110 II 44
10. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Februar 1984 i.S. Gesellschaft zum Kämbel in der Haue gegen Chaîne de magasins Villars S.A. (Berufung)
Regeste (de):
- Zivilprozessrecht; derogatorische Kraft des Bundesrechts. Geltendmachung von Willensmängeln gegenüber einem gerichtlichen Vergleich.
- 1. Die Regelung des Zürcher Zivilprozessrechts, wonach Willensmängel gegenüber einem gerichtlichen Vergleich im Revisionsverfahren geltend gemacht werden müssen (§ 293 Abs. 2 ZPO), ist mit dem Bundeszivilrecht, insbesondere mit Art. 31
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 31 - 1 Le contrat entaché d'erreur ou de dol, ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée, est tenu pour ratifié lorsque la partie qu'il n'oblige point a laissé s'écouler une année sans déclarer à l'autre sa résolution de ne pas le maintenir, ou sans répéter ce qu'elle a payé.
1 Le contrat entaché d'erreur ou de dol, ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée, est tenu pour ratifié lorsque la partie qu'il n'oblige point a laissé s'écouler une année sans déclarer à l'autre sa résolution de ne pas le maintenir, ou sans répéter ce qu'elle a payé. 2 Le délai court dès que l'erreur ou le dol a été découvert, ou dès que la crainte s'est dissipée. 3 La ratification d'un contrat entaché de dol ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée n'implique pas nécessairement la renonciation au droit de demander des dommages-intérêts. - 2. Umfang der materiellen Rechtskraft des aufgrund des gerichtlichen Vergleichs ergangenen Erledigungsentscheids (E. 5).
Regeste (fr):
- Prodédure civile; force dérogatoire du droit fédéral. Vices de la volonté opposés à une transaction judiciaire.
- 1. La réglementation du droit zurichois de procédure civile, selon laquelle on doit faire valoir dans la procédure de revision des vices de la volonté opposés à une transaction judiciaire (§ 293 al. 2 PC), est compatible avec le droit civil fédéral, et en particulier avec l'art. 31 CO (consid. 4).
- 2. Portée de la force matérielle de chose jugée de la décision de liquidation fondée sur la transaction judiciaire (consid. 5).
Regesto (it):
- Procedura civile; forza derogatoria del diritto federale. Vizi della volontà opposti ad una transazione giudiziale.
- 1. La disciplina disposta dal diritto processuale civile zurighese, secondo cui i vizi della volontà opposti ad una transazione giudiziale devono essere fatti valere nella procedura di revisione (§ 293 cpv. 2 CPC/ZH), è compatibile con il diritto civile fédérale e, in particolare, con l'art. 31 CO (consid. 4).
- 2. Portata del passaggio in giudicato sostanziale della decisione di stralcio fondata su di una transazione giudiziale (consid. 5).
Sachverhalt ab Seite 44
BGE 110 II 44 S. 44
A.- Die Chaîne de magasins Villars S.A. war seit 1967 Mieterin eines Ladenlokals in der Liegenschaft der Gesellschaft zum Kämbel in der Haue am Limmatquai 52 in Zürich. Im September 1978 kündigte die Vermieterin den Vertrag auf Ende März 1979, worauf die Mieterin im Oktober 1978 beim Mietgericht Zürich ein Erstreckungsbegehren einreichte. Bevor es zu einer gerichtlichen
BGE 110 II 44 S. 45
Verhandlung kam, schlossen die Parteien einen Vergleich. Danach zog die Mieterin die Erstreckungsklage zurück, während ihr die Vermieterin die Auszugsfrist bis Ende April 1979 erstreckte und per Saldo aller Ansprüche bei Auszug Fr. 50'000.- zu bezahlen versprach. Mit Verfügung vom 14. Dezember 1978, zugestellt am 16. Januar 1979, schrieb der Mietgerichtspräsident das Verfahren als durch den Vergleich erledigt ab. Am 17. Januar 1979 schrieb die Mieterin der Vermieterin, sie habe nun aufgrund von Hinweisen der Vermieterin ein neues Lokal mieten können. Die Vermieterin dankte am 5. Februar 1979 für diese Mitteilung und erklärte, bei diesem Sachverhalt sei die Grundlage für die Entschädigung von Fr. 50'000.- dahingefallen. Da die Mieterin am Anspruch festhielt, leistete die Vermieterin schliesslich im Mai 1979 die Zahlung von Fr. 50'000.-, wobei sie brieflich ausdrücklich die Rückforderung vorbehielt, weil die Vereinbarung wegen absichtlicher Täuschung, Grundlagenirrtums oder Rechtsmissbrauchs unverbindlich sei.
