Urteilskopf

100 II 24

6. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Februar 1974 i.S. Holzer gegen Fux.
Regeste (de):

Teilweise Entwehrung. 1. Art. 192 Abs. 1
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 192
1    Der Verkäufer hat dafür Gewähr zu leisten, dass nicht ein Dritter aus Rechtsgründen, die schon zur Zeit des Vertragsabschlusses be­standen haben, den Kaufgegenstand dem Käufer ganz oder teilweise entziehe.
2    Kannte der Käufer zur Zeit des Vertragsabschlusses die Gefahr der Entwehrung, so hat der Verkäufer nur insofern Gewähr zu leisten, als er sich ausdrücklich dazu verpflichtet hat.
3    Eine Vereinbarung über Aufhebung oder Beschränkung der Gewährspflicht ist ungültig, wenn der Verkäufer das Recht des Dritten absichtlich verschwiegen hat.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 192
1    Der Verkäufer hat dafür Gewähr zu leisten, dass nicht ein Dritter aus Rechtsgründen, die schon zur Zeit des Vertragsabschlusses be­standen haben, den Kaufgegenstand dem Käufer ganz oder teilweise entziehe.
2    Kannte der Käufer zur Zeit des Vertragsabschlusses die Gefahr der Entwehrung, so hat der Verkäufer nur insofern Gewähr zu leisten, als er sich ausdrücklich dazu verpflichtet hat.
3    Eine Vereinbarung über Aufhebung oder Beschränkung der Gewährspflicht ist ungültig, wenn der Verkäufer das Recht des Dritten absichtlich verschwiegen hat.
OR. Gewährleistungspflicht des Verkäufers, der sich als Alleineigentümer einer Parzelle ausgibt. 2. Art. 193 Abs. 1
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 193
1    Die Voraussetzungen und Wirkungen der Streitverkündung richten sich nach der ZPO71.
2    Ist die Streitverkündung ohne Veranlassung des Verkäufers unter­blieben, so wird dieser von der Verpflichtung zur Gewährleistung insoweit befreit, als er zu beweisen vermag, dass bei rechtzeitig erfolgter Streitverkündung ein günstigeres Ergebnis des Prozesses zu erlangen gewesen wäre.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 193
1    Die Voraussetzungen und Wirkungen der Streitverkündung richten sich nach der ZPO71.
2    Ist die Streitverkündung ohne Veranlassung des Verkäufers unter­blieben, so wird dieser von der Verpflichtung zur Gewährleistung insoweit befreit, als er zu beweisen vermag, dass bei rechtzeitig erfolgter Streitverkündung ein günstigeres Ergebnis des Prozesses zu erlangen gewesen wäre.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 193
1    Die Voraussetzungen und Wirkungen der Streitverkündung richten sich nach der ZPO71.
2    Ist die Streitverkündung ohne Veranlassung des Verkäufers unter­blieben, so wird dieser von der Verpflichtung zur Gewährleistung insoweit befreit, als er zu beweisen vermag, dass bei rechtzeitig erfolgter Streitverkündung ein günstigeres Ergebnis des Prozesses zu erlangen gewesen wäre.
und 2
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 193
1    Die Voraussetzungen und Wirkungen der Streitverkündung richten sich nach der ZPO71.
2    Ist die Streitverkündung ohne Veranlassung des Verkäufers unter­blieben, so wird dieser von der Verpflichtung zur Gewährleistung insoweit befreit, als er zu beweisen vermag, dass bei rechtzeitig erfolgter Streitverkündung ein günstigeres Ergebnis des Prozesses zu erlangen gewesen wäre.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 193
1    Die Voraussetzungen und Wirkungen der Streitverkündung richten sich nach der ZPO71.
2    Ist die Streitverkündung ohne Veranlassung des Verkäufers unter­blieben, so wird dieser von der Verpflichtung zur Gewährleistung insoweit befreit, als er zu beweisen vermag, dass bei rechtzeitig erfolgter Streitverkündung ein günstigeres Ergebnis des Prozesses zu erlangen gewesen wäre.
OR. Ein gerichtlicher Vergleich, den der Käufer mit dem Dritten abschliesst, ist kein Prozessergebnis im Sinne dieser Bestimmungen. 3. Art. 194 Abs. 1
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
OR. Pflichten des Käufers, der das Recht des Dritten während eines hängigen Prozesses anerkennt.

Regeste (fr):

Eviction partielle. 1. Art. 192 al. 1 CO. Obligation de garantir du vendeur qui se prétend seul propriétaire d'une parcelle. 2. Art. 193 al. 1 et 2 CO. Une transaction judiciaire conclue par l'acheteur avec le tiers n'est pas une issue du procès au sens de ces dispositions. 3. Art. 194 al. 1 CO. Devoirs de l'acheteur qui reconnaît le droit du tiers pendant un procès pendant.

Regesto (it):

Evizione parziale. 1. Art. 192 cpv. 1 CO. Obbligo di garanzia del venditore che ha agito come unico proprietario di una particella. 2. Art. 193 cpv. 1 e 2 CO. Una transazione giudiziaria conclusa fra il compratore e un terzo non costituisce risultato di un processo nel senso di queste disposizioni. 3. Art. 194 cpv. 1 CO. Doveri del compratore, il quale riconosce i diritti del terzo in pendenza del processo.

