BGE-100-IB-137 - 1974-05-03 - BGE - Verwaltungsrecht und internationales öffentliches Recht - Stiftungsaufsicht. Anpassung der Statuten und Reglemente der Personalfürsorgeeinrichtungen an das...

Urteilskopf

100 Ib 137

25. Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Mai 1974 i.S. Pensionskasse Ciba-Geigy gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt
Regeste (de):

Stiftungsaufsicht. Anpassung der Statuten und Reglemente der Personalfürsorgeeinrichtungen an das neue Arbeitsvertragsrecht. 1. Treffen die Organe einer rechtsbeständigen Stiftung eine widerrechtliche Massnahme oder sind einzelne Bestimmungen der Stiftungsurkunde nicht mehr gesetzeskonform, so hat die Aufsichtsbehörde nicht nach Art. 88 Abs. 2 ZGB vorzugehen, sondern von ihrem Aufsichtsrecht im Sinne von Art. 84 Abs. 2 ZGB Gebrauch zu machen. Dabei ist die Aufsichtsbehörde befugt, unmittelbar einzugreifen und die Stiftungsorgane zur notwendigen Korrektur zu zwingen (Erw. I 2a). 2. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen der Aufsichtsbehörde über Stiftungen (Erw. I 2a). 3. Auslegung von Art. 7 Abs. 2 der Schluss- und Übergangsbestimmungen zum Zehnten Titel des OR, dem neuen Arbeitsvertragsrecht. Die Frist von fünf Jahren für die Anpassung der Statuten und Reglemente der bestehenden Personalfürsorgeeinrichtungen hat sowohl formelle als auch materielle Wirkung (Erw. III).

Regeste (fr):

Surveillance des fondations. Adaptation des statuts et règlements d'une institution de prévoyance pour le personnel au nouveau droit du contrat de travail. 1. Si les organes d'une fondation régulièrement constituée prennent une mesure illégale, ou si certaines dispositions de l'acte de fondation ne sont plus conformes à la loi, l'autorité de surveillance ne doit pas procéder selon l'art. 88 al. 2 CC, mais elle doit faire usage de son droit de supervision au sens de l'art. 84 al. 2 CC. En application de ce droit, elle a la possibilité d'intervenir immédiatement et de contraindre les organes de la fondation à apporter la modification nécessaire (consid. I/2a). 2. Recevabilité du recours de droit administratif contre des décisions émanant de l'autorité de surveillance des fondations (consid. I/2a). 3. Interprétation de l'art. 7 al. 2 des dispositions finales et transitoires applicables au titre X du CO relatif au contrat de travail. Le délai de cinq ans prévu pour l'adaptation des statuts et règlements des institutions de prévoyance en faveur du personnel existantes déploie un effet aussi bien formel que matériel (consid. III).

Regesto (it):

Vigilanza sulle fondazioni. Adattamento degli statuti e dei regolamenti delle istituzioni di previdenza a favore del personale alle nuove disposizioni in materia di contratto di lavoro. 1. Ove gli organi di una fondazione regolarmente costituita adottino un provvedimento illegittimo, od ove determinate disposizioni dell'atto di fondazione non siano più conformi alla legge, l'autorità di vigilanza non deve procedere secondo l'art. 88 cpv. 2 CC, bensi valersi del suo diritto di supervisione ai sensi dell'art. 84 cpv. 2 CC. In tal guisa essa è autorizzata ad intervenire immediatamente e ad obbligare gli organi della fondazione ad apportare le necessarie modifiche (consid. I 2a). 2. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo contro decisioni pronunciate dall'autorità di vigilanza sulle fondazioni (consid. I 2a). 3. Interpretazione dell'art. 7 cpv. 2 delle disposizioni finali e transitorie applicabili al nuovo titolo X, relativo al contratto di lavoro, del CO. Il tennine di cinque anni previsto per l'adattamento degli statuti e dei regolamenti delle istituzioni di previdenza a favore del personale esercita i suoi effetti tanto sul piano formale che su quello materiale (consid. III).

Sachverhalt ab Seite 138

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A.- Durch Bundesgesetz vom 25. Juni 1971 über die Revision des Arbeitsvertragsrechts wurden der Zehnte Titel und der Zehnte Titelbis des Obligationenrechts vom 30. März 1911/18. Dezember 1936/20. September 1963 aufgehoben und durch neue Bestimmungen ersetzt. Die neuen Art. 331a -331c rev. OR brachten für die Personalfürsorgeeinrichtungen zwei wesentliche Neuerungen: Einerseits vermitteln sie dem Arbeitnehmer nach fünf Beitragsjahren einen Anspruch auf eine Freizugigkeitsleistung; er hat damit das Recht, von Spareinrichtungen ausser seinen eigenen Beiträgen einen der Anzahl der Beitragsjahre angemessenen Teil der Beiträge der Arbeitgeber samt Zinsen bzw. von Versicherungseinrichtungen einen angemessenen Teil des Deckungskapitals zu verlangen. Anderseits wird die Barauszahlung der Arbeitnehmerbeiträge und allenfalls der aus den Beiträgen des Arbeitgebers finanzierten Freizügigkeitsleistung grundsätzlich ausgeschlossen. Die Personalfürsorgeeinrichtungen. wurden mit diesen neuen Bestimmungen verpflichtet, zugunsten eines
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austretenden Arbeitnehmers eine Forderung auf zukünftige Vorsorgeleistungen gegen die Personalfürsorgeeinrichtung eines andern Arbeitgebers oder gegen eine der Versicherungsaufsicht unterstellte Unternehmung oder bei Sparguthaben gegen eine Kantonalbank zu begründen. Gemäss Art. 362 rev. OR dürfen die neuen Art. 331a , 331b und 331c Abs. 1 und 2 rev. OR durch Abrede, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgeändert werden. Art. 7 der Übergangsbestimmungen des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1971 schreibt unter dem Marginale "Anpassung altrechtlicher Verhältnisse" vor: "1 Die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes bestehenden Arbeitsverträge (Einzelarbeitsverträge, Normalarbeitsverträge und Gesamtarbeitsverträge) sind innert der Frist von einem Jahr seinen Vorschriften anzupassen; nach Ablauf dieser Frist sind seine Vorschriften auf alle Arbeitsverträge anwendbar. 2 Die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes bestehenden Personalfürsorgeeinrichtungen sind berechtigt, innert der Frist von fünf Jahren ihre Statuten oder Reglemente unter Beachtung der für deren Anderung geltenden formellen Bestimmungen den Vorschriften der Artikel 331a, 331b und 331c anzupassen." Nach Art. 8 der Übergangsbestimmungen wird der Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Gesetzes durch den Bundesrat bestimmt. Dieser setzte die neue Ordnung auf den 1. Januar 1972 in Kraft.
B.- Mit Stiftungsurkunde vom 1. Februar 1917 errichtete die Firma Geigy AG in Basel die "Pensions-, Witwen- und Waisenkasse der J. R. Geigy AG", eine Stiftung mit Sitz m Basel. Die Stiftungsurkunde wurde in der Folge wiederholt abgeändert. Am 20. Oktober 1970 beschloss die Generalversammlung der Geigy AG, die Gesellschaft aufzulösen bzw. mit der Firma Ciba AG unter dem Namen "Ciba-Geigy AG" zu fusionieren und alle Aktiven und Passiven auf die neue Firma zu übertragen. Als Stifterin der genannten Pensionskasse trat an die Stelle der aufgelösten Geigy AG die Ciba-Geigy AG. Auf den 1. Januar 1972 legte die Ciba-Geigy AG verschiedene Personalfürsorgeeinrichtungen zusammen und führte sie unter dem neuen Namen "Pensionskasse Ciba-Geigy" weiter. Die entsprechende Stiftungsurkunde wurde am 14. Februar 1972 errichtet. Nach § 1 dieser Urkunde ist die Pensionskasse Ciba-
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Geigy eine Stiftung im Sinne von Art. 80 ff . ZGB, und nach § 2 bezweckt sie die Vorsorge für die Arbeitnehmer der Ciba-Geigy AG und für die vom Verwaltungsrat bezeichneten Arbeitnehmer von Unternehmen, die mit dem Ciba-Geigy-Konzern verbunden sind, sowie für deren Familienangehörige, insbesondere durch Versicherung gegen die wirtschaftlichen Folgen des Alters, der Invalidität und des Todes.
C.- Anfangs November 1972 sandte das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt, dem in diesem Kanton die Stiftungsaufsicht obliegt, den Stiftungsräten der im Kanton bestehenden Personalfürsorgeeinrichtungen ein Zirkularschreiben, in welchem auf die durch das Bundesgesetz vom 25. Juni 1971 geschaffene neue Regelung hingewiesen wurde. Dazu wurde ausgeführt, in Art. 7 der Schluss- und Übergangsbestimmungen sei nicht in klarer Weise geregelt, von welchem Zeitpunkt an diese Bestimmungen anwendbar seien. Die Konferenz der kantonalen Stiftungsaufsichtsbehörden, welche sämtliche Kantone umfasse, habe sich einstimmig der Auffassung von Professor W. Hug, dem Verfasser des Gesetzesentwurfes, angeschlossen, wonach die neuen Bestimmungen ab 1. Januar 1973 Anwendung finden müssten. Diese Auslegung entspreche übrigens auch derjenigen des Bundesrates. Die formelle Anpassung von Statuten und Reglementen könne hingegen innert fünf Jahren vorgenommen werden, wie dies Art. 7 Abs. 2 der Schluss- und Übergangsbestimmungen vorsehe. Das Justizdepartement ersuchte die Stiftungsräte, der Angelegenheit die nötige Aufmerksamkeit zu schenken, damit die neuen Bestimmungen bei Austritten, welche nach dem 1. Januar 1973 erfolgten, angewendet werden könnten. Am 22. Dezember 1972 beschloss der Stiftungsrat der Pensionskasse Ciba-Geigy die Einführung einer Freizügigkeitsregelung. Darnach erhält ein Versicherter, der vor Vollendung seines fünften Dienstjahres aus der Kasse austritt, ein Austrittsgeld gemäss Art. 70 des Reglementes, das im wesentlichen seine persönlichen Beiträge, vermehrt um einen reglementarischen Zuschlag von 2% pro Dienstjahr, umfasst. Für austretende Arbeitnehmer mit mehr als fünf Dienstjahren wird eine Freizügigkeitsregelung im Sinne von Art. 331a rev. OR vorgesehen, doch kann der Versicherte verlangen, dass ihm anstelle der Freizügigkeitsleistung das Austrittsgeld nach Art. 70 des Reglementes ausgerichtet wird; er hat in
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diesem Fall den Verzicht auf die Freizügigkeitsleistung durch Unterzeichnung eines Reverses schriftlich zu bestätigen. Der Stiftungsrat orientierte die Destinatäre der Pensionskasse Ciba-Geigy im Januar 1973 über diese neue Regelung.
D.- Nachdem das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt von dieser Änderung des Reglementes der Pensionskasse Ciba-Geigy Kenntnis erhalten hatte, teilte es der Kasse mit Schreiben vom 9. Juli 1973 mit, ihre Auszahlungspraxis stehe mit den ab 1. Januar 1973 geltenden Gesetzesvorschriften nicht in Einklang; die generelle Zulassung von Barauszahlungen liege, abgesehen von ihrer Gesetzwidrigkeit, auch nicht im Interesse der Destinatäre, denn bei der zukünftigen obligatorischen beruflichen Vorsorge würden sich fehlende Beitragsleistungen zu ihren Ungunsten auswirken. Das Justizdepartement ersuchte deshalb den Stiftungsrat der Pensionskasse Ciba-Geigy, das Barauszahlungsverbot ab sofort zu beachten und Auszahlungen ausschliesslich im Rahmen der zulässigen Ausnahmefälle vorzunehmen. Es bezeichnete diese Weisung als Verfügung, die beim Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt angefochten werden könne. Die Pensionskasse Ciba-Geigy erhob am 23. Juli 1973 Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt mit dem Antrag, die Verfügung des Justizdepartementes aufzuheben. Zur Begründung machte sie im wesentlichen geltend, das Justizdepartement sei zum Erlass der angefochtenen Verfügung nicht zuständig gewesen; zudem seien die Art. 331a -331c rev. OR für sie noch gar nicht anwendbar; wollte man aber die Zuständigkeit des Justizdepartementes und die Anwendbarkeit der neuen Bestimmungen auf sie bejahen, so stünde nicht fest, dass die von ihr getroffene neue Regelung diesen Gesetzesvorschriften widerspreche.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt wies den Rekurs am 25. September 1973 ab und bestätigte die Verfügung des Justizdepartementes in allen Punkten. Er bejahte die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde zum Erlass der angefochtenen Verfügung und führte dazu aus, es sei u.a. Aufgabe der Aufsichtsbehörde, die Einhaltung der Gesetzesvorschriften durch die Organe der Stiftung zu überwachen. Dazu gehöre nötigenfalls auch die Befugnis, das Gesetz auszulegen und zu ergänzen. In concreto stehe das Verhältni s Aufsichtsbehörde - Stiftung im Vorderggund, da es in erster Linie um die Frage

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der einheitlichen Rechtsanwendung gehe und somit ein als öffentlich zu charakterisierendes Interesse auf dem Spiele stehe, das den Staat zum Eingreifen veranlasse. Im weitern nahm der Regierungsrat an, Art. 7 Abs. 2 der Übergangsbestimmungen beziehe sich entsprechend seinem Wortlaut und seiner Entstehungsgeschichte lediglich auf die formelle Anpassung der Statuten und Reglemente der Personalfürsorgestiftungen. Auf die Frage der materiellen Anwendbarkeit der neuen Bestimmungen gebe er keine Antwort. Es sei daher eine Gesetzeslücke anzunehmen, die unter analoger Anwendung von Art. 7 Abs. 1 der Übergangsbestimmungen auszufüllen sei. Daraus ergebe sich, dass die Art. 331a -331c rev. OR ab 1. Januar 1973 anwendbar seien und dass für die formelle Anpassung der Statuten und Reglemente eine Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 1976 eingeräumt werde.
E.- Die Pensionskasse Ciba-Geigy erhob Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt vom 25. September 1973 und die Verfügung des kantonalen Justizdepartementes vom 9. Juli 1973 aufzuheben. Eventualiter verlangte sie die Feststellung, dass gemäss Art. 7 Abs. 2 der Schluss- und Übergangsbestimmungen zum Zehnten Titel des OR die Art. 331a -331c rev. OR für sie nicht in Kraft getreten seien.
F.- Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt beantragte, die Beschwerde abzuweisen und seinen Beschluss sowie die Verfügung des Justizdepartementes zu bestätigen; eventuell sei festzustellen, dass gemäss Art. 7 Abs. 2 der Schluss- und Übergangsbestimmungen zum Zehnten Titel des OR die Art. 331a -331c rev. OR für die Beschwerdeführerin in Kraft getreten bzw. anwendbar seien. Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement reichte eine Vernehmlassung ein, ohne einen konkreten Antrag zu stellen.
G.- Die Pensionskasse Ciba-Geigy hat den Entscheid des Regierungsrates vom 25. September 1973 gleichzeitig mit einer Berufung, eventuell einer Nichtigkeitsbeschwerde und mit einer staatsrechtlichen Beschwerde beim Bundesgericht angefochten.
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Erwägungen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

I

1. In erster Linie stellt sich die Frage, ob auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingetreten werden kann. Laut Art. 98 lit. g OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid zulässig. Im Kanton Basel-Stadt obliegt die Aufsicht über die Stiftungen dem Justizdepartement. Dieses erliess das Zirkularschreiben vom November 1972 und die an die Beschwerdeführerin adressierte Verfügung vom 9. Juli 1973 in seiner Eigenschaft als Aufsichtsbehörde über die Stiftungen. Nach Art. 11 Ziff. 7 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 14. Juni 1928 ist der Weiterzug von Verfügungen der Aufsichtsbehörden über Stiftungen an das kantonale Verwaltungsgericht grundsätzlich ausgeschlossen (BGE 96 I 407 mit Hinweisen). Damit ist der angefochtene Beschluss des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid im Sinne von Art. 98 lit. g OG.
Die Beschwerdeführerin macht indessen geltend, das Justizdepartement sei zum Erlass der angefochtenen Verfügung sachlich nicht zuständig gewesen, weil der Entscheid über die in der Verfügung behandelten zivilrechtlichen Fragen allein in die Kompetenz des ordentlichen Zivilrichters falle. Sie behauptet damit sinngemäss, die Bestimmungen des Zivilgesetzbuches hätten die Aufsichtsbehörde nicht berechtigt, im Rahmen ihrer Aufsichtsfunktion die Art. 331a -331c rev. OR als auf die Pensionskasse anwendbar zu erklären. Ob dies zutreffe, d.h. ob das Justizdepartement und der Regierungsrat im Rahmen ihrer Kompetenzen gehandelt haben, ist daher zunächst zu untersuchen. Wird diese Frage bejaht, so ist im weitern zu prüfen, ob die Vorinstanzen die genannten Bestimmungen zu Recht oder zu Unrecht als in Kraft getreten und deshalb für die Beschwerdeführerin anwendbar erklärt haben.
2. a) Gemäss Art. 84 Abs. 1 ZGB stehen die Stiftungen unter der Aufsicht des Gemeinwesens (Bund, Kanton, Gemeinde), dem sie nach ihrer Bestimmung angehören. Nach Absatz 2 hat die Aufsichtsbehörde dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinem Zweck gemäss verwendet wird.
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Art. 84 Abs. 2 ZGB schliesst nach Lehre und Rechtsprechung die Befugnis ein, darüber zu wachen, dass das Stiftungsvermögen nach Massgabe der Stiftungsurkunde erhalten bleibe (BGE 99 Ib 258 f. Erw. 3 mit Hinweisen). Der Inhalt der Stiftungsurkunde und die Anordnungen des Stiftungsrates können indessen nur im Rahmen der Rechtsordnung Bestand haben. Die Aufsichtsorgane sind deshalb nach Lehre und Rechtsprechung auch befugt zu prüfen, ob die Stiftungsurkunde und die Anordnungen des Stiftungsrates dem Gesetz entsprechen (EGGER, N. 10 zu Art. 84 ZGB; EBERLE, Die Behandlung der Stiftungen im schweizerischen Recht, Diss. Bern 1929, S. 140; Botschaft des Bundesrates zur Ergänzung des Dienstvertrags- und des Stiftungsrechts vom 10. Dezember 1956, BBl 1956 II S. 834; SUTER, Untersuchungen zur Rechtsstellung des Destinatärs von Personalvorsorgestiftungen, ZBJV 1973 S. 374; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 6. April 1960 i.S. Pensionsfonds der Angestellten der Henkel & Co. AG c. Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt, Erw. 4 und 5). Das Aufsichtsrecht der zuständigen Behörde nach Art. 84 ZGB kann sich daher nicht nur auf die Prüfung der zweckgemässen Verwendung des Stiftungsvermögens beschränken. Eine Stiftung, deren Zweck widerrechtlich geworden ist, muss gemäss Art. 88 Abs. 2 ZGB durch den Richter aufgehoben werden, wobei die Aufsichtsbehörde nach Art. 89 ZGB klageberechtigt ist. Diese Bestimmung gelangt jedoch nur zur Anwendung, wenn der Stiftungszweck als solcher, nicht nur eine einzelne Massnahme der Stiftungsorgane, widerrechtlich wurde (EGGER, N. 4 zu Art. 88 /89 ZGB). Trifft der Stiftungsrat einer rechtsbeständigen Stiftung eine widerrechtliche Massnahme, so hat die Aufsichtsbehörde nicht das Aufhebungsverfahren nach Art. 88 Abs. 2 ZGB einzuleiten, sondern von ihrem Aufsichtsrecht im Sinne von Art. 84 ZGB Gebrauch zu machen. Gleich verhält es sich, wenn sich nach einer Gesetzesänderung herausstellt, dass eine einzelne Bestimmung der Stiftungsurkunde mit dem neuen Recht nicht mehr übereinstimmt, ohne dass dadurch der Stiftungszweck als solcher widerrechtlich geworden wäre, oder wenn die Stiftungsorgane eine Anordnung treffen, welche den neuen Bestimmungen widerspricht. Ob dies zutrifft, kann nur auf dem Wege einer Würdigung ermittelt werden. Die Aufsichtsbehörde

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muss daher zur Vornahme einer solchen Würdigung berechtigt sein; sie könnte ihre Aufsichtsfunktion sonst gar nicht erfüllen. Stellt die Aufsichtsbehörde auf Grund der vorgenommenen Würdigung fest, dass eine Anordnung des Stiftungsrates der Stiftungsurkunde oder dem Gesetz widerspricht oder dass eine einzelne Bestimmung der Stiftungsurkunde mit neuen Gesetzesbestimmungen nicht im Einklang steht, so kann sie die Stiftungsorgane, unmittelbar gestützt auf Art. 84 Abs. 2 ZGB, zur Vornahme der notwendigen Korrektur zwingen (BGE 99 Ib 259 Erw. 4). Soweit es zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes erforderlich ist, darf die Aufsichtsbehörde den Stiftungsorganen verbindliche Weisungen erteilen (erwähntes Urteil des Bundesgerichtes vom 6. April 1960, Erw. 4 mit Hinweisen, und BGE 99 Ib 259). Die Bestimmungen des Zivilgesetzbuches, welche die Aufsichtsbehörden über Stiftungen zum Eingreifen von Amtes wegen ermächtigen, sind nach der Rechtsprechung materiell öffentliches Recht im Sinne von Art. 5 VwG (BGE 96 I 409). Entscheidungen, welche eine Verwaltungsbehörde im Rahmen dieser Befugnisse trifft, sind demnach öffentlich-rechtlicher Natur (Urteil des Bundesgerichtes vom 17. März 1971 in BJM 1971 S. 119; vgl. auch SUTER, a.a.O., S. 357). Als Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwG sind sie gemäss Art. 97 Abs. 1 OG mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. Diese ist somit generell zulässig gegen die von der Aufsichtsbehörde kraft ihrer Stellung getroffenen Verfügungen (BGE 96 I 409). b) Im vorliegenden Fall gelangte das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt zur Ansicht, das teilweise Abweichen der Beschwerdeführerin vom Barauszahlungsverbot widerspreche dem neuen Arbeitsvertragsrecht. Unter diesen Umständen war es berechtigt und verpflichtet, in seiner Eigenschaft als Aufsichtsbehörde über die Stiftungen gestützt auf Art. 84 Abs. 2 ZGB einzugreifen und die Stiftungsorgane anzuweisen, den gesetzmässigen Zustand herzustellen. Soweit es dies tat, kam seinem Eingriff öffentlich-rechtlicher Charakter zu. Auf die von der Pensionskasse gegen den Entscheid des Regierungsrates erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb einzutreten.
3. Was die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, dringt nicht durch. Nach der angeführten Rechtsprechung
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(BGE 99 Ib 259 Erw. 4) bot Art. 84 Abs. 2 ZGB der Aufsichtsbehörde eine hinreichende Grundlage, um in die Angelegenheiten der Stiftung einzugreifen. Wohl sind die Beziehungen zwischen der Stiftung und ihren Destinatären dem Privatrecht zugeordnet. Das Justizdepartement griff jedoch mit seiner Weisung nicht, jedenfalls nicht direkt, in die privatrechtlichen Beziehungen zwischen der Stiftung und den Destinatären ein, sondern es hielt die Stiftungsorgane lediglich an, die generelle Möglichkeit der Barauszahlung aufzuheben. Dem einzelnen Destinatär steht es nach wie vor frei, Barauszahlung zu verlangen, wenn er darauf einen Anspruch zu haben glaubt, und nötigenfalls den Zivilrichter anzurufen. Dass solche Barauszahlungen auch nach der neuen Regelung unter gewissen Voraussetzungen möglich und zulässig sind, wurde in der Verfügung des Justizdepartementes vom 9. Juli 1973 ausdrücklich anerkannt. Im Vordergrund des vorliegenden Verfahrens steht indessen nicht das Verhältnis zwischen Stiftung und Destinatären, sondern dasjenige zwischen der Aufsichtsbehörde und der Stiftung. Es ging den Vorinstanzen nicht in erster Linie um die Wahrung der Rechte einzelner Destinatäre, sondern darum, dass durch Barauszahlungen nicht Mittel dem Vorsorgezweck entfremdet werden und der Anspruch auf Freizügigkeit nicht verletzt werde. Das Justizdepartement erliess seine Weisung als Aufsichtsbehörde, in einer Funktion also, in der es von Amtes wegen und nicht erst auf Beschwerde hin handeln musste. Das Verhältnis zwischen der Stiftung und der Aufsichtsbehörde ist aber zumindest vorwiegend öffentlich-rechtlicher Natur (Urteil des Bundesgerichtes vom 17. März 1971 in BJM 1971 S. 119). Die Verfügung des Justizdepartementes hatte demnach öffentlichrechtlichen Charakter. Richtig ist, dass die Vorinstanzen in ihrem Entscheid sich über die rechtliche Tragweite des Art. 7 der Übergangsbestimmungen aussprachen. Dazu waren sie jedoch berechtigt und verpflichtet. Die Aufsichtsbehörde muss befugt sein, die zeitliche Geltung von Sachnormen, selbst zivilrechtlicher Natur, über deren Anwendung sie von Amtes wegen zu wachen hat, zumindest vorfrageweise zu prüfen. Ihr Prüfungsrecht und ihre Prüfungspflicht haben gerade auf dem Gebiet der Personalfürsorgestiftungen besondere Bedeutung erlangt; sind nämlich weder die Stiftung noch die Destinatäre an der Einhaltung

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neuer zwingender Gesetzesvorschriften interessiert, so kann das materielle Recht nur durchgesetzt werden, indem die Aufsichtsbehörden den Stiftungsorganen die Anwendung der neuen Bestimmungen vorschreiben. Das setzt naturgemäss voraus, dass die Aufsichtsbehörden vorerst prüfen, ob die neuen Bestimmungen für die Stiftung überhaupt gelten oder nicht. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin verwehrt der angefochtene Entscheid den einzelnen Destinatären nicht, ihre angeblichen Ansprüche auf Barauszahlung vor dem ordentlichen Zivilrichter geltend zu machen. Gewiss besteht dabei das Risiko, dass die Aufsichtsbehörde und der Zivilrichter unter Umständen widersprechende Entscheide fällen. Doch ist dies kein Grund, um die Kompetenz der Aufsichtsbehörden einzuschränken. Die Gefahr widersprechender Urteile besteht auch auf andern Rechtsgebieten. Sollte sie sich verwirklichen, kann durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtes eine einheitliche Praxis geschaffen werden.
War die Aufsichtsbehörde im vorliegenden Fall gestützt auf Art. 84 Abs. 2 ZGB zum Eingreifen berechtigt, dann war die Bejahung ihrer Zuständigkeit durch die Vorinstanzen auch nicht willkürlich, wie die Beschwerdeführerin behauptet.
II

1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei durch die Entscheide der beiden Vorinstanzen in ihren verfassungsmässigen Rechten verletzt worden. Der Begriff des Bundesrechts, dessen Verletzung nach Art. 104 lit. a OG mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden kann, umfasst auch die verfassungsmässigen Rechte (BGE 96 I 187). In erster Linie behauptet die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 58 Abs. 1 BV. Sie begründet ihre Rüge damit, sie habe einen unentziehbaren Anspruch darauf, dass die streitige zivilrechtliche Frage, nämlich das Inkrafttreten der neuen Gesetzesbestimmungen, in einem Zivilprozess mit Zweiparteienverfahren und in richterlicher Unabhängigkeit entschieden werde; sie werde ihrem verfassungsmässigen Richter entzogen, wenn die Bedeutung von Art. 7 Abs. 2 der Übergangsbestimmungen durch die Aufsichtsbehörde beurteilt werden dürfe. Diese Rüge ist sinngemäss eine Wiederholung der Behauptung, die Aufsichtsbehörde sei zum Erlass der
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angefochtenen Verfügung nicht zuständig gewesen. Diese Behauptung ist indessen bereits mit den Ausführungen im Abschnitt I widerlegt worden; es braucht daher nicht mehr näher darauf eingegangen zu werden. Im übrigen gewährleistet Art. 58 Abs. 1 BV dem Bürger nur die Freiheit, von dem Richter Recht zu nehmen, der nach den bestehenden Verfassungsbestimmungen, Gesetzen und Verordnungen allgemein für die betreffende Streitsache als zuständig erklärt wird. Wenn die Gesetze des Kantons Basel-Stadt das Aufsichtsrecht über die Stiftungen dem Justizdepartement und dem Regierungsrat übertragen haben, verstossen sie nicht gegen Art. 58 Abs. 1 BV; denn dieser Verfassungssatz fordert weder eine bestimmte Gerichtsorganisation noch ein bestimmtes Verfahren und verlangt insbesondere nicht, dass zivilrechtliche Fragen ausschliesslich durch Zivilgerichte beurteilt werden müssen und nicht auf dem Verwaltungswege entschieden werden dürfen (BGE 83 I 85 mit Verweisungen).
2. War die Aufsichtsbehörde zum Erlass der angefochtenen Verfügung zuständig, dann kann darin, dass die fragliche Verfügung von ihr und nicht vom Zivilrichter getroffen wurde, weder eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs noch eine Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung erblickt werden. Die entsprechenden Rügen der Beschwerdeführerin fallen damit dahin. Sie hat im übrigen nicht behauptet, dass sie im Verfahren vor der Aufsichtsbehörde nicht gehörig zu Wort gekommen sei.
3. Die Beschwerdeführerin behauptet schliesslich eine Verletzung der Rechtsgleichheit, indem zweierlei Recht geschaffen werde, wenn der Aufsichtsbehörde die Kompetenz zuerkannt werde, über das Inkrafttreten der neuen Bestimmungen zu befinden, während dieselbe Frage bei genossenschaftlichen Personalfürsorgeeinrichtungen durch den ordentlichen Richter entschieden werde, gegen dessen Entscheid der Rechtsweg offen stehe. Demgegenüber habe sich die Beschwerdeführerin als Stiftung mit dem Verwaltungsweg zu begnügen, der ihr nicht annähernd die gleichen prozessualen Rechte wie der Rechtsweg einräume. Diese Rügen gehen fehl. Die Beschwerdeführerin legt im einzelnen nicht dar, inwiefern der Verwaltungsweg ihr "nicht annähernd die gleichen prozessualen Rechte wie der Rechtsweg" einräume und sie deshalb benachteilige. In beiden Verfahren
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kann alles Wesentliche vorgetragen und der Entscheid letztlich an das Bundesgericht weitergezogen werden. Im übrigen ist der Grundsatz der Rechtsgleichheit nur verletzt, wenn Gleiches ungleich oder Ungleiches gleich behandelt wird (vgl. FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, S. 406). Stiftungen und Genossenschaften sind aber juristische Personen verschiedener Art. Dass die Stiftungen einer staatlichen Aufsicht unterstellt sind, die Genossenschaften dagegen nicht, bedeutet keine Rechtsungleichheit in dem von der Beschwerdeführerin behaupteten Sinne, sondern ist eine Folge der verschiedenen Struktur der beiden juristischen Personen. Während sich die Stiftungen dieser Aufsicht unterziehen müssen, haben die Genossenschaften jedes Jahr ihre Geschäftsführung und ihre Bilanz durch eine Kontrollstelle überprüfen zu lassen (Art. 906 ff . OR). Dieser Unterschied wurde vom Gesetzgeber gewollt, und er ist auch für den obligatorischen Ausbau der Pensionsversicherung, der sog. zweiten Säule, vorgesehen (vgl. den Bericht der eidgenössischen Expertenkommission für die Förderung der beruflichen Alters-, Invaliden- und Hinterlassenenvorsorge vom 16. Juli 1970, BBl 1970 II S. 610). Beide juristischen Personen können im übrigen gegenüber ihren Destinatären bzw. Genossenschaftern den ordentlichen Richter anrufen, und dasselbe Recht steht unter Umständen auch den Destinatären bzw. den Genossenschaftern zu, wenn sie gegen die entsprechende juristische Person vorgehen wollen. Der Grundsatz der Rechtsgleichheit ist demnach durch die angefochtene Verfügung nicht verletzt.
III

1. In materieller Beziehung vertreten das Justizdepartement und der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt die Ansicht, die Art. 331a -331c rev. OR seien vom 1. Januar 1973 an auf alle Personalfürsorgeeinrichtungen anwendbar und Art. 7 Abs. 2 der Schluss- und Übergangsbestimmungen zum Zehnten Titel des Obligationenrechts beziehe sich nur auf die formelle Anpassung der Statuten und Reglemente der fraglichen Stiftungen. Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, Art. 7 Abs. 2 der Übergangsbestimmungen räume den Personalfürsorgestiftungen eine Frist von fünf Jahren ein, um ihre Statuten und Reglemente dem neuen Recht anzupassen; das
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bedeute, dass die Art. 331a -331c rev. OR materiell für sie noch gar nicht in Kraft getreten seien. Streitig ist somit die Auslegung der erwähnten Übergangsbestimmung.
2. Wird der Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 der Übergangsbestimmungen betrachtet, so fällt zunächst auf, dass die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Bestimmungen bestehenden Personalfürsorgeeinrichtungen nur für berechtigt und nicht für verpflichtet erklärt werden, ihre Statuten und Reglemente innert fünf Jahren dem neuen Recht anzupassen. Diese Formulierung erklärt sich aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Der Bundesrat hatte in seinem Vorentwurf zum neuen Arbeitsvertragsrecht bei Auflösung des Dienstverhältnisses die Barabfindung des Arbeitnehmers durch die Fürsorgeeinrichtung vorgesehen (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Revision des Zehnten Titels und des Zehnten Titelsbis des Obligationenrechts vom 25. August 1967, BBl 1967 II S. 356). Da diese Regelung im Vernehmlassungsverfahren auf heftige Kritik stiess, veranlasste der Bundesrat weitere Expertenberatungen, aus denen der Entwurf hervorging, den er später der Bundesversammlung unterbreitete. Dieser Entwurf verbot indessen die Barauszahlung der Arbeitnehmerbeiträge nicht, sondern sah sie in Art. 331a Abs. 3 OR subsidiär für den Fall vor, dass der Wert der Forderung auf künftige Vorsorgeleistung die Beiträge des Arbeitnehmers nicht übersteige (BBl 1967 II S. 439). Danach hätte die Pflicht zur Erhaltung der Vorsorgeansprüche nur dann bestanden, wenn diese Ansprüche nicht nur durch die eigenen Beiträge des Arbeitnehmers, sondern mindestens teilweise auch durch den Arbeitgeber finanziert worden waren. Hatte dagegen nur der Arbeitnehmer Beiträge an eine Personalfürsorgeeinrichtung bezahlt, hätten ihm diese bei seinem Austritt in bar zurückerstattet werden müssen (BBl 1967 II S. 362).
Im Zusammenhang mit dieser vorgeschlagenen Regelung entstand Art. 7 Abs. 2 der Übergangsbestimmungen. Der Bundesrat führte in seiner Botschaft hiezu aus, nachdem Art. 331a des Entwurfes eine neue Ordnung enthalte, die an Stelle der Herausgabe der Arbeitnehmerbeiträge die Pflicht zur Erhaltung des Vorsorgeschutzes in den Vordergrund rücke, müsse den Personalfürsorgeeinrichtungen die Anpassung an diese Ordnung ermöglicht werden; sie sei unter Beachtung
BGE 100 Ib 137 S. 151

der für die Änderung von Statuten oder Reglementen geltenden Vorschriften vorzunehmen; da diese Anpassung nicht vorgeschrieben, sondern bloss ermöglicht werden solle, werde dafür eine Frist von fünf Jahren vorgesehen (BBl 1967 II S. 427). In der Folge änderten die eidgenössischen Räte den Entwurf des Bundesrates u.a. insofern ab, als sie die Barauszahlung der für die zukünftige Vorsorge geleisteten Beiträge bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich ausschlossen (ausgenommen geringfügige Beträge gemäss Art. 331c Abs. 3 rev. OR) und überdies bestimmten, dass diese Regelung nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgeändert werden dürfe (Art. 362 OR). Der Übergang zum Barauszahlungsverbot wurde damit den Personalfürsorgeeinrichtungen nicht mehr bloss ermöglicht, sondern direkt vorgeschrieben. Aus Versehen wurde die sich unter diesen Umständen aufdrängende Anpassung von Art. 7 Abs. 2 der Übergangsbestimmungen nicht vorgenommen (vgl. SCHWEINGRUBER, Die Anpassung bestehender Personalfürsorgeeinrichtungen an die neuen gesetzlichen Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts, SJZ 1974 S. 123; WOHLMANN, