BGE-107-IV-91 - 1981-07-02 - ATF - Droit pénal et procédure penale - Art. 41 ch. 3 al. 2 CP. Importance de la nouvelle peine à subir en ce qui concerne le pronostic touchant à la révocation

Urteilskopf

107 IV 91

27. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. Juli 1981 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde)
Regeste (de):

Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB.

Bedeutung der neuen zu vollziehenden Strafe für die Prognose bezüglich des Widerrufs des bedingten Strafvollzugs.

Bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Rahmen von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB darf und muss die mögliche Warnungswirkung der neuen zu vollziehenden Strafe mitberücksichtigt werden.

Regeste (fr):

Art. 41 ch. 3 al. 2 CP.

Importance de la nouvelle peine à subir en ce qui concerne le pronostic touchant à la révocation du sursis.

Lorsqu'il s'agit d'examiner les possibilités d'amendement dans le cadre de l'art. 41 ch. 3 al. 2 CP, l'effet d'avertissement possible de la nouvelle peine à subir peut et doit être pris en considération.

Regesto (it):

Art. 41 n. 3 cpv. 2 CP.

Rilevanza della nuova pena da scontare per il pronostico circa la revoca dell'esecuzione condizionale della pena precedente.

Quando si tratti di valutare nel quadro dell'art. 41 n. 3 cpv. 2 CP le probabilità di futura buona condotta, può e deve essere tenuto conto di un possibile effetto monitorio della nuova pena da scontare.

Sachverhalt ab Seite 91

BGE 107 IV 91 S. 91

A.- In Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft hat der Ausschuss des Kantonsgerichtes Graubünden am 14. Januar 1981 H. der fortgesetzten groben Verletzung von Verkehrsregeln (Art. 27 Abs. 1 , 34 Abs. 2 und 4 , 35 Abs. 2 und 3 , 40 SVG und Art. 5 Abs. 1 lit. a , 29 Abs. 4 VRV) gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG sowie der Verletzung von Art. 34 Abs. 1 BAV in Verbindung mit Art. 85 Abs. 2 BAV schuldig erklärt und zu 30 Tagen Gefängnis und 100 Franken Busse verurteilt. Gleichzeitig ordnete der Kantonsgerichtsausschuss an, dass die vom Bezirksgericht Zurzach am 11. März 1976 über H. wegen fahrlässiger Tötung verhängte Strafe von 9 Monaten Gefängnis (mit bedingtem Strafvollzug) nun zu vollziehen sei.
B.- H. führt gegen dieses Urteil staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde. Die staatsrechtliche Beschwerde ist vom Kassationshof des Bundesgerichts am 2. Juli 1981 abgewiesen worden. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den Beschwerdeführer von den ihm im Zusammenhang mit den von ihm bestrittenen Überholmanöver am
BGE 107 IV 91 S. 92

"Sagastutz" bei Nufenen GR zur Last gelegten Verfehlungen freispreche und ihn lediglich wegen Überschreitung der erlaubten Höchstgeschwindigkeit (Art. 5 Abs. 1 lit. a VRV) sowie wegen der Montage und Verwendung eines Zweiklanghornes (Art. 40 SVG, Art. 34 Abs. 1 BAV in Verbindung mit Art. 85 Abs. 2 BAV) mit einer Busse von Fr. 500.-- bestrafe (unter Verzicht auf den Vollzug der bedingten Gefängnisstrafe vom 11.3.1976). Eventualiter beantragt der Beschwerdeführer, in teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils (Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2) sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie eine bedingt vollziehbare Gefängnisstrafe von höchstens einem Monat ausspreche und die frühere Gefängnisstrafe (vom 11. März 1976) nicht als vollziehbar erkläre.
C.- Die Staatsanwaltschaft Graubünden hat auf Einreichung von Gegenbemerkungen verzichtet. Unter Hinweis auf die Begründung des angefochtenen Urteils stellt sie den Antrag, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