Sachverhalt ab Seite 25

BGE 100 II 24 S. 25

A.- Holzer verkaufte am 22. März 1965 die Grundstücke Fol. 17 Nr. 74 und 75 in Zenhäusern an Margaretha Fux. Das erste Grundstück bestand aus einem Anteil Haus, das zweite aus insgesamt 211 m2 Platz und Garten, für deren Mass der Verkäufer die Gewährleistung übernahm. Moritz Clausen war Miteigentümer des Hauses Nr. 74. Er beanspruchte einen Teil der Parzelle Nr. 75 für sich und klagte im Juni 1966 auf Feststellung seines Anspruches und Eintragung im Grundbuch. Margaretha Fux widersetzte sich der Klage und liess dem Holzer im September 1966 den Streit verkünden. Holzer beteiligte sich nicht am Verfahren. Dieses endete am 20. Juni 1969 mit einem gerichtlichen Vergleich. "Das Gericht und die Parteien" stellten darin fest, dass die Erben Moritz Clausen Miteigentümer der Parzelle Nr. 75 sind (Ziff. 1 des Vergleiches). Auf Vorschlag des Gerichtes legten die Parteien die Miteigentumsanteile an dieser Parzelle im Verhältnis zu jenen am Hause Nr. 74 fest. Danach gehörten 3/6 der Parzelle Nr. 75 den Erben Moritz Clausen, 1/6 den Erben Josef Clausen und 2/6 der Margaretha Fux (Ziff. 2). Das Gericht stellte ferner fest, dass Margaretha Fux gestützt auf den Kaufvertrag vom 22. März 1965 für ein Mindermass von 4/6 der gekauften Parzelle Nr. 75 auf Holzer zurückgreifen kann (Ziff. 3). Gemäss Ziff. 4 des Vergleiches sodann verkaufte Margaretha Fux ihre Anteile an den Grundstücken Nr. 74 und 75 für Fr. 28 000.-- an einen Erben des Moritz Clausen; spätestens am 3. November 1969 sollte der Kaufpreis bezahlt und der Eigentumsübergang im Grundbuch eingetragen werden. Der Entscheid über die Prozesskosten wurde dem Gericht überlassen, das den Prozess als durch Vergleich erledigt abschrieb (Ziff. 5 und 6).
B.- Am 1. September 1970 klagte Margaretha Fux gegen Holzer auf Zahlung von 10 160.30 nebst Zins. Sie berief sich auf den angeführten Vergleich und die Gewährleistungspflicht des Verkäufers.
BGE 100 II 24 S. 26

