeben" bzw. "liberati" gesprochen wird, wird im Französischen eine andere Umschreibung verwendet ("ne seront délivrés à l'ayant droit que sur décision de l'autorité judiciaire ou avec l'assentiment de l'autorité compétente pour décider de leur remise"), die Unklarheit hinsichtlich der Zuständigkeiten entstehen lassen könnte. Die Vorschrift ist jedoch offensichtlich so zu verstehen, dass, falls Dritte oder Behörden an den herauszugebenden Objekten Rechte geltend machen, die zuständigen Gerichtsinstanzen oder die Zoll- und Steuerbehörden, die gemäss Art. 60 IRSG auf das Zollpfandrecht oder eine ähnliche dingliche Haftung verzichten können, vorweg über Drittansprüche zu befinden haben und erst nachher durch die Rechtshilfebehörde über die "Freigabe" bzw. die Herausgabe entschieden wird. f) Das Bundesgericht hat die Frage, ob aufgrund des IRSG nicht nur das Deliktsgut selbst, sondern auch der aus seiner Verwertung erzielte Erlös beschlagnahmt und an den ersuchenden Staat herausgegeben werden dürfen, bisher noch nicht beantworten müssen. In Entscheiden, die vor Inkrafttreten des IRSG gefällt worden sind, ist einerseits in Anwendung des mit den USA
BGE 115 Ib 517 S. 537

geschlossenen Auslieferungsvertrages die Übergabe der nicht mehr in natura, sondern in anderer Form oder als Bankguthaben vorhandenen producta sceleris bewilligt (BGE 97 I 382 E. 5a) und andererseits die Frage offengelassen worden, ob auch aufgrund des inzwischen dahingefallenen Auslieferungsvertrages mit Frankreich die Herausgabe des Erlöses aus dem Verkauf gestohlener Aktien möglich sei (BGE 103 Ia 623 E. 4). Im übrigen ist in einem neueren Urteil zu Art. 58bis StGB festgehalten worden, dass das Begehren um Aushändigung von einzuziehenden Gegenständen und Vermögenswerten im Sinne dieser Bestimmung einer rei vindicatio gleichkomme, die nur dem Eigentümer oder dem Dritten zustehe, welcher Anspruch auf Verschaffung von Eigentum erworben habe; dem Geschädigten stehe daher aufgrund von Art. 58bis StGB kein Aushändigungs-Anspruch zu, wenn das nach einer Entführung bezahlte Lösegeld bei einer Bank gewechselt und mit eigenem Geld vermischt worden sei (BGE 112 IV 74 ff.; hiezu kritisch HANS SCHULTZ, Bemerkungen zu IRSG Art. 74, a.a.O. S. 455 mit Hinweis auf Art. 727 Abs. 1 ZGB).
Wie bereits dargelegt, ist die Bestimmung von Art. 63 Abs. 1 IRSG sehr allgemein gefasst und erlaubt der weite Begriff der "Beute" ("corpo del reato", "produit de l'infraction") die Annahme, dass damit nicht nur die direkt aus der strafbaren Handlung herrührenden Gegenstände, sondern gegebenenfalls auch der Erlös hiefür gemeint seien. Diese Annahme rechtfertigt sich umso eher, als in den Zusatzverträgen zum EÜR mit der Bundesrepublik Deutschland und Österreich, denen die innerstaatliche Regelung entsprechen sollte (vgl. Bericht der Expertenkommission vom 4. November 1972 S. 63, Botschaft des Bundesrates, BBl 1976 II S. 482 f.), ausdrücklich vorgesehen wird, dass neben den Beweisstücken auch die Gegenstände herausgegeben werden, die aus einer mit Strafe bedrohten Handlung herrühren, "sowie das durch ihre Verwertung erlangte Entgelt". Es besteht nicht der geringste Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber entgegen allen Erklärungen die Herausgabemöglichkeit im IRSG habe einschränken wollen. Eine solche Einschränkung wäre übrigens auch unvereinbar mit dem Ziel des IRSG, alle für eine möglichst breite Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Verbrechensbekämpfung benötigten Mittel bereitzustellen (s. oben E. 4). Es darf deshalb davon ausgegangen werden, Art. 74 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 63 Abs. 1 IRSG gestatte auch die Herausgabe des aus der Verwertung von Deliktsgut erzielten Erlöses.
BGE 115 Ib 517 S. 538

g) Art. 74 Abs. 3 IRSG verweist für die Rechte von Behörden und Dritten, die Rückgabe sowie die fiskalischen Pfandrechte auf die entsprechende Bestimmungen im zweiten Teil des Gesetzes über die Auslieferung. Dieser Verweis ist ein weiterer Anhaltspunkt dafür, dass sich die Herausgabe von Gegenständen unabhängig davon, ob das Gesuch im Auslieferungs- oder im anderen Rechtshilfeverfahren gestellt werde, nach den nämlichen Grundsätzen richten soll. Zu den Rechten von Behörden und Dritten ist hier folgendes zu bemerken: aa) Unterliegt das Deliktsgut sowohl nach dem Recht des ersuchenden Staates als auch des ersuchten Staates der Einziehung, so gebührt grundsätzlich diesem Vorrang. Finden daher die Bestimmungen von Art. 58 ff. StGB Anwendung, so werden die fraglichen Gegenstände in der Schweiz eingezogen und nicht herausgegeben. Dass in diesem Fall nach dem Territorialitätsprinzip vorgegangen wird, rechtfertigt sich ohne weiteres: Der Hauptzweck der Einziehung - der Entzug unrechtmässig erworbener Vermögenswerte nach dem Grundsatz, dass sich Verbrechen nicht lohnen sollen - wird erfüllt und die internationale Verbrechensbekämpfung büsst an Wirksamkeit nichts ein. Übrigens lässt sich auch aus Art. 20 Ziff. 3 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens ableiten, dass die Einziehung im ersuchten Staat jener im ersuchenden Staat vorgeht. Anders liegen die Dinge, wenn unsicher ist, ob in der Schweiz eine Einziehung erfolge, dagegen eine solche im ausländischen Staat als wahrscheinlich angenommen werden kann. In diesem Fall sollten wohl ungeachtet des Territorialitätsprinzips die Gegenstände im Interesse einer wirksamen Verbrechensbekämpfung herausgegeben werden (vgl. die gleiche Argumentation in BGE 101 Ia 598 ff. E. 6 für die Auslieferung von Personen unter altem Recht), und zwar nicht nur dann, wenn unklar ist, ob die schweizerische Gerichtsbarkeit überhaupt gegeben sei, sondern auch, wenn es zur leichteren Abklärung des Sachverhalts als angezeigt erscheint, das Strafverfahren vor den ausländischen Gerichten durchzuführen. Im übrigen versteht sich von selbst, dass ein in der Schweiz der Einziehung unterliegender Gegenstand, der gleichzeitig Beweisstück und Deliktsgut bildet, dem ersuchenden Staat mit der Auflage der Rückgabe zur Verfügung gestellt werden kann. bb) Sowohl im Sachauslieferungs- als auch im anderen Rechtshilfeverfahren bleiben die Rechte Dritter an den herauszugebenden Objekten grundsätzlich unberührt (Art. 34 Abs. 3, Art. 74
BGE 115 Ib 517 S. 539