B.- Am 7. Januar 1980 reichte die Vermieterin beim Bezirksgericht Zürich Klage auf Rückzahlung der Fr. 50'000.- ein. Auf Einrede der Beklagten trat das Bezirksgericht am 27. Oktober 1982 wegen abgeurteilter Sache auf die Klage nicht ein. Ein Rekurs der Klägerin wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 9. Februar 1983 abgewiesen; zwar liege mangels Identität der neuen und der früheren Klage keine abgeurteilte Sache vor, jedoch könne ein gerichtlicher Vergleich nicht mit selbständiger Klage, sondern nur im kantonalen Rechtsmittelverfahren angefochten werden, was die Klägerin unterlassen habe. Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht am 19. September 1983 ab, soweit es darauf eintrat.
C.- Auf Berufung der Klägerin bestätigt das Bundesgericht den Rekursentscheid des Obergerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Im Unterschied zum Bezirksgericht verwirft das Obergericht die Einrede der abgeurteilten Sache, weil es dafür an der Identität der früheren, auf Erstreckung des Mietverhältnisses gerichteten Klage mit der neuen Forderungsklage fehle. Es anerkennt sodann, dass der von den Parteien abgeschlossene Vergleich wegen des behaupteten Willensmangels angefochten werden könne, doch habe dies für das zürcherische Prozessrecht ausschliesslich
BGE 110 II 44 S. 46
auf dem Weg des Rekurses oder der Revision zu geschehen, was von der Klägerin versäumt worden sei. Mit der Berufung macht die Klägerin die Bundesrechtswidrigkeit der angerufenen prozessualen Bestimmungen geltend und besteht angesichts der eingehaltenen einjährigen Anfechtungsfrist des Art. 31
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 31 - 1 Le contrat entaché d'erreur ou de dol, ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée, est tenu pour ratifié lorsque la partie qu'il n'oblige point a laissé s'écouler une année sans déclarer à l'autre sa résolution de ne pas le maintenir, ou sans répéter ce qu'elle a payé. |
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1 | Le contrat entaché d'erreur ou de dol, ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée, est tenu pour ratifié lorsque la partie qu'il n'oblige point a laissé s'écouler une année sans déclarer à l'autre sa résolution de ne pas le maintenir, ou sans répéter ce qu'elle a payé. |
2 | Le délai court dès que l'erreur ou le dol a été découvert, ou dès que la crainte s'est dissipée. |
3 | La ratification d'un contrat entaché de dol ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée n'implique pas nécessairement la renonciation au droit de demander des dommages-intérêts. |
4. Ein gerichtlicher Vergleich ist nicht nur ein Institut des Prozessrechts, sondern auch ein Vertrag des Privatrechts und als solcher wegen Willensmangels gemäss Art. 23 ff
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 23 - Le contrat n'oblige pas celle des parties qui, au moment de le conclure, était dans une erreur essentielle. |
BGE 110 II 44 S. 47
Anfechtungsgründe gegenüber Prozessvergleichen überhaupt ausschlösse; sie erklärte dies allerdings für unbefriedigend und eine Anfechtungsmöglichkeit für unerlässlich (BGE 56 I 224 ff.). Später liess auch die II. Zivilabteilung offen, ob ein Kanton diese Anfechtung nicht völlig ausschliessen könne (BGE 60 II 83). Dass das Bundesrecht hinsichtlich der Rechtsgewährleistung des Verkäufers den gerichtlichen Vergleich nicht einem Urteil gleichstellt (BGE 100 II 27 f. zu Art. 193
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 193 - 1 Les conditions et les effets de la dénonciation d'instance sont régis par le CPC74. |
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1 | Les conditions et les effets de la dénonciation d'instance sont régis par le CPC74. |
2 | Lorsque le défaut de dénonciation d'instance n'est pas imputable au vendeur, celui-ci est libéré de son obligation de garantie dans la mesure où il prouve que le procès aurait pu avoir une issue plus favorable si l'instance lui avait été dénoncée à temps. |
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 4 - 1 Lorsque l'offre a été faite à une personne présente, sans fixation d'un délai pour l'accepter, l'auteur de l'offre est délié si l'acceptation n'a pas lieu immédiatement. |
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1 | Lorsque l'offre a été faite à une personne présente, sans fixation d'un délai pour l'accepter, l'auteur de l'offre est délié si l'acceptation n'a pas lieu immédiatement. |
2 | Les contrats conclus par téléphone sont censés faits entre présents, si les parties ou leurs mandataires ont été personnellement en communication. |