Der Beklagte liess weder das eine noch das andere gegen sich gelten. Durch Urteil vom 23. März 1973 verpflichtete das Kantonsgericht Wallis den Beklagten, der Klägerin wegen Entwehrung von 141 m2 Fr. 7050.-- sowie für Kosten aus dem ersten Prozess Fr. 2568.90 zu bezahlen, beides nebst 5% Zins seit verschiedenen Verfalldaten. Das Kantonsgericht nahm an, der Beklagte habe die 211 m2 umfassende Parzelle Nr. 75 als Alleineigentum verkauft, folglich für die teilweise Entwehrung nach Art. 192 ff
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 192
1    Der Verkäufer hat dafür Gewähr zu leisten, dass nicht ein Dritter aus Rechtsgründen, die schon zur Zeit des Vertragsabschlusses be­standen haben, den Kaufgegenstand dem Käufer ganz oder teilweise entziehe.
2    Kannte der Käufer zur Zeit des Vertragsabschlusses die Gefahr der Entwehrung, so hat der Verkäufer nur insofern Gewähr zu leisten, als er sich ausdrücklich dazu verpflichtet hat.
3    Eine Vereinbarung über Aufhebung oder Beschränkung der Gewährspflicht ist ungültig, wenn der Verkäufer das Recht des Dritten absichtlich verschwiegen hat.
. OR Gewähr zu leisten.
C.- Der Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. Er beantragt, es aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Nach Art. 192 Abs. 1
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 192
1    Der Verkäufer hat dafür Gewähr zu leisten, dass nicht ein Dritter aus Rechtsgründen, die schon zur Zeit des Vertragsabschlusses be­standen haben, den Kaufgegenstand dem Käufer ganz oder teilweise entziehe.
2    Kannte der Käufer zur Zeit des Vertragsabschlusses die Gefahr der Entwehrung, so hat der Verkäufer nur insofern Gewähr zu leisten, als er sich ausdrücklich dazu verpflichtet hat.
3    Eine Vereinbarung über Aufhebung oder Beschränkung der Gewährspflicht ist ungültig, wenn der Verkäufer das Recht des Dritten absichtlich verschwiegen hat.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 192
1    Der Verkäufer hat dafür Gewähr zu leisten, dass nicht ein Dritter aus Rechtsgründen, die schon zur Zeit des Vertragsabschlusses be­standen haben, den Kaufgegenstand dem Käufer ganz oder teilweise entziehe.
2    Kannte der Käufer zur Zeit des Vertragsabschlusses die Gefahr der Entwehrung, so hat der Verkäufer nur insofern Gewähr zu leisten, als er sich ausdrücklich dazu verpflichtet hat.
3    Eine Vereinbarung über Aufhebung oder Beschränkung der Gewährspflicht ist ungültig, wenn der Verkäufer das Recht des Dritten absichtlich verschwiegen hat.
OR hat der Verkäufer dafür Gewähr zu leisten, dass nicht ein Dritter aus Rechtsgründen, die schon zur Zeit des Vertragsabschlusses bestanden haben, den Kaufgegenstand dem Käufer ganz oder teilweise entziehe. Wenn ein Dritter einen solchen Grund geltend macht, ist der Verkäufer gemäss Art. 193
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 193
1    Die Voraussetzungen und Wirkungen der Streitverkündung richten sich nach der ZPO71.
2    Ist die Streitverkündung ohne Veranlassung des Verkäufers unter­blieben, so wird dieser von der Verpflichtung zur Gewährleistung insoweit befreit, als er zu beweisen vermag, dass bei rechtzeitig erfolgter Streitverkündung ein günstigeres Ergebnis des Prozesses zu erlangen gewesen wäre.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 193
1    Die Voraussetzungen und Wirkungen der Streitverkündung richten sich nach der ZPO71.
2    Ist die Streitverkündung ohne Veranlassung des Verkäufers unter­blieben, so wird dieser von der Verpflichtung zur Gewährleistung insoweit befreit, als er zu beweisen vermag, dass bei rechtzeitig erfolgter Streitverkündung ein günstigeres Ergebnis des Prozesses zu erlangen gewesen wäre.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 193
1    Die Voraussetzungen und Wirkungen der Streitverkündung richten sich nach der ZPO71.
2    Ist die Streitverkündung ohne Veranlassung des Verkäufers unter­blieben, so wird dieser von der Verpflichtung zur Gewährleistung insoweit befreit, als er zu beweisen vermag, dass bei rechtzeitig erfolgter Streitverkündung ein günstigeres Ergebnis des Prozesses zu erlangen gewesen wäre.
OR verpflichtet, auf Streitverkündigung hin je nach den Umständen und den Vorschriften der Prozessordnung dem Käufer im Prozess beizustehen oder ihn zu vertreten (Abs. 1). Bei rechtzeitiger Streitverkündung wirkt ein ungünstiges Prozessergebnis auch gegen den Verkäufer, sofern er nicht beweist, dass es durch böse Absicht oder grobe Fahrlässigkeit des Käufers verschuldet worden ist (Abs. 2). Das Kantonsgericht findet, Prozessergebnis im Sinne dieser Bestimmung sei nicht nur das richterliche Urteil, sondern auch ein gerichtlicher Vergleich, wie ihn die Klägerin am 20. Juni 1969 mit den Erben Moritz Clausen abgeschlossen habe; der Beklagte müsse ihn folglich gegen sich gelten lassen. Der Beklagte ist demgegenüber der Meinung, die Voraussetzungen der Gewährleistung seien überhaupt nicht erfüllt. Der Umstand, dass er sich als Alleineigentümer der Parzelle Nr. 75 wähnte, sage über den tatsächlichen Sachverhalt nichts aus. Er habe einzig den Bestand der Parzelle garantiert, aber keine Gewährleistung für Alleineigentum übernommen. Im Kaufvertrag vom 22. März 1965 sei denn auch festgehalten worden, alles werde "verkauft mit allen
BGE 100 II 24 S. 27

Rechten und Pflichten wie bisher bestanden als frei und ledig von Hypotheken". a) Über die Rechtsverhältnisse zur Zeit des Verkaufes, um die es hier geht, ist der angeführten Vertragsbestimmung indes nichts zu entnehmen. Entscheidend ist vielmehr, dass der Beklagte damals nach seinen eigenen Zusagen Alleineigentümer der Parzelle Nr. 75 zu sein glaubte und beim Verkauf als solcher auftrat. Das Kantonsgericht hält ihm denn auch entgegen, Margaretha Fux habe im ersten Prozess Ansprüche Dritter mit allem Nachdruck bestritten, weil der Beklagte ihr Alleineigentum zugesichert habe. Die Vorinstanz stellt ferner gestützt auf seine Zeugenaussage im ersten Verfahren fest, er habe die Parzelle als Alleineigentum betrachtet. Diese Feststellungen über den Willen der Vertragsschliessenden sind für das Bundesgericht verbindlich, denn sie beruhen nicht auf Auslegung des Vertrages, sondern namentlich auf der Würdigung der Beweisergebnisse der beiden Verfahren. Was der Beklagte dagegen in der Berufung vorbringt, ist unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung und daher nicht zu hören (vgl. BGE 95 II 146 und BGE 96 II 148 /9 mit Verweisungen). b) Mit Recht kritisiert der Beklagte dagegen die Auffassung der Vorinstanz, er müsse den zwischen den Parteien des ersten Prozesses vereinbarten Vergleich gemäss Art. 193 Abs. 2
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 193
1    Die Voraussetzungen und Wirkungen der Streitverkündung richten sich nach der ZPO71.
2    Ist die Streitverkündung ohne Veranlassung des Verkäufers unter­blieben, so wird dieser von der Verpflichtung zur Gewährleistung insoweit befreit, als er zu beweisen vermag, dass bei rechtzeitig erfolgter Streitverkündung ein günstigeres Ergebnis des Prozesses zu erlangen gewesen wäre.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 193
1    Die Voraussetzungen und Wirkungen der Streitverkündung richten sich nach der ZPO71.
2    Ist die Streitverkündung ohne Veranlassung des Verkäufers unter­blieben, so wird dieser von der Verpflichtung zur Gewährleistung insoweit befreit, als er zu beweisen vermag, dass bei rechtzeitig erfolgter Streitverkündung ein günstigeres Ergebnis des Prozesses zu erlangen gewesen wäre.
OR gegen sich gelten lassen. Das Kantonsgericht übersieht, dass Art. 194 Abs. 1
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
OR gerade für Fälle, in denen der Käufer es nicht zu einer gerichtlichen Entscheidung kommen lässt, eine besondere Regel aufstellt. Diese ist auch anwendbar, wenn ein Prozess schon teilweise durchgeführt worden ist (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 4 zu Art. 194
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
OR), die Parteien dann aber, sei es von sich aus, sei es auf Anregung oder unter Mitwirkung des Gerichtes, einen Vergleich abschliessen. Auch durch einen gerichtlichen Vergleich wollen die Parteien den Prozess beenden, verzichten also aufeine richterliche Entscheidung (BGE 60 II 58; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. S. 287 ff; LEUCH, ZPO Bern Anm. 5 zu § 397; STRÄULI/HAUSER, ZPO Zürich Anm. 1/III/a zu § 238; ROSENBERG, Zivilprozessrecht 10. Aufl. S. 668 lit. e; STEIN-JONAS, Kommentar zur ZPO, 19. Aufl. Anm. II zu § 794).
Das Kantonsgericht wendet freilich ein, durch die Beweiserhebungen und seine Mitwirkung bei den Vergleichsverhandlungen habe es den wesentlichen Inhalt eines zu fällenden Urteils
BGE 100 II 24 S. 28