Abs. 3 IRSG, s. auch Art. 20 Ziff. 4 EAÜ). Die Herausgabe geht jedoch als Rechtshilfemassnahme diesen Rechten vor, wenn es um Beweismittel geht, die für die Tatbestandsfeststellung und die Durchführung des Strafverfahrens benötigt werden. In diesem Fall ist der Eigentümer oder Berechtigte zur Herausgabe der Gegenstände an den ersuchenden Staat verpflichtet, gleich wie er sie den inländischen Behörden zur Verfügung stellen müsste. Dem ersuchenden Staat, dem gegenüber der ersuchte Staat den Vorbehalt der Rechte Dritter angebracht hat, erwächst aber seinerseits eine völkerrechtliche Verpflichtung auf Rückerstattung der ihm übergebenen Objekte (HANS SCHULTZ, Das Schweizerische Auslieferungsrecht, S. 522 f.; vgl. Art. 59 Abs. 2 IRSG, Art. 20 Ziff. 4 EAÜ). Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn es sich bei den Beweisstücken um Gegenstände handelt, die an sich die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden (vgl. Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB); solche Gegenstände dürfen im ausländischen Staat trotz der Ansprüche Dritter eingezogen werden (HANS SCHULTZ, a.a.O., HANS SCHULTZ, Bemerkungen zu IRSG Art. 74, a.a.O. S. 449 mit N. 22). Geht es dagegen um Objekte, die Deliktsgut und nicht Beweisstücke bilden und im ersuchenden Staat zur Einziehung (vgl. Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB) oder zum Verfall (Art. 59 StGB) bestimmt sind oder zur Rückgabe an den Geschädigten bzw. zur Schadensdeckung (Art. 58bis und 60 StGB) verwendet werden sollen, so gehen die Rechte Dritter der Herausgabe vor. In diesem Falle wäre ja eine mit der Verpflichtung zur Rückerstattung verbundene Herausgabe für den ersuchenden Staat sinnlos. Die Herausgabe kann daher verweigert oder aufgeschoben werden (vgl. Art. 59 Abs. 1 und 2 IRSG, Art. 20 Ziff. 3 und 4 EAÜ). Die Bestimmung von Art. 34 Abs. 4 IRSG, in welcher von "Freigabe" gesprochen wird, ist im Lichte dieser Grundsätze auszulegen: Sie bedeutet, dass Gegenstände, an denen Rechte Dritter oder von Behörden geltend gemacht werden und welche - etwa weil sie auch Beweismittel sind - dennoch herausgegeben werden müssen, nur mit der Auflage der Rückerstattung übergeben werden dürfen, solange kein gerichtlicher oder behördlicher Entscheid über diese Rechte ergangen ist; erst wenn der Richter die Ansprüche der Dritten zurückgewiesen hat oder die Verzichterklärung der zuständigen Behörde vorliegt, kann die Bedingung der Rückgabe gegenüber dem ersuchenden Staat fallengelassen werden.
BGE 115 Ib 517 S. 540

h) In Art. 74 Abs. 2 IRSG wird für den dort erwähnten Spezialfall - Herausgabe von Gegenständen ausserhalb eines Strafverfahrens im ersuchenden Staat - festgehalten, dass eine Herausgabe erfolgen "könne"; die Herausgabe wird somit zugelassen, aber keine Pflicht hiezu begründet. Es fragt sich, ob im Normalfall, wenn im Zusammenhang mit einem laufenden Strafverfahren um Herausgabe ersucht wird, dasselbe gelte. Der Text von Art. 74 Abs. 2 gibt, auch in Verbindung mit Art. 63 Abs. 1 IRSG gelesen, hierüber keine Auskunft. Dagegen lässt der in Art. 74 Abs. 3 enthaltene Verweis auf Art. 59 IRSG gewisse Schlüsse zu. Art. 59 IRSG nennt verschiedene Fälle, in denen herausverlangte Gegenstände, die nicht Beweismittel sind, in der Schweiz zurückbehalten werden können. Da diese Aufzählung nicht abschliessend ist, darf davon ausgegangen werden, die Herausgabe könne auch in anderen Situationen verweigert oder aufgeschoben werden, mit anderen Worten, es handle sich auch bei der Grundsatzbestimmung über die Herausgabe um eine "Kann-Vorschrift". Für diese Annahme sprechen - abgesehen von der Regel, dass sich aus dem IRSG kein Anspruch auf zwischenstaatliche Zusammenarbeit ableiten lässt (Art. 1 Abs. 4 IRSG) - auch weitere, allgemeine Gesichtspunkte: Zunächst fällt ins Gewicht, dass wie dargelegt im Normalfall der Herausgabe deren Zweck nicht festgelegt ist und es dem ausländischen Staat zusteht, über das Schicksal der herausgegebenen Objekte zu bestimmen; die Schweiz verliert mit der Herausgabe der Gegenstände jede Kontrolle über diese, es sei denn, sie habe sich deren Rückgabe ausbedungen. Im weiteren können die Sachverhalte, die dem Herausgabegesuch zugrunde liegen, äusserst verschieden sein. Handelt es sich im einfachsten Fall um einen Bilderdiebstahl in einem ausländischen Museum, so können in anderen Fällen schwer durchschaubare, mit den verschiedensten Transaktionen verbundene Wirtschaftsdelikte in Frage stehen und ist oft nur schwer abschätzbar, ob die Voraussetzungen für eine Einziehung oder eine Verfallerklärung gegeben sein könnten. Schliesslich ist nicht zu vergessen, dass schon die Sicherungsbeschlagnahme einen nicht zu unterschätzenden Akt der internationalen Zusammenarbeit bildet, verhindert sie doch, dass das Deliktsgut fortgeschafft und weiter versteckt wird, und eröffnet dem Berechtigten zumindest die Möglichkeit, sich im ersuchten Staat um die Wiedererlangung zu bemühen. All diese Umstände legen ebenfalls nahe, Art. 74 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 63 Abs. 1 IRSG als "Kann-Vorschrift" zu verstehen, die nur die Voraussetzungen für die
BGE 115 Ib 517 S. 541

Herausgabe der Beute umschreibt und es den Behörden überlässt, im Einzelfall unter Berücksichtigung sämtlicher Gegebenheiten nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden, ob und wann die Herausgabe zu erfolgen habe. Das heisst allerdings nicht, dass die Herausgabe, wenn die Bedingungen hiefür erfüllt sind, nach Gutdünken verweigert werden könne (so ebenfalls für das deutsche Recht: VOGLER/WALTER/WILKITZKI, a.a.O. N. 8 zu § 60 IRG). i) Da das Institut der Herausgabe der Sicherung des Vollzugs eines zukünftigen Sachurteils dient, das im Strafverfahren oder Adhäsionsprozess ergehen soll, kann sich fragen, was gelte, wenn der Sachentscheid - insbesondere ein Einziehungsentscheid - bereits vorliegt oder vor der Herausgabe ausgefällt wird. Diese Frage stellt sich nicht nur, wenn das ausländische Sachurteil noch während der Dauer des schweizerischen Rechtshilfeverfahrens ausgesprochen oder wenn das Deliktsgut erst nach Abschluss des ausländischen Gerichtsverfahrens in der Schweiz entdeckt wird (vgl. Art. 20 Ziff. 1 lit. b EAÜ). Sie ist vorweg auch dann zu prüfen, wenn abgewogen werden soll, ob die verlangten Gegenstände sofort oder allenfalls erst später herauszugeben seien, kann doch ein solcher Aufschub nicht in Frage kommen, wenn von vornherein feststeht, dass in der Schweiz die Vollstreckung eines ausländischen Einziehungsentscheides ausgeschlossen ist. Es rechtfertigt sich daher, hier abzuklären, in welchem Verhältnis die Herausgabe im Rahmen der "anderen Rechtshilfe" zur im fünften Teil des IRSG geregelten Vollstreckung von Strafentscheiden steht und ob eine Vollstreckung ausländischer Einziehungsentscheide überhaupt in Betracht fallen könne. Aus der Beantwortung dieser Fragen können sich weitere Anhaltspunkte für die Auslegung und Handhabung von Art. 63 Abs. 1 und Art. 74 Abs. 2 IRSG ergeben.
8. Die Probleme, welche die Vollstreckung von ausländischen Strafurteilen, insbesondere von Einziehungsentscheiden bietet, sind in Rechtsprechung und Lehre bisher kaum behandelt worden, da vor der Schaffung des IRSG eine Vollstreckungsmöglichkeit nur in den in Art. 3 Ziff. 2 Abs. 3 (Satz 2) StGB umschriebenen Ausnahmefällen vorgesehen war. Die wenigen in der Lehre geäusserten Meinungen gehen zudem auseinander. a) HANS SCHULTZ vertritt im bereits mehrfach zitierten Beitrag die Auffassung, dass in Fällen, in denen es um die Aushändigung grösserer Vermögensbeträge gehe und erhebliche Kursschwankungen möglich seien, das rechtskräftige Urteil über die Einziehung abgewartet werden könne (Bemerkungen zu IRSG Art. 74, a.a.O.
BGE 115 Ib 517 S. 542