2. d) Da der Beschwerdeführer sich vor Ablauf der Probezeit von vier Jahren ein Vergehen (Art. 90 Ziff. 2 SVG) zuschulden kommen liess, hatte das Kantonsgericht auch über den Widerruf des 1976 gewährten bedingten Strafvollzuges zu befinden. Gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB kann der zuständige Richter in leichten Fällen, wenn begründete Aussicht auf Bewährung besteht, vom Widerruf absehen und statt dessen, je nach den Umständen, den Verurteilten verwarnen, zusätzliche Massnahmen anordnen und die im Urteil bestimmte Probezeit um höchstens die Hälfte verlängern. Im angefochtenen Urteil wird das während der Probezeit begangene Delikt als "schwerwiegendes Vergehen" bezeichnet und es wird dann ohne ausdrückliche Erörterung der Frage, ob ein Verzicht auf den Widerruf schon wegen der Schwere des neuen Deliktes ausgeschlossen sei, aus subjektiven Gründen - wegen Fehlens begründeter Bewährungsaussicht - der Vollzug der Gefängnisstrafe von 9 Monaten angeordnet. Dabei geht das Gericht im wesentlichen einfach davon aus, dass die Verneinung der günstigen Prognose hinsichtlich der neuen Verurteilung (gemäss Art. 41 Ziff. 1 StGB) auch die Verneinung der Bewährungsaussicht gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB zur Folge haben müsse und daher den Widerruf des seinerzeit gewährten bedingten Strafvollzuges nach sich ziehe.
BGE 107 IV 91 S. 93

Diese Folgerung ist naheliegend, aber nicht zwingend (vgl. BGE 98 IV 76). Bei der Beurteilung der Bewährungsaussicht im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB darf und muss auch die Wirkung der neuen Strafe berücksichtigt werden, welche der Beschwerdeführer jetzt zu verbüssen hat. Unter dem Aspekt der Resozialisierung kann der Vollzug der einen Strafe und die Einräumung oder Weiterführung der Bewährungsfrist für die andere Strafe eine angemessene und sinnvolle Lösung sein (vgl. hiezu BGE 101 IV 13, BGE 100 IV 196). Eine solche Kombination ist im vorliegenden Fall durch die Schwere der neuen Verurteilung nicht ausgeschlossen. Die zum Teil rücksichtslose Fahrweise, welche im angefochtenen Urteil bestraft wird, darf gewiss nicht bagatellisiert werden; doch entspricht es der ratio legis von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB, dass eine Verletzung von Verkehrsvorschriften (ohne Kollision), die wegen der Umstände und der Vorstrafen mit 30 Tagen Gefängnis geahndet wird, nicht automatisch den Widerruf eines zuvor gewährten bedingten Strafvollzuges zur Folge haben muss; es handelt sich somit um eine Verurteilung, die im Sinne der erwähnten Vorschrift noch als leichter Fall eingestuft werden darf (vgl. zur Auslegung dieses Begriffes BGE 101 IV 13). Die Vorinstanz hat dies übrigens nicht abgelehnt, sondern im Grunde offen gelassen, ob ein leichter Fall vorliege, weil sie davon ausging, die Aussicht auf Bewährung sei ohnehin nicht gegeben. Der angefochtene Entscheid steht insofern mit Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 nicht im Einklang, als eine eigentliche Prüfung der Bewährungsaussicht unter Berücksichtigung der möglichen Warnungswirkung der neuen Strafe unterblieb. Gerade im vorliegenden Verfahren, wo es darum geht, ob ein an sich rechtschaffener Bürger als Folge eines im letzten Jahr einer vierjährigen Probezeit begangenen Verkehrsdeliktes, das noch als leichter Fall zu bezeichnen ist, eine Gefängnisstrafe von 9 Monaten verbüssen muss, drängt sich unter spezialpräventiven Gesichtspunkten eine sorgfältige Abwägung der für und gegen die Aussicht auf Bewährung sprechenden Umstände auf. Bei dieser Gesamtwürdigung im Rahmen von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB ist die Tatsache des Vollzuges der neuen Gefängnisstrafe (anders als im Fall BGE 98 IV 82 am Ende) nicht ohne Bedeutung. Der angefochtene Entscheid ist daher in diesem Punkt aufzuheben und die Widerrufsfrage ist von der Vorinstanz unter Beachtung aller Aspekte mit Einschluss des Vollzugs der neuen Gefängnisstrafe von 30 Tagen neu zu beurteilen.
BGE 107 IV 91 S. 94