praktisch schon im Vergleich bestimmt, weshalb diesem "der Charakter von Endgültigkeit und Unanfechtbarkeit" zukomme, der Vergleich also wie ein Urteil behandelt werden müsse. Einem Urteil ist der gerichtliche Vergleich jedoch nur in der Vollstreckbarkeit gleichgestellt (BGE 60 II 57/8, BGE 90 III 74; Art. 73 Abs. 4
SR 273 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess
BZP Art. 73
1    Der vor dem Richter erklärte oder dem Richter zur Verurkundung im Protokoll eingereichte Vergleich der Parteien und der Abstand ei­ner Partei beenden den Rechtsstreit.
2    In den gerichtlichen Vergleich können ausserhalb des Prozesses lie­gende Streitfragen zwischen den Parteien und einer Partei mit Dritten einbezogen werden, sofern es der Beilegung des Prozesses dient.
3    Ist die Einrede erhoben worden, der Anspruch sei nicht fällig oder er sei von einer Bedingung abhängig, oder ist ein Prozessmangel ge­rügt worden, so kann der Kläger die Klage unter dem Vorbehalt zu­rück­nehmen, sie nach Eintritt der Fälligkeit oder der Bedingung oder nach Behebung des Prozessmangels wieder einzureichen.
4    Gerichtlicher Vergleich und Abstand sind wie das Urteil vollstreck­bar.
BZP, Art. 80 Abs. 2
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 80
1    Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Ent­scheid, so kann der Gläubiger beim Richter die Aufhebung des Rechtsvorschlags (definitive Rechtsöffnung) verlangen.149
2    Gerichtlichen Entscheiden gleichgestellt sind:150
1  gerichtliche Vergleiche und gerichtliche Schuldanerkennun­gen;
2bis  Verfügungen schweizerischer Verwaltungsbehörden;
3  ...
4  die endgültigen Entscheide der Kontrollorgane, die in Anwendung von Artikel 16 Absatz 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005156 gegen die Schwarzarbeit getroffen werden und die Kontrollkosten zum Inhalt haben;
5  im Bereich der Mehrwertsteuer: Steuerabrechnungen und Einschätzungsmit­teilungen, die durch Eintritt der Festsetzungs­verjährung rechtskräftig wur­den, sowie Einschätzungsmitteilungen, die durch schriftliche Anerkennung der steuerpflichti­gen Person rechtskräftig wurden.
SchKG; GULDENER, a.a.O. S. 292/3; LEUCH, a.a.O. S. 396). Dass ein Gericht zur Einigung der Parteien beiträgt und ihnen bei der Regelung materiellrechtlicher Beziehungen in einem Prozessvergleich behilflich ist, macht diesen nicht zu einer gerichtlichen Entscheidung. Der grundlegende Unterschied, auf den in BGE 60 II 58 hingewiesen worden ist, bleibt vielmehr auch in solchen Fällen bestehen. Daran ändert auch nichts, dass hier nicht nur die Parteivertreter, sondern auch die Mitglieder des Gerichtes den Vergleich mitunterzeichnet haben; dieser lässt sich so oder anders nicht in ein Urteil umdeuten.
c) Ist unter dem Prozessergebnis im Sinne des Art. 193 Abs. 1
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 193
1    Die Voraussetzungen und Wirkungen der Streitverkündung richten sich nach der ZPO71.
2    Ist die Streitverkündung ohne Veranlassung des Verkäufers unter­blieben, so wird dieser von der Verpflichtung zur Gewährleistung insoweit befreit, als er zu beweisen vermag, dass bei rechtzeitig erfolgter Streitverkündung ein günstigeres Ergebnis des Prozesses zu erlangen gewesen wäre.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 193
1    Die Voraussetzungen und Wirkungen der Streitverkündung richten sich nach der ZPO71.
2    Ist die Streitverkündung ohne Veranlassung des Verkäufers unter­blieben, so wird dieser von der Verpflichtung zur Gewährleistung insoweit befreit, als er zu beweisen vermag, dass bei rechtzeitig erfolgter Streitverkündung ein günstigeres Ergebnis des Prozesses zu erlangen gewesen wäre.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 193
1    Die Voraussetzungen und Wirkungen der Streitverkündung richten sich nach der ZPO71.
2    Ist die Streitverkündung ohne Veranlassung des Verkäufers unter­blieben, so wird dieser von der Verpflichtung zur Gewährleistung insoweit befreit, als er zu beweisen vermag, dass bei rechtzeitig erfolgter Streitverkündung ein günstigeres Ergebnis des Prozesses zu erlangen gewesen wäre.
OR ein richterliches Urteil zu verstehen, so heisst das anderseits nicht, der Käufer müsse den Prozess mit Rücksicht auf den Verkäufer unter Ausschöpfung aller möglichen Rechtsmittel bis zur letztinstanzlichen Entscheidung fortführen, wie das Kantonsgericht unter Berufung auf seine eigene Rechtsprechung unterstellt. Die Vorinstanz weist selber mit Recht darauf hin, dass die Anerkennung eines Drittrechtes während des Prozesses sich für den Käufer nicht bloss als tunlich erweisen, sondern geradezu aufdrängen kann. Es wäre deshalb sachlich nicht gerechtfertigt, ihm im Verfahren Rechte zu verweigern, die ihm ausserhalb dessen zuständen. Die Behelfe des Art. 194 Abs. 1
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
OR müssen ihm unbekümmert um Bestimmungen des kantonalen Verfahrensrechtes, das die Geltung des materiellen Bundesrechtes nicht einzuschränken vermag, auch bei einem hängigen Prozess zur Verfügung stehen (vgl. LEUCH, a.a.O. N. 1 zu Art. 50
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 50 Entscheid
1    Wird der geltend gemachte Ausstandsgrund bestritten, so entscheidet das Gericht.
2    Der Entscheid ist mit Beschwerde anfechtbar.
ZPO). Art. 194 Abs. 1
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
OR macht die Pflicht des Verkäufers zur Gewährleistung davon abhängig, dass ihm die Anerkennung des Drittrechtes rechtzeitig angedroht und die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden ist. Bei einem hängigen Prozess kommen diese Erfordernisse einer besonderen Streitverkündung gleich. Wird der Prozess fortgesetzt, so braucht der Verkäufer ihn nicht notwendig anstelle des Käufers zu führen; er kann diesem auf Anzeige des Streites hin auch als Intervenient beitreten.
BGE 100 II 24 S. 29