S. 456). Damit setzt er die Möglichkeit der Vollstreckung solcher Urteile voraus. LIONEL FREI führt dagegen aus, Massnahmen, die in einem ausländischen Strafverfahren über Gegenstände und Vermögenswerte in der Schweiz verhängt würden, anerkenne die Schweiz bekanntlich nicht. Eine von einem ausländischen Richter verfügte Einziehung oder Beschlagnahme entfalte an sich keine Wirkungen in der Schweiz (Beschlagnahme und Einziehung als Rechtshilfemassnahmen, ZStr 105/1988 S. 313). In den "Bemerkungen", die im Anhang zum EÜR-Zusatzvertrag mit der Bundesrepublik Deutschland veröffentlicht worden sind, wird im weiteren festgehalten, "dass nach der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichtes ein Beschluss über die Beschlagnahme eines nicht in der Schweiz befindlichen Gegenstandes nichtig" sei (SR 0.351.913.61 zu Art. II des Vertrages). Wäre dem so, so müsste a fortiori der Beschluss über die Einziehung solcher Gegenstände nichtig sein (in diesem Sinne MARKEES, SJK 422a N. 2.2.222 S. 9). Die fragliche Bemerkung bezieht sich jedoch offenbar auf bundesgerichtliche Entscheide (BGE 102 III 97, BGE 99 III 20, BGE 90 II 162), die den betreibungsrechtlichen Arrest betreffen und nicht die strafrechtliche Beschlagnahme oder Einziehung, auf welche das SchKG keine Anwendung findet (vgl. BGE 108 III 106 f. E. 2, 107 III 115 f. E. 1); diese Urteile vermögen daher über die hier behandelte Frage nichts auszusagen. Hingegen ist gerade in den mit der Bundesrepublik Deutschland und Österreich abgeschlossenen Zusatzverträgen eine Herausgabe im Anschluss an den bereits ausgefällten Einziehungsentscheid - und daher in Vollstreckung oder zumindest in Anerkennung dieses Entscheides - als möglich und deshalb mit dem internen Recht vereinbar erklärt worden, können doch gemäss diesen Verträgen Ersuchen um Herausgabe von Deliktsgut noch "bis zur Beendigung der Strafvollstreckung gestellt werden" (vgl. SR 0.351.913.61 Art. II Abs. 5 und SR 0.351.916.32 Art. II Abs. 4). Merkwürdig ist allerdings, dass nach den bereits erwähnten "Bemerkungen" auch für solche Ersuchen die Strafverfolgungsbehörde zuständig sein soll. Auf diese Besonderheit und die Frage der Rechtsverbindlichkeit der "Bemerkungen" ist hier indessen nicht weiter einzugehen. Hinzuweisen ist schliesslich noch auf den bundesgerichtlichen Entscheid in Sachen S. vom 31. Januar 1986 (publ. in Semaine judiciaire 1986 S. 520 ff.). Umstritten war ein Urteil der Genfer Strafbehörden, durch das der Beschwerdeführer wegen Diebstahls verurteilt
BGE 115 Ib 517 S. 543

worden war und ein ihm gehörendes Grundstück in Frankreich sowie seine Bankguthaben in den USA als Vermögenswerte, die aus der strafbaren Handlung herrührten, eingezogen wurden. Der Kassationshof hat die Beschwerde abgewiesen und erklärt, die Einziehung verletze weder die Art. 3-7 StGB, weil das Delikt in der Schweiz begangen worden sei, noch Art. 58 StGB, da diese Bestimmung keinerlei Einschränkung hinsichtlich der im Ausland liegenden Vermögenswerte enthalte; sie stehe auch mit den mit Frankreich und den USA geschlossenen Rechtshilfeverträgen nicht in Widerspruch, da nach bundesgerichtlicher Praxis (BGE 107 Ib 275, BGE 106 Ib 344 E. 3) das interne Recht eine weitergehende Rechtshilfe zulassen könne, als sie in den Staatsverträgen vorgesehen sei. b) Die Auffassung, dass auch die Vollstreckung ausländischer Einziehungsentscheide möglich sein müsse, steht an sich mit dem vom Gesetzgeber verfolgten Gedanken einer möglichst wirksamen Verbrechensbekämpfung auf allen Ebenen in Einklang. Sie erscheint auch als sinnvoller als die gegenteilige Meinung, ist doch nicht einzusehen, weshalb die Herausgabe von Deliktsgut an den ersuchenden Staat zu allfälliger späterer Einziehung während des Strafverfahrens zulässig, dagegen die Vollstreckung des einmal ergangenen Einziehungsbeschlusses ausgeschlossen sein sollte. Einleuchtender wäre vielmehr, das Deliktsgut erst bei Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides auszuhändigen, kann dieser doch im Exequaturverfahren auf das rechtmässige Zustandekommen überprüft werden, während im "anderen" Rechtshilfeverfahren weniger Kontrollmöglichkeiten bestehen. Die Möglichkeit, ausländische Einziehungsentscheide zu vollstrecken, darf jedoch nur bejaht werden, wenn sie durch das Gesetz nicht ausgeschlossen wird; wäre dem nämlich so - was im folgenden zu untersuchen ist - müsste dieses befolgt und könnte die unbefriedigende Situation nur durch den Gesetzgeber selbst behoben werden (vgl. BGE 99 V 21 ff. E. 2 und 4 mit Hinweisen). aa) Art. 94 Abs. 1 IRSG setzt für die Übernahme der Vollstreckung von rechtskräftigen und vollstreckbaren Strafentscheiden eines anderen Staates voraus, dass der ausländische Staat ausdrücklich um die Stellvertretung ersucht, dass der Verurteilte seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat oder sich hier wegen einer schweren Tat verantworten muss (lit. a), dass Gegenstand der Verurteilung eine im Ausland verübte Handlung bildet, die in der Schweiz ebenfalls strafbar wäre (lit. b), und dass die
BGE 115 Ib 517 S. 544