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 24 - 1 L'erreur est essentielle, notamment: |
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1 | L'erreur est essentielle, notamment: |
1 | lorsque la partie qui se prévaut de son erreur entendait faire un contrat autre que celui auquel elle a déclaré consentir; |
2 | lorsqu'elle avait en vue une autre chose que celle qui a fait l'objet du contrat, ou une autre personne et qu'elle s'est engagée principalement en considération de cette personne; |
3 | lorsque la prestation promise par celui des contractants qui se prévaut de son erreur est notablement plus étendue, ou lorsque la contre-prestation l'est notablement moins qu'il ne le voulait en réalité; |
4 | lorsque l'erreur porte sur des faits que la loyauté commerciale permettait à celui qui se prévaut de son erreur de considérer comme des éléments nécessaires du contrat. |
2 | L'erreur qui concerne uniquement les motifs du contrat n'est pas essentielle. |
3 | De simples erreurs de calcul n'infirment pas la validité du contrat; elles doivent être corrigées. |
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 20 - 1 Le contrat est nul s'il a pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux moeurs. |
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1 | Le contrat est nul s'il a pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux moeurs. |
2 | Si le contrat n'est vicié que dans certaines de ses clauses, ces clauses sont seules frappées de nullité, à moins qu'il n'y ait lieu d'admettre que le contrat n'aurait pas été conclu sans elles. |
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 23 - Le contrat n'oblige pas celle des parties qui, au moment de le conclure, était dans une erreur essentielle. |
BGE 110 II 44 S. 48
civile cantonale, ZSR 80/1961 II S. 143) auf den Standpunkt, eine Gleichstellung des Vergleichs mit einem Urteil rechtfertige sich bloss für die Vollstreckbarkeit. Die Parteien dürften nicht daran gehindert werden, die Gültigkeit eines Vergleiches mit den im Zivilrecht und namentlich in Art. 20 ff
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 20 - 1 Le contrat est nul s'il a pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux moeurs. |
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1 | Le contrat est nul s'il a pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux moeurs. |
2 | Si le contrat n'est vicié que dans certaines de ses clauses, ces clauses sont seules frappées de nullité, à moins qu'il n'y ait lieu d'admettre que le contrat n'aurait pas été conclu sans elles. |
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 31 - 1 Le contrat entaché d'erreur ou de dol, ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée, est tenu pour ratifié lorsque la partie qu'il n'oblige point a laissé s'écouler une année sans déclarer à l'autre sa résolution de ne pas le maintenir, ou sans répéter ce qu'elle a payé. |
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1 | Le contrat entaché d'erreur ou de dol, ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée, est tenu pour ratifié lorsque la partie qu'il n'oblige point a laissé s'écouler une année sans déclarer à l'autre sa résolution de ne pas le maintenir, ou sans répéter ce qu'elle a payé. |
2 | Le délai court dès que l'erreur ou le dol a été découvert, ou dès que la crainte s'est dissipée. |
3 | La ratification d'un contrat entaché de dol ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée n'implique pas nécessairement la renonciation au droit de demander des dommages-intérêts. |
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 31 - 1 Le contrat entaché d'erreur ou de dol, ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée, est tenu pour ratifié lorsque la partie qu'il n'oblige point a laissé s'écouler une année sans déclarer à l'autre sa résolution de ne pas le maintenir, ou sans répéter ce qu'elle a payé. |
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1 | Le contrat entaché d'erreur ou de dol, ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée, est tenu pour ratifié lorsque la partie qu'il n'oblige point a laissé s'écouler une année sans déclarer à l'autre sa résolution de ne pas le maintenir, ou sans répéter ce qu'elle a payé. |
2 | Le délai court dès que l'erreur ou le dol a été découvert, ou dès que la crainte s'est dissipée. |
3 | La ratification d'un contrat entaché de dol ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée n'implique pas nécessairement la renonciation au droit de demander des dommages-intérêts. |