Das Bundesgesetz über den Bundeszivilprozess regelt die Streitanzeige in Art. 16. Der Bundesrat führte dazu in seiner Botschaft vom 14. März 1947 zum Gesetzesentwurf insbesondere aus, dass die Wirkungen der Streitverkündung im Verhältnis zwischen dem Verkünder und dem Empfänger dem materiellen Recht angehören, und zwar nicht nur in den Fällen, wo das materielle Gesetz sie ausdrücklich vorsieht (z.B. Art. 193
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 193
1    Die Voraussetzungen und Wirkungen der Streitverkündung richten sich nach der ZPO71.
2    Ist die Streitverkündung ohne Veranlassung des Verkäufers unter­blieben, so wird dieser von der Verpflichtung zur Gewährleistung insoweit befreit, als er zu beweisen vermag, dass bei rechtzeitig erfolgter Streitverkündung ein günstigeres Ergebnis des Prozesses zu erlangen gewesen wäre.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 193
1    Die Voraussetzungen und Wirkungen der Streitverkündung richten sich nach der ZPO71.
2    Ist die Streitverkündung ohne Veranlassung des Verkäufers unter­blieben, so wird dieser von der Verpflichtung zur Gewährleistung insoweit befreit, als er zu beweisen vermag, dass bei rechtzeitig erfolgter Streitverkündung ein günstigeres Ergebnis des Prozesses zu erlangen gewesen wäre.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 193
1    Die Voraussetzungen und Wirkungen der Streitverkündung richten sich nach der ZPO71.
2    Ist die Streitverkündung ohne Veranlassung des Verkäufers unter­blieben, so wird dieser von der Verpflichtung zur Gewährleistung insoweit befreit, als er zu beweisen vermag, dass bei rechtzeitig erfolgter Streitverkündung ein günstigeres Ergebnis des Prozesses zu erlangen gewesen wäre.
und 258
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 258
1    Übergibt der Vermieter die Sache nicht zum vereinbarten Zeitpunkt oder mit Mängeln, welche die Tauglichkeit zum vorausgesetzten Gebrauch ausschliessen oder erheblich beeinträchtigen, so kann der Mieter nach den Artikeln 107-109 über die Nichterfüllung von Ver­trägen vorgehen.
2    Übernimmt der Mieter die Sache trotz dieser Mängel und beharrt er auf gehöriger Erfüllung des Vertrags, so kann er nur die Ansprüche geltend machen, die ihm bei Entstehung von Mängeln während der Mietdauer zustünden (Art. 259a-259i).
3    Der Mieter kann die Ansprüche nach den Artikeln 259a-259i auch geltend machen, wenn die Sache bei der Übergabe Mängel hat:
a  welche die Tauglichkeit zum vorausgesetzten Gebrauch zwar ver­mindern, aber weder ausschliessen noch erheblich beein­träch­tigen;
b  die der Mieter während der Mietdauer auf eigene Kosten be­sei­ti­gen müsste (Art. 259).
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 258
1    Übergibt der Vermieter die Sache nicht zum vereinbarten Zeitpunkt oder mit Mängeln, welche die Tauglichkeit zum vorausgesetzten Gebrauch ausschliessen oder erheblich beeinträchtigen, so kann der Mieter nach den Artikeln 107-109 über die Nichterfüllung von Ver­trägen vorgehen.
2    Übernimmt der Mieter die Sache trotz dieser Mängel und beharrt er auf gehöriger Erfüllung des Vertrags, so kann er nur die Ansprüche geltend machen, die ihm bei Entstehung von Mängeln während der Mietdauer zustünden (Art. 259a-259i).
3    Der Mieter kann die Ansprüche nach den Artikeln 259a-259i auch geltend machen, wenn die Sache bei der Übergabe Mängel hat:
a  welche die Tauglichkeit zum vorausgesetzten Gebrauch zwar ver­mindern, aber weder ausschliessen noch erheblich beein­träch­tigen;
b  die der Mieter während der Mietdauer auf eigene Kosten be­sei­ti­gen müsste (Art. 259).
OR), sondern in allen Fällen der Gewährleistung oder Schadloshaltung, da sie ein Ausfluss des Handelns nach Treu und Glauben im Vertragsverhältnis seien. Das Prozessrecht habe einzig die verfahrensrechtlichen Folgen der Streitanzeige und die Form der prozessualen Anzeige zu ordnen; das materielle Recht nämlich begnüge sich mit einer beliebigen Anzeige. Die vom Entwurf vorgesehene Intervention reiche auch für die Stellvertretung gemäss Art. 193 Abs. 1
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 193
1    Die Voraussetzungen und Wirkungen der Streitverkündung richten sich nach der ZPO71.
2    Ist die Streitverkündung ohne Veranlassung des Verkäufers unter­blieben, so wird dieser von der Verpflichtung zur Gewährleistung insoweit befreit, als er zu beweisen vermag, dass bei rechtzeitig erfolgter Streitverkündung ein günstigeres Ergebnis des Prozesses zu erlangen gewesen wäre.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 193
1    Die Voraussetzungen und Wirkungen der Streitverkündung richten sich nach der ZPO71.
2    Ist die Streitverkündung ohne Veranlassung des Verkäufers unter­blieben, so wird dieser von der Verpflichtung zur Gewährleistung insoweit befreit, als er zu beweisen vermag, dass bei rechtzeitig erfolgter Streitverkündung ein günstigeres Ergebnis des Prozesses zu erlangen gewesen wäre.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 193
1    Die Voraussetzungen und Wirkungen der Streitverkündung richten sich nach der ZPO71.
2    Ist die Streitverkündung ohne Veranlassung des Verkäufers unter­blieben, so wird dieser von der Verpflichtung zur Gewährleistung insoweit befreit, als er zu beweisen vermag, dass bei rechtzeitig erfolgter Streitverkündung ein günstigeres Ergebnis des Prozesses zu erlangen gewesen wäre.
und für die Streitübernahme nach Art. 258
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 258
1    Übergibt der Vermieter die Sache nicht zum vereinbarten Zeitpunkt oder mit Mängeln, welche die Tauglichkeit zum vorausgesetzten Gebrauch ausschliessen oder erheblich beeinträchtigen, so kann der Mieter nach den Artikeln 107-109 über die Nichterfüllung von Ver­trägen vorgehen.
2    Übernimmt der Mieter die Sache trotz dieser Mängel und beharrt er auf gehöriger Erfüllung des Vertrags, so kann er nur die Ansprüche geltend machen, die ihm bei Entstehung von Mängeln während der Mietdauer zustünden (Art. 259a-259i).
3    Der Mieter kann die Ansprüche nach den Artikeln 259a-259i auch geltend machen, wenn die Sache bei der Übergabe Mängel hat:
a  welche die Tauglichkeit zum vorausgesetzten Gebrauch zwar ver­mindern, aber weder ausschliessen noch erheblich beein­träch­tigen;
b  die der Mieter während der Mietdauer auf eigene Kosten be­sei­ti­gen müsste (Art. 259).
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 258
1    Übergibt der Vermieter die Sache nicht zum vereinbarten Zeitpunkt oder mit Mängeln, welche die Tauglichkeit zum vorausgesetzten Gebrauch ausschliessen oder erheblich beeinträchtigen, so kann der Mieter nach den Artikeln 107-109 über die Nichterfüllung von Ver­trägen vorgehen.
2    Übernimmt der Mieter die Sache trotz dieser Mängel und beharrt er auf gehöriger Erfüllung des Vertrags, so kann er nur die Ansprüche geltend machen, die ihm bei Entstehung von Mängeln während der Mietdauer zustünden (Art. 259a-259i).
3    Der Mieter kann die Ansprüche nach den Artikeln 259a-259i auch geltend machen, wenn die Sache bei der Übergabe Mängel hat:
a  welche die Tauglichkeit zum vorausgesetzten Gebrauch zwar ver­mindern, aber weder ausschliessen noch erheblich beein­träch­tigen;
b  die der Mieter während der Mietdauer auf eigene Kosten be­sei­ti­gen müsste (Art. 259).
OR (die nicht auf eigenen Namen, sondern nur für eigene Rechnung zu geschehen brauche); denn durch eigene Untätigkeit könne die unterstützte Partei dem Intervenienten die Führung des Prozesses tatsächlich vollständig überlassen (BBl 1947 I 1005).
Das muss sinngemäss auch für eine Prozessübernahme gemäss Art. 194 Abs. 1
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
OR gelten. Den Anforderungen dieser Bestimmung aber hat die Klägerin im ersten Prozess nicht genügt. Gewiss hat sie dem heutigen Beklagten nach Art. 18
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 18 Einlassung - Soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, wird das angerufene Gericht zuständig, wenn sich die beklagte Partei ohne Einrede der fehlenden Zuständigkeit zur Sache äussert.
der Walliser ZPO den Streit verkündet. Diese Bestimmung geht sogar weiter als Art. 194 Abs. 1
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
OR, da der Verkünder die Führung des Prozesses nicht bloss anbieten, sondern den Empfänger unter Angabe des Grundes auffordern muss, an seiner Stelle in den Prozess einzutreten. Diese Aufforderung lag hier jedoch über zwei Jahre zurück, als die Klägerin mit den Erben Clausen über einen Vergleich zu verhandeln begann. Ein solcher wurde in der Streitverkündung auch nicht vorbehalten, und eine spätere Androhung eines Vergleiches mit den Erben Clausen unterblieb. Art. 52
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 52 Handeln nach Treu und Glauben - Alle am Verfahren beteiligten Personen haben nach Treu und Glauben zu handeln.
ZPO, wonach der Streitverkünder den Prozess auf Gefahr des Gewährsmannes weiterführen darf, wenn dieser die Übernahme ablehnt (Abs. 1), hilft der Klägerin nicht; denn nach Abs. 2 der Bestimmung kann der Dritte in den Prozess eintreten, ohne dass dadurch sein Recht, die Gewährleistungspflicht zu bestreiten, beeinträchtigt wird. Unter diesen Umständen lässt sich das Verhalten des Beklagten, der am ersten Prozess nicht teilgenommen und im zweiten die

BGE 100 II 24 S. 30

Gewährleistung abgelehnt hat, nicht als Verstoss gegen das Gebot des Art. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 2
1    Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflich­ten nach Treu und Glauben zu handeln.
2    Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechts­schutz.
ZGB werten. Um den Auflagen des Art. 194 Abs. 1
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
OR gerecht zu werden, hätte die Klägerin zur Zeit, als sie sich wegen der neuen Prozesslage zu Verhandlungen bewegen liess, dem Beklagten von ihrer Vergleichsbereitschaft Kenntnis geben und ihm die Gelegenheit zur Übernahme des Prozesses (nochmals) einräumen müssen. Das hat sie nicht getan, weshalb sie auch aus dieser Bestimmung keine Wirkung des Vergleiches gegen den Beklagten ableiten kann.
2. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben. Das heisst indes nicht, die Klage sei ohne weiteres abzuweisen. Der Klägerin bleibt gemäss Art. 194 Abs. 2
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
OR der Nachweis offen, dass sie zur vergleichsweisen Anerkennung des Drittrechtes verpflichtet war (vgl. BECKER, N. 2 zu Art. 194
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
OR mit Verweisungen; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 1, 3 und 4 zu Art. 194
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
sowie N. 1 zu Art. 193
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 193
1    Die Voraussetzungen und Wirkungen der Streitverkündung richten sich nach der ZPO71.
2    Ist die Streitverkündung ohne Veranlassung des Verkäufers unter­blieben, so wird dieser von der Verpflichtung zur Gewährleistung insoweit befreit, als er zu beweisen vermag, dass bei rechtzeitig erfolgter Streitverkündung ein günstigeres Ergebnis des Prozesses zu erlangen gewesen wäre.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 193
1    Die Voraussetzungen und Wirkungen der Streitverkündung richten sich nach der ZPO71.
2    Ist die Streitverkündung ohne Veranlassung des Verkäufers unter­blieben, so wird dieser von der Verpflichtung zur Gewährleistung insoweit befreit, als er zu beweisen vermag, dass bei rechtzeitig erfolgter Streitverkündung ein günstigeres Ergebnis des Prozesses zu erlangen gewesen wäre.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 193
1    Die Voraussetzungen und Wirkungen der Streitverkündung richten sich nach der ZPO71.
2    Ist die Streitverkündung ohne Veranlassung des Verkäufers unter­blieben, so wird dieser von der Verpflichtung zur Gewährleistung insoweit befreit, als er zu beweisen vermag, dass bei rechtzeitig erfolgter Streitverkündung ein günstigeres Ergebnis des Prozesses zu erlangen gewesen wäre.
OR; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 330). Das Kantonsgericht hat hierüber, wenn und soweit dafür die prozessualen Voraussetzungen gegeben sind, materiell zu befinden.
Dispositiv

Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Kantonsgerichtes Wallis vom 13. März 1973 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : 100 II 24
Datum : 12. Februar 1974
Publiziert : 31. Dezember 1974
Gericht : Bundesgericht
Status : 100 II 24
Sachgebiet : BGE - Zivilrecht
Regeste : Teilweise Entwehrung. 1. Art. 192 Abs. 1 OR. Gewährleistungspflicht des Verkäufers, der sich als Alleineigentümer einer


Gesetzesregister
BZP: 73
SR 273 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess
BZP Art. 73
1    Der vor dem Richter erklärte oder dem Richter zur Verurkundung im Protokoll eingereichte Vergleich der Parteien und der Abstand ei­ner Partei beenden den Rechtsstreit.
2    In den gerichtlichen Vergleich können ausserhalb des Prozesses lie­gende Streitfragen zwischen den Parteien und einer Partei mit Dritten einbezogen werden, sofern es der Beilegung des Prozesses dient.
3    Ist die Einrede erhoben worden, der Anspruch sei nicht fällig oder er sei von einer Bedingung abhängig, oder ist ein Prozessmangel ge­rügt worden, so kann der Kläger die Klage unter dem Vorbehalt zu­rück­nehmen, sie nach Eintritt der Fälligkeit oder der Bedingung oder nach Behebung des Prozessmangels wieder einzureichen.
4    Gerichtlicher Vergleich und Abstand sind wie das Urteil vollstreck­bar.
OR: 192 
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 192
1    Der Verkäufer hat dafür Gewähr zu leisten, dass nicht ein Dritter aus Rechtsgründen, die schon zur Zeit des Vertragsabschlusses be­standen haben, den Kaufgegenstand dem Käufer ganz oder teilweise entziehe.
2    Kannte der Käufer zur Zeit des Vertragsabschlusses die Gefahr der Entwehrung, so hat der Verkäufer nur insofern Gewähr zu leisten, als er sich ausdrücklich dazu verpflichtet hat.
3    Eine Vereinbarung über Aufhebung oder Beschränkung der Gewährspflicht ist ungültig, wenn der Verkäufer das Recht des Dritten absichtlich verschwiegen hat.
193 
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 193
1    Die Voraussetzungen und Wirkungen der Streitverkündung richten sich nach der ZPO71.
2    Ist die Streitverkündung ohne Veranlassung des Verkäufers unter­blieben, so wird dieser von der Verpflichtung zur Gewährleistung insoweit befreit, als er zu beweisen vermag, dass bei rechtzeitig erfolgter Streitverkündung ein günstigeres Ergebnis des Prozesses zu erlangen gewesen wäre.
194 
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 194
1    Die Pflicht zur Gewährleistung besteht auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war.
2    Ebenso besteht sie, wenn der Käufer beweist, dass er zur Heraus­gabe der Sache verpflichtet war.
258
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 258
1    Übergibt der Vermieter die Sache nicht zum vereinbarten Zeitpunkt oder mit Mängeln, welche die Tauglichkeit zum vorausgesetzten Gebrauch ausschliessen oder erheblich beeinträchtigen, so kann der Mieter nach den Artikeln 107-109 über die Nichterfüllung von Ver­trägen vorgehen.
2    Übernimmt der Mieter die Sache trotz dieser Mängel und beharrt er auf gehöriger Erfüllung des Vertrags, so kann er nur die Ansprüche geltend machen, die ihm bei Entstehung von Mängeln während der Mietdauer zustünden (Art. 259a-259i).
3    Der Mieter kann die Ansprüche nach den Artikeln 259a-259i auch geltend machen, wenn die Sache bei der Übergabe Mängel hat:
a  welche die Tauglichkeit zum vorausgesetzten Gebrauch zwar ver­mindern, aber weder ausschliessen noch erheblich beein­träch­tigen;
b  die der Mieter während der Mietdauer auf eigene Kosten be­sei­ti­gen müsste (Art. 259).
SchKG: 80
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 80
1    Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Ent­scheid, so kann der Gläubiger beim Richter die Aufhebung des Rechtsvorschlags (definitive Rechtsöffnung) verlangen.149
2    Gerichtlichen Entscheiden gleichgestellt sind:150
1  gerichtliche Vergleiche und gerichtliche Schuldanerkennun­gen;
2bis  Verfügungen schweizerischer Verwaltungsbehörden;
3  ...
4  die endgültigen Entscheide der Kontrollorgane, die in Anwendung von Artikel 16 Absatz 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005156 gegen die Schwarzarbeit getroffen werden und die Kontrollkosten zum Inhalt haben;
5  im Bereich der Mehrwertsteuer: Steuerabrechnungen und Einschätzungsmit­teilungen, die durch Eintritt der Festsetzungs­verjährung rechtskräftig wur­den, sowie Einschätzungsmitteilungen, die durch schriftliche Anerkennung der steuerpflichti­gen Person rechtskräftig wurden.
ZGB: 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 2
1    Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflich­ten nach Treu und Glauben zu handeln.
2    Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechts­schutz.
ZPO: 18 
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 18 Einlassung - Soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, wird das angerufene Gericht zuständig, wenn sich die beklagte Partei ohne Einrede der fehlenden Zuständigkeit zur Sache äussert.
50 
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 50 Entscheid
1    Wird der geltend gemachte Ausstandsgrund bestritten, so entscheidet das Gericht.
2    Der Entscheid ist mit Beschwerde anfechtbar.
52
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 52 Handeln nach Treu und Glauben - Alle am Verfahren beteiligten Personen haben nach Treu und Glauben zu handeln.
BGE Register
100-II-24 • 60-II-56 • 90-III-71 • 95-II-143 • 96-II-145
Stichwortregister
Sortiert nach Häufigkeit oder Alphabet
beklagter • kantonsgericht • erbe • holz • gerichtlicher vergleich • vorinstanz • alleineigentum • bundesgericht • wallis • verhältnis zwischen • zins • materielles recht • grundbuch • sachverhalt • entscheid • bundesgesetz über den bundeszivilprozess • kenntnis • treu und glauben • veröffentlichung • intervention
... Alle anzeigen
BBl
1947/I/1005