Dispositiv

Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen und Dispositiv Ziff. 2 des Urteils des Kantonsgerichts-Ausschusses von Graubünden vom 14. Januar 1981 im Sinne der Erwägungen aufgehoben.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 41 - 1 Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire:
¹	Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire:
^a	si une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits, ou
^b	s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée.
²	Il doit motiver le choix de la peine privative de liberté de manière circonstanciée.
³	Est réservée la peine privative de liberté prononcée par conversion d'une peine pécuniaire (art. 36).

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 41 - 1 Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire:
¹	Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire:
^a	si une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits, ou
^b	s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée.
²	Il doit motiver le choix de la peine privative de liberté de manière circonstanciée.
³	Est réservée la peine privative de liberté prononcée par conversion d'une peine pécuniaire (art. 36).

SR 741.01 Loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR) LCR Art. 27 - 1 Chacun se conformera aux signaux et aux marques ainsi qu'aux ordres de la police. Les signaux et les marques priment les règles générales; les ordres de la police ont le pas sur les règles générales, les signaux et les marques.
¹	Chacun se conformera aux signaux et aux marques ainsi qu'aux ordres de la police. Les signaux et les marques priment les règles générales; les ordres de la police ont le pas sur les règles générales, les signaux et les marques.
²	Lorsque fonctionnent les avertisseurs spéciaux des voitures du service du feu, du service d'ambulances, de la police ou de la douane, la chaussée doit être immédiatement dégagée.107 S'il le faut, les conducteurs arrêtent leur véhicule.108

SR 741.01 Loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR) LCR Art. 34 - 1 Les véhicules tiendront leur droite et circuleront, si la route est large, sur la moitié droite de celle-ci. Ils longeront le plus possible le bord droit de la chaussée, en particulier s'ils roulent lentement ou circulent sur un tronçon dépourvu de visibilité.
¹	Les véhicules tiendront leur droite et circuleront, si la route est large, sur la moitié droite de celle-ci. Ils longeront le plus possible le bord droit de la chaussée, en particulier s'ils roulent lentement ou circulent sur un tronçon dépourvu de visibilité.
²	Les véhicules circuleront toujours à droite des lignes de sécurité tracées sur la chaussée.
³	Le conducteur qui veut modifier sa direction de marche, par exemple pour obliquer, dépasser, se mettre en ordre de présélection ou passer d'une voie à l'autre, est tenu d'avoir égard aux usagers de la route qui viennent en sens inverse ainsi qu'aux véhicules qui le suivent.
⁴	Le conducteur observera une distance suffisante envers tous les usagers de la route, notamment pour croiser, dépasser et circuler de front ou lorsque des véhicules se suivent.124

SR 741.01 Loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR) LCR Art. 4 - 1 Il est interdit de créer, sans motifs impérieux, des obstacles à la circulation; ils doivent être signalés de façon suffisante et seront supprimés aussi tôt que possible.
¹	Il est interdit de créer, sans motifs impérieux, des obstacles à la circulation; ils doivent être signalés de façon suffisante et seront supprimés aussi tôt que possible.
²	Quiconque doit creuser des tranchées ou déposer des matériaux sur une route ou utiliser celle-ci à des fins analogues est tenu de se munir d'une autorisation conformément au droit cantonal.22

SR 741.01 Loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR) LCR Art. 35 - 1 Les croisements se font à droite, les dépassements à gauche.
¹	Les croisements se font à droite, les dépassements à gauche.
²	Il n'est permis d'exécuter un dépassement ou de contourner un obstacle que si l'espace nécessaire est libre et bien visible et que si les usagers de la route venant en sens inverse ne sont pas gênés par la manoeuvre. Dans la circulation à la file, seul peut effectuer un dépassement celui qui a la certitude de pouvoir reprendre place assez tôt dans la file des véhicules sans entraver leur circulation.
³	Celui qui dépasse doit avoir particulièrement égard aux autres usagers de la route, notamment à ceux qu'il veut dépasser.
⁴	Le dépassement est interdit au conducteur qui s'engage dans un tournant sans visibilité, qui franchit ou s'apprête à franchir un passage à niveau sans barrières ou qui s'approche du sommet d'une côte; aux intersections, le dépassement n'est autorisé que si la visibilité est bonne et s'il n'en résulte aucune atteinte au droit de priorité des autres usagers.
⁵	Le dépassement d'un véhicule est interdit lorsque le conducteur manifeste son intention d'obliquer à gauche ou lorsqu'il s'arrête devant un passage pour piétons afin de permettre à ceux-ci de traverser la route.
⁶	Les véhicules qui se sont mis en ordre de présélection en vue d'obliquer à gauche ne pourront être dépassés que par la droite.
⁷	La chaussée doit être dégagée pour donner la possibilité de dépasser aux véhicules qui roulent plus rapidement et signalent leur approche. Le conducteur n'accélérera pas son allure au moment où il est dépassé.

SR 741.01 Loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR) LCR Art. 3 - 1 La souveraineté cantonale sur les routes est réservée dans les limites du droit fédéral.
¹	La souveraineté cantonale sur les routes est réservée dans les limites du droit fédéral.
²	Les cantons sont compétents pour interdire, restreindre ou régler la circulation sur certaines routes. Ils peuvent déléguer cette compétence aux communes sous réserve de recours à une autorité cantonale.
³	La circulation des véhicules automobiles et des cycles peut être interdite complètement ou restreinte temporairement sur les routes qui ne sont pas ouvertes au grand transit; les courses effectuées pour le service de la Confédération sont toutefois autorisées. ...17
⁴	D'autres limitations ou prescriptions peuvent être édictées lorsqu'elles sont nécessaires pour protéger les habitants ou d'autres personnes touchées de manière comparable contre le bruit et la pollution de l'air, pour éliminer les inégalités frappant les personnes handicapées, pour assurer la sécurité, faciliter ou régler la circulation, pour préserver la structure de la route, ou pour satisfaire à d'autres exigences imposées par les conditions locales.18 Pour de telles raisons, la circulation peut être restreinte et le parcage réglementé de façon spéciale, notamment dans les quartiers d'habitation. Les communes ont qualité pour recourir lorsque des mesures touchant la circulation sont ordonnées sur leur territoire.19...20.21
⁵	Tant qu'elles ne sont pas nécessaires pour régler la circulation des véhicules automobiles et des cycles, les mesures concernant les autres catégories de véhicules ou les autres usagers de la route sont déterminées par le droit cantonal.
⁶	Dans des cas exceptionnels, la police peut prendre les mesures qui s'imposent, en particulier pour restreindre ou détourner temporairement la circulation.

SR 741.11 Ordonnance du 13 novembre 1962 sur les règles de la circulation routière (OCR) OCR Art. 5 Vitesse maximale pour certains genres de véhicules - (art. 32, al. 2, LCR)
¹	La vitesse maximale est limitée à:
^a	80 km/h
^a1	pour les voitures automobiles lourdes, à l'exception des voitures de tourisme lourdes,
^a2	pour les trains routiers,
^a3	pour les véhicules articulés,
^a4	pour les véhicules équipés de pneus à clous;
^b	60 km/h pour les tracteurs industriels;
^c	40 km/h
^c1	pour les remorquages, même lorsqu'une partie du véhicule remorqué repose sur un chariot de dépannage ou sur le véhicule tracteur; dans des cas spéciaux, l'autorité compétente peut autoriser une vitesse de remorquage plus élevée, notamment lorsqu'un dispositif rigide d'attelage assure la direction du véhicule remorqué,
^c2	pour tirer un chariot de dépannage non chargé; dans des cas spéciaux, l'autorité compétente peut autoriser une vitesse plus élevée, notamment pour des interventions sur autoroutes ou semi-autoroutes;
^d	30 km/h
^d1	pour les remorques agricoles et forestières53 non immatriculées,
^d2	pour les remorques agricoles et forestières immatriculées, à moins que le permis de circulation y relatif autorise une vitesse supérieure,
^d3	pour des véhicules équipés de bandages métalliques ou en caoutchouc plein.54
²	La vitesse est limitée, sur les autoroutes et semi-autoroutes, à 100 km/h:
^a	pour les autocars, à l'exception des bus à plate-forme pivotante ainsi que des bus publics en trafic de ligne concessionnaire avec places debout autorisées;
^b	pour les voitures d'habitation lourdes;
^c	pour les voitures automobiles légères avec remorque, si le poids total de cette dernière n'excède pas 3,5 t.57
^2bis	...58
³	Les limites de vitesse fixées ci-dessus seront également observées sur les parcours où des signaux indiquent une limite supérieure.
⁴	Commet une infraction à une règle de la circulation le conducteur qui dépasse la vitesse maximale prescrite pour la catégorie à laquelle appartient son véhicule, sauf s'il s'agit d'un cyclomoteur.59

SR 741.11 Ordonnance du 13 novembre 1962 sur les règles de la circulation routière (OCR) OCR Art. 29 Signaux avertisseurs - (art. 40 LCR)
¹	Le conducteur se comporte de manière à ne pas devoir donner des signaux avertisseurs acoustiques ou des signaux optiques. Il n'a le droit de donner de tels signaux que lorsque la sécurité du trafic l'exige; la même règle s'applique à l'utilisation des feux de danger (art. 109, al. 6, et 110, al. 3, let. b, OETV137).138
²	Le conducteur donnera des signaux acoustiques lorsque des enfants qui semblent ne pas prêter attention à la circulation se trouvent sur la route ou à ses abords et, sur les routes étroites à l'extérieur des localités, avant de s'engager dans un virage serré et dépourvu de visibilité.
³	Dès la tombée de la nuit, seuls les signaux optiques sont en principe autorisés. Il n'est permis de donner des signaux acoustiques qu'en cas de danger.

SR 741.01 Loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR) LCR Art. 90 - 1 Celui qui viole les règles de la circulation prévues par la présente loi ou par les dispositions d'exécution émanant du Conseil fédéral est puni de l'amende.
¹	Celui qui viole les règles de la circulation prévues par la présente loi ou par les dispositions d'exécution émanant du Conseil fédéral est puni de l'amende.
²	Celui qui, par une violation grave d'une règle de la circulation, crée un sérieux danger pour la sécurité d'autrui ou en prend le risque est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
³	Celui qui, par une violation intentionnelle des règles fondamentales de la circulation, accepte de courir un grand risque d'accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort, que ce soit en commettant des excès de vitesse particulièrement importants, en effectuant des dépassements téméraires ou en participant à des courses de vitesse illicites avec des véhicules automobiles est puni d'une peine privative de liberté d'un à quatre ans.
^3bis	En cas d'infractions au sens de l'al. 3, la peine minimale d'un an peut être réduite en présence d'une circonstance atténuante conformément à l'art. 48 du code pénal244, en particulier si l'auteur a agi en cédant à un mobile honorable.245
^3ter	En cas d'infractions au sens de l'al. 3, l'auteur peut être puni d'une peine privative de liberté de quatre ans au plus ou d'une peine pécuniaire s'il n'a pas été condamné, au cours des dix années précédant les faits, pour un crime ou un délit routier ayant gravement mis en danger la sécurité de tiers ou ayant entraîné des blessures ou la mort de tiers.246
⁴	L'excès de vitesse est particulièrement important lorsque la vitesse maximale autorisée a été dépassée:
^a	d'au moins 40 km/h, là où la limite est fixée au plus à 30 km/h;
^b	d'au moins 50 km/h, là où la limite est fixée au plus à 50 km/h;
^c	d'au moins 60 km/h, là où la limite est fixée au plus à 80 km/h;
^d	d'au moins 80 km/h, là où la limite est fixée à plus de 80 km/h.247
⁵	Dans les cas précités, l'art. 237, ch. 2, du code pénal248 n'est pas applicable.