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 31 - 1 Le contrat entaché d'erreur ou de dol, ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée, est tenu pour ratifié lorsque la partie qu'il n'oblige point a laissé s'écouler une année sans déclarer à l'autre sa résolution de ne pas le maintenir, ou sans répéter ce qu'elle a payé. |
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1 | Le contrat entaché d'erreur ou de dol, ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée, est tenu pour ratifié lorsque la partie qu'il n'oblige point a laissé s'écouler une année sans déclarer à l'autre sa résolution de ne pas le maintenir, ou sans répéter ce qu'elle a payé. |
2 | Le délai court dès que l'erreur ou le dol a été découvert, ou dès que la crainte s'est dissipée. |
3 | La ratification d'un contrat entaché de dol ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée n'implique pas nécessairement la renonciation au droit de demander des dommages-intérêts. |
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 31 - 1 Le contrat entaché d'erreur ou de dol, ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée, est tenu pour ratifié lorsque la partie qu'il n'oblige point a laissé s'écouler une année sans déclarer à l'autre sa résolution de ne pas le maintenir, ou sans répéter ce qu'elle a payé. |
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1 | Le contrat entaché d'erreur ou de dol, ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée, est tenu pour ratifié lorsque la partie qu'il n'oblige point a laissé s'écouler une année sans déclarer à l'autre sa résolution de ne pas le maintenir, ou sans répéter ce qu'elle a payé. |
2 | Le délai court dès que l'erreur ou le dol a été découvert, ou dès que la crainte s'est dissipée. |
3 | La ratification d'un contrat entaché de dol ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée n'implique pas nécessairement la renonciation au droit de demander des dommages-intérêts. |
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 31 - 1 Le contrat entaché d'erreur ou de dol, ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée, est tenu pour ratifié lorsque la partie qu'il n'oblige point a laissé s'écouler une année sans déclarer à l'autre sa résolution de ne pas le maintenir, ou sans répéter ce qu'elle a payé. |
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1 | Le contrat entaché d'erreur ou de dol, ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée, est tenu pour ratifié lorsque la partie qu'il n'oblige point a laissé s'écouler une année sans déclarer à l'autre sa résolution de ne pas le maintenir, ou sans répéter ce qu'elle a payé. |
2 | Le délai court dès que l'erreur ou le dol a été découvert, ou dès que la crainte s'est dissipée. |
3 | La ratification d'un contrat entaché de dol ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée n'implique pas nécessairement la renonciation au droit de demander des dommages-intérêts. |
BGE 110 II 44 S. 49
entspricht, dass eine Partei hinsichtlich eines streitigen Vertrags wie auch eines Prozessvergleichs das Anfechtungsrecht gemäss Art. 31
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 31 - 1 Le contrat entaché d'erreur ou de dol, ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée, est tenu pour ratifié lorsque la partie qu'il n'oblige point a laissé s'écouler une année sans déclarer à l'autre sa résolution de ne pas le maintenir, ou sans répéter ce qu'elle a payé. |
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1 | Le contrat entaché d'erreur ou de dol, ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée, est tenu pour ratifié lorsque la partie qu'il n'oblige point a laissé s'écouler une année sans déclarer à l'autre sa résolution de ne pas le maintenir, ou sans répéter ce qu'elle a payé. |
2 | Le délai court dès que l'erreur ou le dol a été découvert, ou dès que la crainte s'est dissipée. |
3 | La ratification d'un contrat entaché de dol ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée n'implique pas nécessairement la renonciation au droit de demander des dommages-intérêts. |
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 31 - 1 Le contrat entaché d'erreur ou de dol, ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée, est tenu pour ratifié lorsque la partie qu'il n'oblige point a laissé s'écouler une année sans déclarer à l'autre sa résolution de ne pas le maintenir, ou sans répéter ce qu'elle a payé. |
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1 | Le contrat entaché d'erreur ou de dol, ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée, est tenu pour ratifié lorsque la partie qu'il n'oblige point a laissé s'écouler une année sans déclarer à l'autre sa résolution de ne pas le maintenir, ou sans répéter ce qu'elle a payé. |
2 | Le délai court dès que l'erreur ou le dol a été découvert, ou dès que la crainte s'est dissipée. |
3 | La ratification d'un contrat entaché de dol ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée n'implique pas nécessairement la renonciation au droit de demander des dommages-intérêts. |
5. Es verstösst daher nicht gegen Bundesrecht und insbesondere nicht gegen Art. 31
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 31 - 1 Le contrat entaché d'erreur ou de dol, ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée, est tenu pour ratifié lorsque la partie qu'il n'oblige point a laissé s'écouler une année sans déclarer à l'autre sa résolution de ne pas le maintenir, ou sans répéter ce qu'elle a payé. |
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1 | Le contrat entaché d'erreur ou de dol, ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée, est tenu pour ratifié lorsque la partie qu'il n'oblige point a laissé s'écouler une année sans déclarer à l'autre sa résolution de ne pas le maintenir, ou sans répéter ce qu'elle a payé. |
2 | Le délai court dès que l'erreur ou le dol a été découvert, ou dès que la crainte s'est dissipée. |
3 | La ratification d'un contrat entaché de dol ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée n'implique pas nécessairement la renonciation au droit de demander des dommages-intérêts. |
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 31 - 1 Le contrat entaché d'erreur ou de dol, ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée, est tenu pour ratifié lorsque la partie qu'il n'oblige point a laissé s'écouler une année sans déclarer à l'autre sa résolution de ne pas le maintenir, ou sans répéter ce qu'elle a payé. |
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1 | Le contrat entaché d'erreur ou de dol, ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée, est tenu pour ratifié lorsque la partie qu'il n'oblige point a laissé s'écouler une année sans déclarer à l'autre sa résolution de ne pas le maintenir, ou sans répéter ce qu'elle a payé. |
2 | Le délai court dès que l'erreur ou le dol a été découvert, ou dès que la crainte s'est dissipée. |
3 | La ratification d'un contrat entaché de dol ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée n'implique pas nécessairement la renonciation au droit de demander des dommages-intérêts. |
BGE 110 II 44 S. 50
ob ein Prozessvergleich zu einem materiell rechtskräftigen Entscheid führt (vgl. BGE 105 II 151 E. 1 zum Klagerückzug), kann es wohl auch festlegen, ob Vergleichsbestimmungen, die über den Streitgegenstand hinausgehen, ebenfalls daran teilhaben, (dazu GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 393; STRÄULI/MESSMER, § 188 N. 21). Wird jedoch die Überprüfung der Identität nach Bundesrecht auch darauf erstreckt (in diesem Sinn BGE 101 II 377 f. E. 1), müsste die Einrede der abgeurteilten Sache bejaht werden; es ginge jedenfalls nicht an, zwar zum Nachteil der einen Partei den Rückzug der Erstreckungsklage als res iudicata zu betrachten, die als Gegenleistung vereinbarte Geldzahlung der andern Partei daran aber nicht teilhaben zu lassen. Auch der Grundsatz, dass für die Rechtskraftwirkung zwar das Dispositiv des ersten Urteils massgebend, zum Verständnis aber auch die Begründung beizuziehen ist (BGE 84 II 140 mit Hinweisen), führt zum nämlichen Resultat: indem der Prozess im Dispositiv als durch Vergleich erledigt abgeschrieben und dieser vollumfänglich in die Begründung aufgenommen wurde, ist davon klar auch das Zahlungsversprechen umfasst. Da das angefochtene Urteil aus andern Gründen standhält, braucht auf diesen Aspekt nicht näher eingegangen zu werden. Er kann indes auch nicht ganz übergangen werden, weil die Klägerin behauptet, die Verneinung der Identität führe ohne weiteres bereits zur Zulassung ihrer Klage und damit zur Gutheissung der Berufung. Dass im zürcherischen Verfahren die neue Klage unzulässig erklärt werden darf, ist nicht zuletzt eine Folge der einer Prozessabschreibung aufgrund Vergleichs beigemessenen materiellen Rechtskraft. Aus dieser folgt, dass nur auf dem Rechtsmittelweg auf den Entscheid zurückgekommen werden darf; das entspricht denn auch der eigenen Argumentation der Vorinstanz und den von ihr zitierten Äusserungen GULDENERS (Zivilprozessrecht, S. 388 und 398, ferner ZSR 80/1961 II S. 69/70 und schon BGE 56 I 224 f.; in diesem Zusammenhang auch H.U. WALDER, a.a.O., S. 484 Anm. 65 a und STRÄULI/MESSMER, § 191 N. 15). Das angefochtene Urteil erweist sich deshalb in sich als widersprüchlich, doch gibt das nicht zu einer Aufhebung und Rückweisung Anlass, weil es im Ergebnis vor Bundesrecht standhält.