Vollstreckung in der Schweiz insbesondere aus einem der in Art. 85 Abs. 1 und 2 genannten Gründe angezeigt oder im ersuchenden Staat ausgeschlossen erscheint (lit. c). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, werden die im Ausland verhängten "Sanktionen" vollzogen, soweit sie das Höchstmass der im schweizerischen Recht für eine entsprechende Tat vorgesehene Strafe nicht übersteigen; sie dürfen vollzogen werden, wenn sie unter dem schweizerischen Strafrahmen bleiben (Art. 94 Abs. 2 IRSG). Nach Art. 94 Abs. 3 IRSG gelten diese Bestimmungen allerdings nicht, wenn das Strafgesetzbuch den Vollzug der im Ausland verhängten Strafen ausschliesst (Art. 6 StGB) oder ausdrücklich vorschreibt (Art. 5 StGB). bb) Für die hier untersuchte Frage ist bedeutsam, dass in Art. 94 Abs. 2 IRSG von "Sanktionen" ("sanctions", "sanzioni") gesprochen wird, obschon dieser Ausdruck im Schweizerischen Strafgesetzbuch nicht verwendet wird, auch nicht als Oberbegriff für Strafen und Massnahmen (vgl. z.B. Art. 98 StGB). Eine Ausnahme bildet einzig der anlässlich der Gesetzesrevision vom 18. März 1971 auf "sanctions" umbenannte französische Randtitel von Art. 94 StGB, während im Deutschen und Italienischen die Marginalien "Bestrafung" bzw. "punizione" beibehalten wurden. Dass in einem Gesetz über die internationale Rechtshilfe auf den allgemeinen Ausdruck "Sanktionen" zurückgegriffen wird, ist jedoch leicht erklärbar. Die Begriffe der "Strafe" und der "Massnahme" stimmen in den verschiedenen Landesrechten nicht immer überein. So gilt die Einziehung wohl nach Schweizerischem Strafgesetzbuch und nach herrschender schweizerischer Lehre und Rechtsprechung als Massnahme, und zwar als sichernde Massnahme eigener Art, die zugleich repressiven Charakter aufweist (vgl. HANS SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, Bd. 2, 4. A. S. 209; LOUIS GAILLARD, La confiscation des gains illicites, le droit des tiers, a.a.O. S. 158). In anderen Rechtsordnungen wird sie jedoch als Strafe, Nebenstrafe oder Mischung von Strafe und Massnahme betrachtet (Jean Gauthier, Quelques aspects de la confiscation selon l'article 58 du CPS, in: Lebendiges Strafrecht, Festgabe für HANS SCHULTZ, ZStrR 94/1977 S. 367 f.). Aus diesem Grunde - um Missverständnisse aus dem Gebrauch der Ausdrücke "Strafe" und "Massnahme" zu vermeiden - ist auch im Europäischen Übereinkommen über die internationale Geltung von Strafurteilen der Ausdruck "sanction" verwendet worden (vgl. Rapport explicatif sur la Convention européenne sur
BGE 115 Ib 517 S. 545

la valeur internationale des jugements répressifs, Conseil de l'Europe 1970, S. 24). Gemäss den Begriffsbestimmungen dieses Übereinkommens, bedeutet "condamnation" "le prononcé d'une sanction" und gilt als "sanction" "toute peine et mesure appliquées à un individu en raison d'une infraction et prononcées expressément dans un jugement répressif européen ou dans une ordonnance pénale" (Art. 1). In Art. 2 des Übereinkommens wird zudem präzisiert, Abschnitt II sei anwendbar "aux sanctions privatives de liberté" (lit. a), "aux amendes ou aux confiscations" (lit. b) sowie "aux déchéances" (lit. c). Die stellvertretende Vollstreckung von Bussen und Einziehungen wird in Art. 45-48 näher geregelt. Da wie erwähnt mit der Einführung des IRSG unter anderem die Voraussetzungen für den Beitritt der Schweiz zu diesem Europäischen Übereinkommen geschaffen werden sollten (vgl. oben E. 3; BBl 1976 II 471 ff.), lässt der in Art. 94 Abs. 2 IRSG gewählte Begriff der "Sanktionen" den Schluss zu, diese Norm beziehe sich ebenfalls auf Strafen und Massnahmen aller Art und ermögliche auch die Vollstreckung ausländischer Einziehungsbeschlüsse, sofern die Voraussetzungen von Art. 94 Abs. 1 gegeben sind. cc) Dieser Folgerung steht allerdings die in der bundesrätlichen Botschaft zum IRSG enthaltene Bemerkung, das Gesetz habe sich mit "der Einziehung von Gegenständen und Vermögenswerten, die nach Art. 58 StGB ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person verfügt werden kann", nicht zu befassen, scheinbar entgegen. Diese Bemerkung ist jedoch so zu verstehen, dass dann, wenn der schweizerische Richter in Ausübung originärer Gerichtsbarkeit und in direkter Anwendung von Art. 58 StGB die Einziehung von Deliktsgut anordnen kann, diese einem Rechtshilfeakt im Rahmen der stellvertretenden Gerichtsbarkeit vorgeht. Dagegen kann aus der fraglichen Passage nicht abgeleitet werden, Art. 58 StGB schliesse an sich die Anwendbarkeit des IRSG auf ausländische Einziehungsentscheide aus. Wäre eine solche Einschränkung beabsichtigt gewesen, so hätte sie im Gesetzestext Ausdruck finden müssen (BGE 103 Ia 290 E. 2c mit Hinweisen). Dies ist jedoch - im Gegensatz etwa zum deutschen Recht - nicht der Fall (vgl. § 49 Abs. 4 IRG und den kritischen Kommentar in VOGLER/WALTER/WILKITZKI, N. 43 zu § 49 und N. 12 zu § 66 IRG). dd) Ein weiteres Argument für die grundsätzliche Bejahung der Vollstreckungsmöglichkeit ausländischer Einziehungsentscheide ergibt sich übrigens aus den Bestimmungen über die Auslieferung.
BGE 115 Ib 517 S. 546

Diese kann sowohl zur Strafverfolgung als auch zum Vollzug einer freiheitsbeschränkenden Sanktion erfolgen (Art. 32 IRSG). In beiden Fällen gilt aber für die Sachauslieferung dieselbe Regelung (Art. 34 IRSG). Wird also dem ersuchenden Staat zusammen mit dem Verurteilten auch das Deliktsgut ausgehändigt, so kommt dies unter Umständen der Vollstreckung eines im ersuchenden Staat ausgefällten Einziehungsentscheides gleich. Es ist nicht einzusehen, weshalb dann anders zu verfahren wäre, wenn der ausländische Staat lediglich um Herausgabe der zur Einziehung bestimmten Beute ersucht, weil sich der Verurteilte bereits im ersuchenden Staat oder in einem Drittstaat befindet. c) Ist somit davon auszugehen, dass Art. 94 Abs. 2 IRSG grundsätzlich auch den Vollzug von Einziehungsentscheiden zulässt, stellt sich die weitere Frage, wie es mit der in Art. 94 Abs. 1 lit. a umschriebenen Bedingung stehe, dass der Verurteilte seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz haben oder sich hier wegen einer schweren Tat verantworten müsse. Diese Voraussetzung hat offensichtlich nur einen Sinn, wenn es um die Übernahme der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe geht. Einzig in diesem Fall kommt dem Problem der Resozialisierung Bedeutung zu. Fällt dagegen eine Wiedereingliederung zum vornherein ausser Betracht, erübrigt sich die Voraussetzung von Art. 94 Abs. 1 lit. a IRSG. Dementsprechend können gemäss Art. 94 Abs. 4 IRSG Bussen sowie Kosten auch vollstreckt werden, "wenn der Verurteilte seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland hat", aber in der Schweiz über Vermögenswerte verfügt. Nun wird zwar in Art. 94 Abs. 4 die Einziehung nicht ausdrücklich erwähnt, doch ergibt sich aus Sinn und Zweck dieser Norm in Verbindung mit Art. 94 Abs. 1 und 2 IRSG, dass auch dann von der Bedingung des gewöhnlichen Aufenthaltes des Verurteilten in der Schweiz abgesehen werden kann, wenn es um die Einziehung von Deliktsgut geht und sich dieses (und nicht irgendwelche Vermögenswerte des Verurteilten) in der Schweiz befindet. Es wäre in der Tat unverständlich, weshalb die Schweiz dem ersuchenden Staat zwar die Vermögenswerte des Verurteilten in Höhe der ihm auferlegten Busse und Kosten aushändigen, den Verurteilten aber im ungestörten Genuss des Deliktsguts lassen sollte. Eine solche Lösung würde sich mit dem in Art. 94 Abs. 1 lit. c ausgedrückten Gedanken, dass die Vollstreckung ausländischer Strafentscheide von der Schweiz übernommen werden soll, "wenn sie im ersuchenden Staat ausgeschlossen erscheint", auch kaum vereinbaren lassen und stünde in Widerspruch
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mit dem bereits zitierten Bundesgerichtsentscheid vom 31. Januar 1986 über die Rechtmässigkeit eines schweizerischen Beschlusses zur Einziehung von Vermögenswerten im Ausland: Ein solcher Beschluss kann nur in Erwartung dessen oder zumindest in der Hoffnung darauf ergehen, dass der ausländische Staat, in dem die Vermögenswerte liegen, zur Vollstreckung der Einziehung Hand biete. Es stünde der Schweiz aber schlecht an, eine solche Rechtshilfe von ausländischen Staaten zu erwarten und diese selbst im internen Recht auszuschliessen. d) Damit ist die Frage noch nicht beantwortet, worin der Rechtshilfeakt der Vollstreckung ausländischer Einziehungsentscheide bestehe, nämlich in der Einziehung der fraglichen Gegenstände oder Vermögenswerte durch die Schweiz selbst oder in deren Aushändigung an den ersuchenden Staat. Art. 47 Ziff. 1 des Europäischen Übereinkommens über die internationale Geltung von Strafurteilen sieht vor, dass die Bussen und die einzuziehenden Beträge dem ersuchten Staat anheimfielen, ohne dass dadurch die Rechte Dritter beeinträchtigt würden ("le produit des amendes et des confiscations revient au trésor de l'Etat requis, sans préjudice des droits des tiers"). Im erläuternden Bericht wird hiezu bemerkt, diese Lösung sei das Gegenstück zu Art. 14 (wonach die Vertragsparteien darauf verzichten, die aus der Anwendung des Übereinkommens entstehenden Kosten geltend zu machen) und solle buchhalterische Operationen zwischen den Vertragsstaaten ausschliessen. Das IRSG sagt über diese Frage nichts aus. Allerdings bestimmt Art. 107 Abs. 3 IRSG, falls nur ein Kostenentscheid vollstreckt worden sei, würden die eingezogenen Beträge nach Abzug der Kosten dem ersuchenden Staat überwiesen, sofern er Gegenrecht halte. Eine solche Regelung rechtfertigt sich grundsätzlich auch für den Vollzug von Einziehungsbeschlüssen, insbesondere für den Fall, dass eine bereits im Rahmen des "anderen" Rechtshilfeverfahrens verlangte Herausgabe bis zum Vorliegen des rechtskräftigen ausländischen Einziehungsentscheides aufgeschoben worden ist. Dass damit in der Art des Vollzuges der Einziehung vom Europäischen Übereinkommen abgewichen wird, lässt sich dadurch rechtfertigen, dass im europäischen Raum aufgrund der Häufigkeit der gegenseitigen Rechtshilfe mit einem gewissen Ausgleich der eingezogenen Beträge gerechnet werden kann, während für die seltenere Zusammenarbeit mit anderen Staaten ein solches Ergebnis nicht zu erwarten ist.
BGE 115 Ib 517 S. 548

Was die in Art. 94 Abs. 4 und Art. 107 Abs. 3 IRSG vorgesehene Bedingung des Gegenrechts anbelangt, findet sie ihre Erklärung darin, dass der ersuchende Staat in der Regel nur ein finanzielles Interesse an der Vollstreckung des Bussen- oder Kostenentscheides hat und auf irgendwelche Vermögenswerte des Verurteilten in der Schweiz, nicht nur auf Deliktsgut, gegriffen werden kann. Die Frage, ob das Gegenrechts-Erfordernis unbedingt auch gelte, wenn es um den Vollzug der Einziehung von Deliktsgut geht und daher vermehrt auch öffentliche Interessen auf dem Spiele stehen, braucht hier nicht näher untersucht zu werden.
9. Besteht demnach grundsätzlich die Möglichkeit, die Herausgabe von Deliktsgut aufzuschieben und die verlangte Rechtshilfe in Form der Vollstreckung des materiellen Strafentscheides zu leisten, gewinnen die verjährungs- und übergangsrechtlichen Probleme an Bedeutung. a) Nach Art. 6 lit. 1 des Europäischen Übereinkommens über die internationale Geltung von Strafurteilen kann der Vollzug eines ausländischen Entscheides unter anderem verweigert werden, wenn die Sanktion nach dem Recht des ersuchten Staates bereits verjährt ist ("si la sanction est déjà prescrite selon la loi de l'Etat requis"). Die Rechtshilfe muss somit nicht mehr geleistet werden, wenn im ersuchten Staat, hätte dieser die Strafe oder die Massnahme ausgefällt, schon die Vollstreckungsverjährung eingetreten wäre. Dagegen hat der ersuchte Staat nicht zu untersuchen, ob im Zeitpunkt, als das Urteil ausgesprochen wurde, die Strafverfolgung nach eigenem Recht schon verjährt gewesen wäre. Immerhin wird mit Rücksicht auf die Verschiedenheit der nationalen Gesetzgebungen im Anhang I lit. c zum Übereinkommen den Vertragsstaaten die Möglichkeit eingeräumt, sich vorzubehalten, die Vollstreckung eines Strafurteils zu verweigern, das im ersuchenden Staat erst erging, als nach eigenem Recht die Verfolgungsverjährung eingetreten war. Der schweizerische Gesetzgeber hat in Art. 95 Abs. 1 IRSG die Vollstreckbarerklärung sowohl als unzulässig bezeichnet, wenn die Verurteilung in einem Zeitpunkt erfolgte, in dem bei Anwendung schweizerischen Rechts die Strafverfolgung absolut verjährt gewesen wäre (lit. a), als auch, wenn die Sanktion nach schweizerischem Recht verjährt wäre, sofern eine schweizerische Behörde sie im gleichen Zeitpunkt ausgesprochen hätte (lit. b). Bei einem Beitritt der Schweiz zum Europäischen Übereinkommen über die internationale Geltung von Strafurteilen - die allerdings heute als eher

BGE 115 Ib 517 S. 549

fraglich erscheint (vgl. die Berichte des Bundesrates über die Schweiz und die Konventionen des Europarates vom 22. Februar 1894, BBl 1984 I 816, und vom 24. Februar 1988, BBl 1988 II 294) - müsste daher von der erwähnten Vorbehalts-Möglichkeit Gebrauch gemacht werden. Für die hier untersuchte Frage der Opportunität einer späteren Vollstreckung des Einziehungsentscheides anstelle der sofortigen Herausgabe von Deliktsgut ergibt sich aus der Regelung von Art. 95 IRSG, dass ein solcher Aufschub jedenfalls nicht zum Resultat führen darf, dass die Rechtshilfe infolge der noch vor der ausländischen Verurteilung nach schweizerischem Recht eingetretenen Verfolgungsverjährung nicht mehr geleistet werden kann. Dieser Gefahr müsste irgendwie begegnet werden: Einerseits könnte die Herausgabe sofort vorgenommen und mit einer Rückgabeverpflichtung verbunden werden für den Fall, dass innert Frist entweder überhaupt kein Sachurteil ergeht oder dass die fraglichen Gegenstände der Einziehung nicht unterliegen. Andererseits bestünde allenfalls die Möglichkeit, vorweg richterlich festzustellen, dass die verlangte Herausgabe zulässig sei, deren Vollzug aber bis zum Vorliegen des Sachurteils aufzuschieben. In diesem zweiten Fall dürfte wohl davon ausgegangen werden, dass der Grundsatzentscheid über die Herausgabe im "anderen" Rechtshilfeverfahren getroffen und damit auch die Frage der Verfolgungsverjährung endgültig beantwortet worden sei, so dass sie im nachfolgenden Exequaturverfahren nicht mehr aufgeworfen werden könne. b) Die Bestimmungen des IRSG sind grundsätzlich ab Inkrafttreten des Gesetzes anwendbar, auch wenn der Sachverhalt, auf dem das Rechtshilfebegehren beruht, weiter zurückliegt (Art. 110 Abs. 1 IRSG e contrario; BGE 109 Ib 62 E. 2). Als Ausnahme von diesem Grundsatz sieht jedoch Art. 110 Abs. 2 IRSG vor, dass die Strafverfolgung und die Vollstreckung nach dem vierten und fünften Teil dieses Gesetzes nur übernommen werden können, wenn die Tat, auf die sich das Ersuchen bezieht, nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen worden ist. Würde diese Vorschrift ihrem Wortlaut gemäss angewendet, so führte dies zum Ergebnis, dass die Schweiz zwar in Rahmen der "anderen Rechtshilfe" gestützt auf Art. 63 und 74 IRSG Deliktsgut zur Einziehung an den ersuchenden Staat herausgeben könnte, selbst wenn die strafbare Handlung vor Inkrafttreten des IRSG begangen wurde, dagegen den einmal ausgefällten Einziehungsentscheid nicht mehr vollstrecken dürfte. Auch diese Widersprüchlichkeit des Gesetzes ist
BGE 115 Ib 517 S. 550

in dem Sinne zu lösen, dass dort, wo eine Herausgabe der Beute vor Ausfällung des Sachentscheides möglich ist, sie nach dem Urteilsspruch nicht mit Hinweis auf Art. 110 Abs. 2 IRSG verweigert werden darf.
10. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Bestimmungen von Art. 63 Abs. 1 und 74 Abs. 2 IRSG die Herausgabe der Beute oder des Erlöses aus ihrer Verwertung ohne Einschränkung des Zweckes an den ersuchenden Staat gestatten, wenn in diesem ein Strafverfahren hängig ist. Die Herausgabe von Deliktsgut ist gemäss Art. 94 Abs. 1, 2 und 4 IRSG auch noch in Vollstreckung eines Einziehungsentscheides möglich, und zwar unabhängig vom gewöhnlichen Aufenthalt des Verurteilten und ungeachtet der Frage, ob im Zeitpunkt des Sachentscheides die Verfolgungsverjährung im Sinne von Art. 95 Abs. 1 lit. a IRSG eingetreten sei, falls sie im Zeitpunkt des Entscheides über das Herausgabegesuch im Rahmen des "anderen" Rechtshilfeverfahrens noch nicht eingetreten war; der Umstand, dass die Tat, auf die sich das Ersuchen bezieht, vor Inkrafttreten des IRSG begangen worden ist, ist trotz Art. 110 Abs. 2 IRSG in diesem Falle unerheblich. Ist im ersuchenden Staat kein Strafverfahren hängig, fällt die Herausgabe von Deliktsgut als "andere" Rechtshilfeleistung nur zur Rückerstattung an den dinglich Berechtigten in Betracht, soweit dadurch keine Rechte Dritter beeinträchtigt werden.
11. Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen kommt die Herausgabe von Gegenständen der Einziehung im Sinne von Art. 58 StGB gleich und darf daher wie diese nur vom Richter und nicht von einer Verwaltungsbehörde wie der Staatsanwaltschaft angeordnet werden. Dies trifft jedoch nicht zu. a) Der Herausgabeentscheid besteht allein in der Feststellung, dass die Voraussetzungen zur Leistung von Rechtshilfe in Form der Herausgabe erfüllt sind; durch die Aushändigung werden die im ersuchten Staat beschlagnahmten Gegenstände neu der Gerichtsbarkeit des ersuchenden Staates unterstellt. Über das endgültige Schicksal der herauszugebenden Objekte hat sich die Rechtshilfebehörde nicht auszusprechen und entscheidet damit auch nicht über zivilrechtliche Ansprüche oder Verpflichtungen noch über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK; der Sachentscheid über eine allfällige Einziehung oder über zivilrechtliche Ansprüche an den herausgegebenen Objekten muss von den Gerichtsbehörden des ersuchenden Staates in Anwendung des dort geltenden Rechts erst noch gefällt werden.
BGE 115 Ib 517 S. 551

Nach ständiger Rechtsprechung der Strassburger Organe gelten denn auch die in Art. 6 Abs. 1 EMRK umschriebenen prozessualen Anforderungen dem Grundsatze nach nicht für Auslieferungs-, sonstige Rechtshilfe- oder Exequaturverfahren, während sich die von einem solchen Verfahren Betroffenen etwa auf Art. 3, 4, 5 Abs. 1 lit. f oder 8 EMRK berufen können (vgl. Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, N. 186, 247 f. 253 ff. zu Art. 6 EMRK, FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, N. 36 zu Art. 6, VPB 1987 Nrn. 73 und 82, je mit Hinweisen). Daher braucht auch die Frage, ob die - bloss - letztinstanzliche Überprüfung des Rechtshilfeentscheides durch ein Gericht vor Art. 6 Abs. 1 EMRK standhalte oder nicht, nicht geprüft zu werden. b) Nach Art. 16 Abs. 1 IRSG obliegt den Kantonen die Ausführung von Ersuchen um andere Rechtshilfe, die stellvertretende Strafverfolgung und die Vollstreckung von Strafentscheiden, soweit das Bundesrecht nichts anderes vorsieht. Die Kantone bestimmen Zuständigkeit, Organisation und Amtsführung der ausführenden Behörden (Art. 16 Abs. 2 und Art. 79 Abs. 1 IRSG), wobei für Prozesshandlungen das in Strafsachen massgebende Verfahrensrecht gilt (Art. 12 Satz 2 IRSG). Das Bundesgericht hat sich über diese vom Bundesgesetzgeber gewollte Kompetenzzuweisung und daher auch über die im Kanton Zürich getroffene Zuständigkeitsordnung nicht auszusprechen. c) Es ist indessen einzuräumen, dass der Herausgabeentscheid, auch wenn er weitgehend administrativer Natur ist, einschneidend in die Rechtsstellung des Inhabers der herauszugebenden Sachen eingreift, und zwar schon deshalb, weil diese der schweizerischen Gerichtsbarkeit entzogen werden. Die Möglichkeit, beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben, welche eine freie Prüfung der Rechts- und Sachverhaltsfragen ohne Bindung an die Parteianträge erlaubt, bietet indessen für die Rechtmässigkeit des Eingriffs genügend Gewähr. Übrigens darf zwar nach dem Europäischen Übereinkommen über die internationale Geltung von Strafurteilen die Vollstreckung eines ausländischen Urteils nur auf den Entscheid eines Richters im ersuchten Staat hin vorgenommen werden. Die Vertragsstaaten können jedoch eine andere Behörde, so auch eine Verwaltungsbehörde, mit diesem Entscheid betrauen, wenn es um die Vollstreckung einer Busse oder einer Einziehung geht und sofern der Entscheid an zwei richterliche Instanzen weitergezogen
BGE 115 Ib 517 S. 552

werden kann (Art. 37 und 41). Eine solche zweistufige richterliche Überprüfung wäre de lege ferenda allgemein auch für die Schweiz wünschenswert.
12. Die Frage der beidseitigen Strafbarkeit wird in der vorliegenden Beschwerde zu Recht nicht mehr aufgeworfen. Sie ist für das hier zur Diskussion stehende Delikt bereits in den Entscheiden vom 22. Dezember 1983 (E. 4) und vom 4. Juli 1984 (E. 5) beantwortet worden. Mit Blick auf Art. 64 Abs. 1 IRSG ist lediglich noch beizufügen, dass C. und L. als stellvertretende Direktoren eines staatlichen Betriebes in der Schweiz zweifellos Beamte gewesen wären und sich durch die ihnen vorgeworfene Tat der ungetreuen Amtsführung (Art. 314 StGB) bzw. der passiven Bestechung (Art. 315 StGB) und nicht nur der ungetreuen Geschäftsführung (Art. 159 StGB) schuldig gemacht hätten.
13. Aus den vorstehenden allgemeinen Erwägungen ergibt sich für den vorliegenden Fall im weiteren folgendes: a) In Mexiko läuft im Zusammenhang mit der im Sachverhalt (lit. A) geschilderten Entgegennahme von Schmiergeldern ein Strafverfahren. Die Herausgabe der beschlagnahmten Vermögenswerte ist daher grundsätzlich zu jedem Zweck - zur Einziehung, zum Verfall, zur Rückgabe an den Eigentümer oder zur Deckung von Kosten oder Schadenersatzansprüchen - möglich. Es erübrigt sich deshalb zu untersuchen, welcher Art die von der Pemex geltend gemachten Ansprüche seien und ob eine Rückerstattung an sie als Berechtigte im Sinne der Ausnahmeregelung von Art. 74 Abs. 2 IRSG in Betracht falle, was wohl zu verneinen wäre.
b) Dass die beschlagnahmten Vermögenswerte aus der fraglichen strafbaren Handlung herrühren, ist, wie die Zürcher Staatsanwaltschaft zu Recht festgestellt hat, höchst wahrscheinlich. Nach den Angaben der Schweizerischen Volksbank in Zürich wurden den am 7. August 1978 von C. und L. eröffneten Bankkonten "Suerte" und "Pingo", bestehend je aus einem US$-Konto und einem Wertschriftendepot, verschiedene internationale Bank-Checks gutgeschrieben, welche nach Darstellung der mexikanischen Behörden mit den Schmiergeldern gekauft worden waren. Das Konto "Suerte" wurde am 13. Mai 1981 auf Wunsch von C. geschlossen und die Vermögenswerte wurden zunächst in die Travellers Foundation und hernach in die Big Venture Foundation eingebracht. Die Travellers Foundation hat am 10. Mai 1983 die Geschäftsbeziehungen mit der Volksbank aufgelöst; die restlichen Vermögenswerte sind auf Anweisung von C. auf die Verwaltungs- und
BGE 115 Ib 517 S. 553

Privatbank in Vaduz übertragen worden. Vom Konto "Pingo", das auf Verlangen von L. am 25. Februar 1982 geschlossen wurde, flossen die Gelder in die Felina Foundation. Nach Auskunft der Schweizerischen Volksbank sind seit der Eröffnung der "Liechtensteiner" Konten keine Checküberweisungen oder Einlagen mehr erfolgt und nur noch Anlagen bzw. Wiederanlagen getätigt worden. Die Beschwerdeführerinnen machen vor Bundesgericht nicht mehr geltend, dass allenfalls nur die Summe von US Dollar 5'136'723.-- als ursprünglicher Gegenwert der Banktratten, die die mexikanischen Behörden in ihrem ersten Rechtshilfebegehren aufgeführt hatten, herauszugeben sei. Ebensowenig wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde behauptet oder belegt, dass auf die Konten "Suerte" und "Pingo" weitere Vermögenswerte geflossen seien, die anderer Herkunft seien als die erwähnten Checkzahlungen, welche nach Angaben der mexikanischen Behörden aus der Bestechungsaffäre Crawford stammen. Unter diesen Umständen besteht kein Anlass zu zusätzlichen Untersuchungen und darf davon ausgegangen werden, dass die beschlagnahmten Vermögenswerte aller Wahrscheinlichkeit nach Deliktsgut bzw. Erlös und Erträge aus diesem bilden. c) Wie dargelegt (E. 7g-aa) würde eine Herausgabe der Vermögenswerte nicht in Frage kommen, wenn diese aufgrund des internen Rechts in der Schweiz selbst einzuziehen wären. Für das C. und L. angelastete, in Mexiko begangene Delikt besteht jedoch keine ursprüngliche schweizerische Strafhoheit (vgl. Art. 3-7 StGB). Durch die Entgegennahme der Schmiergelder in Mexiko ist die Straftat nicht nur vollendet, sondern auch beendigt worden, was die Annahme, ein Teil der Tat sei in der Schweiz begangen worden, ausschliesst (vgl. BGE 107 IV 2, 99 IV 122 E. 1; HANS SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, Bd. I, 4. A. S. 108, 136). Unabhängig von der verfolgten, in Mexiko begangenen Straftat könnte eine Einziehung der aus ihr hervorgegangenen Vermögenswerte in der Schweiz nur in Betracht fallen, wenn die Stiftungsorgane, die auch in der Schweiz gehandelt haben, sich der Hehlerei schuldig gemacht hätten (Art. 144 StGB). Nichts weist jedoch darauf hin, dass die Stiftungsorgane im Zeitpunkt der Errichtung der Stiftungen oder der Übertragung der Vermögenswerte um deren deliktische Herkunft gewusst hätten oder sie hätten annehmen müssen.
BGE 115 Ib 517 S. 554

d) Die Stiftungen berufen sich darauf, dass sie juristische Personen liechtensteinischen Rechts und im mexikanischen Strafverfahren nicht angeschuldigt seien; eine Herausgabe ihrer Vermögenswerte sei daher gemäss Art. 34 Abs. 3 und 4 IRSG jedenfalls so lange ausgeschlossen, als die zuständige Gerichtsbehörde nicht entschieden habe. Auch dieser Einwand erweist sich jedoch als unbegründet. aa) Wie bereits ausgeführt (E. 7e), kann die Herausgabe von Deliktsgut, das nicht als Beweismittel benötigt wird, nur angeordnet werden, wenn einem der im ausländischen Strafverfahren Beschuldigten tatsächliche oder rechtliche Verfügungsgewalt über die fraglichen Gegenstände oder Vermögenswerte zusteht. Ob diese Voraussetzung erfüllt sei, wird von der Rechtshilfebehörde, die über die Zulässigkeit der Rechtshilfe an sich und über die Herausgabe zu befinden hat, selbst entschieden. Sie hat in Anwendung des schweizerischen Rechts zu untersuchen, ob der Verfolgte nicht Vorkehren getroffen, insbesondere weitere Personen als Treuhänder oder Strohmänner eingeschaltet habe, um die wahren Verhältnisse und die eigene Verfügungsbefugnis zu verschleiern. Trifft dies zu, so sind diese physischen oder juristischen Personen im Rahmen des Rechtshilfeverfahrens nicht als Dritte, sondern als Beteiligte zu betrachten und dem Verfolgten gleichzustellen, unabhängig davon, ob ihnen ebenfalls eine strafbare Handlung vorgeworfen werden könne oder nicht. In solchen Situationen bleibt, da die formellen Eigentumsverhältnisse nicht massgebend sein können, kein Raum für eine Anwendung von Art. 34 Abs. 3 und 4 IRSG (vgl. sinngemäss BGE 97 I 386 f.). Dieser Schluss ergibt sich ebenfalls aus dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Verbot des Rechtsmissbrauchs, die in Art. 2 ZGB verankert sind, aber auch auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts ihre Gültigkeit haben (vgl. etwa BGE 111 Ib 94, BGE 108 Ib 385 E. 3b). Wohl ist grundsätzlich die rechtliche Selbständigkeit einer Gesellschaft oder Stiftung auch dann zu respektieren, wenn sie wirtschaftlich gesehen einer einzigen Person gehört, doch kann das nur so lange gelten, als die Berufung auf die eigene Rechtspersönlichkeit unter den konkreten Umständen nicht rechtsmissbräuchlich erfolgt (BGE 108 II 214 mit Hinweisen auf weitere Urteile und die Lehre). bb) Nach den Bescheinigungen des Öffentlichkeitsregisteramtes Vaduz hat die Travellers Foundation den Zweck, "Zuwendungen an die in einem Reglement genannten Begünstigten vorzunehmen",
BGE 115 Ib 517 S. 555

während der Zweck der beiden anderen Stiftungen mit "Verwaltung des Stiftungsvermögens und dessen Verwendung zugunsten und im Interesse der im Reglement genannten Begünstigten" umschrieben wird. Der Stiftungsrat ist für alle drei Stiftungen gleich zusammengesetzt und besteht aus Dr. W., Zürich, sowie lic. iur. B., Schaan, beide einzelzeichnungsberechtigt. Stiftungsrat B. hat anlässlich seiner Einvernahme als Zeuge vor dem Fürstlich Liechtensteinischen Landgericht am 15. November 1984 ausgesagt, er habe die Big Venture Foundation und die Felina Foundation über sein Treuhandunternehmen im Auftrage von Dr. W. gegründet. Er übe sein Amt als Stiftungsrat treuhänderisch aus, als "Treuhänderrat" der F., Vaduz, eines seinem "wirtschaftlichen Einflussbereich zuzurechnenden" liechtensteinischen Treuunternehmens, mit dem die beiden Stiftungen Mandatsverträge abgeschlossen hätten. Auftraggeber und Weisungsberechtigter sei für die Felina Foundation L. und für die Big Venture Foundation C. Diese beiden seien auch die Erstbegünstigten je ihrer Stiftung. Über die Travellers Foundation ist B. nicht befragt worden, doch ergibt sich aus den seinerzeit von der Schweizerischen Volksbank der Bezirksanwaltschaft erteilten Auskünften, auf die bereits Bezug genommen worden ist (E. 13b), dass C. über die Konten dieser Stiftung verfügte und die fraglichen Vermögenswerte, soweit sie nicht in die Big Venture Foundation einflossen, im Mai 1981 der Verwaltungs- und Privatbank in Vaduz übertragen liess. Aus diesen Aussagen und Auskünften ist zu folgern, dass die drei beschwerdeführenden Stiftungen im Rahmen des Rechtshilfeverfahrens als mit C. und L. identisch betrachtet werden müssen und sich nicht auf ihre eigene Rechtspersönlichkeit berufen können, um sich der Herausgabe zu widersetzen. Die auf ihren Namen lautenden Vermögenswerte, die höchstwahrscheinlich aus dem im mexikanischen Ersuchen geschilderten Delikt herrühren, stehen ohne Zweifel in der Verfügungsmacht der beiden Verfolgten.
14. Nach dem Gesagten steht fest, dass die Voraussetzungen für die Herausgabe der von der Bezirksanwaltschaft Zürich beschlagnahmten Vermögenswerte erfüllt sind. Zu prüfen bleibt, ob die Übergabe sofort zu vollziehen oder bis zum Vorliegen des Sachentscheides aufzuschieben sei. Ein solcher Aufschub ist von der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich abgelehnt, die sofortige Herausgabe jedoch nur mit der Auflage bewilligt worden, dass die Vermögenswerte samt Zins und Zinseszins zurückzuüberweisen seien, sofern das mexikanische Strafgericht "einen Entscheid
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nicht fällen könne". Gegen diese Auflage wenden die Beschwerdeführerinnen mit Recht ein, dass sie unklar sei und insbesondere die Fragen offenlasse, ob irgendein - auch ein prozessualer - Entscheid zur Einhaltung der Auflage genüge und wie lange ein allfälliges Urteil bis zur Rückgabe der Gelder abgewartet werden müsse. Es sprechen aber auch noch andere Gründe gegen eine mit Auflagen verbundene Herausgabe im jetzigen Zeitpunkt: Wie bereits dargelegt, liegt in der zweckungebundenen Herausgabe von Vermögenswerten noch nicht Verurteilter ein schwerer Eingriff in deren Rechtsstellung, der nur angeordnet werden darf, wenn alle Garantien dafür vorhanden sind, dass über das Schicksal dieser Vermögenswerte in einem den Verfahrensgrundsätzen der EMRK entsprechenden Prozess entschieden wird (Art. 2 lit. a IRSG) und dass zudem die Verfolgten, sollten sie freigesprochen oder ihnen die Vermögenswerte aus anderen Gründen zugesprochen werden, in jeder Hinsicht schadlos gehalten werden. Ein anderes Ergebnis wäre mit der schweizerischen Rechtsordnung und insbesondere mit der Eigentumsgarantie nicht vereinbar. Nun gehört Mexiko als aussereuropäischer Staat nicht zu den Unterzeichnerstaaten der EMRK und ist deshalb nicht gehalten, die in der Konvention umschriebenen Grundsätze zu befolgen. Das will indessen keineswegs heissen, es sei nicht zu erwarten, dass über die strafrechtliche Verantwortlichkeit der beiden Verfolgten und über das Schicksal der herausverlangten Vermögenswerte nicht in einem rechtmässigen, der mexikanischen Gesetzgebung entsprechenden Verfahren entschieden werde. Vielmehr ist der Einwand der beiden Verfolgten, das Strafverfahren sei aus politischen Gründen gegen sie eingeleitet worden und sie könnten von vornherein nicht mit einem fairen Prozess rechnen, bereits in BGE 110 Ib 182 ff. E. 6b zurückgewiesen worden. Der hier in Frage stehende schwere Eingriff verlangt jedoch nach sicherer Gewähr, dass der noch zu fällende mexikanische Sachentscheid in einem in allen Teilen den Anforderungen von Art. 6 EMRK gerecht werdenden Verfahren zustande komme. Ob diesem Erfordernis durch einen mit der sofortigen Herausgabe verbundenen Vorbehalt Genüge getan werden könne, ist fraglich, da durch diesen ja keine nachträgliche Kontrollmöglichkeit geschaffen werden kann. Jedenfalls wäre er durch die weitere Auflage zu ergänzen, der Staat Mexiko habe für den Fall, dass die herausgegebenen Vermögenswerte an C. und L. zurückgegeben werden müssten, die Verpflichtung zu übernehmen, diesen jeden Schaden - auch Zinsverluste oder Einbussen durch
BGE 115 Ib 517 S. 557

Kursschwankungen - zu ersetzen. Dass sich angesichts der Höhe der hier umstrittenen Beträge eine Herausgabe im heutigen Zeitpunkt zum erheblichen Nachteil des ersuchenden Staates auswirken könnte, braucht nicht näher erläutert zu werden. Wird weiter in Betracht gezogen, dass dem Interesse der Privaten am einstweiligen Verbleiben der Vermögenswerte in der Schweiz insofern nur ein beschränktes öffentliches Interesse des ersuchenden Staates an der sofortigen Herausgabe gegenübersteht, als die Vermögenswerte zur Durchführung des mexikanischen Prozesses an sich nicht benötigt werden und während der Dauer der schweizerischen Beschlagnahme der Verfügungsmacht der Verfolgten entzogen bleiben, so erscheint eine Übergabe der Gelder im heutigen Zeitpunkt als unverhältnismässig und ist diese bis zum Vorliegen des mexikanischen Sachentscheides aufzuschieben. Eine solche Lösung gestattet der Schweiz, das rechtskräftige mexikanische Urteil im Exequaturverfahren zu überprüfen, und steht weder mit den allgemeinen Anliegen der Verbrechensbekämpfung noch mit dem besonderen Interesse des ersuchenden Staates in Widerspruch, solange die von der Bezirksanwaltschaft Zürich verfügte Beschlagnahme aufrechterhalten bleibt. Für einen Aufschub der Rechtshilfe spricht schliesslich auch, dass die Pemex - wie im Sachverhalt angeführt - inzwischen im Kanton Zürich das Arrestprosequierungsverfahren eingeleitet hat und nicht ausgeschlossen ist, dass das Rechtshilfeverfahren durch den zivilrechtlichen Entscheid gegenstandslos werden könnte. Unter den hier gegebenen Umständen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gutzuheissen und der angefochtene Entscheid der Zürcher Staatsanwaltschaft aufzuheben, wobei anzuordnen ist, dass die fraglichen Vermögenswerte weiterhin zugunsten Mexikos beschlagnahmt bleiben.

Dispositiv

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Entscheid der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 1. April 1987 aufgehoben. Dem Rechtshilfebegehren der Vereinigten Staaten von Mexiko, das hängig bleibt, wird zur Zeit nicht entsprochen und die Sache an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich zurückgewiesen. 2. Die herausverlangten Vermögenswerte bleiben im Sinne der Erwägungen weiterhin durch die zürcherischen
BGE 115 Ib 517 S. 558

Behörden zugunsten der Vereinigten Staaten von Mexiko beschlagnahmt.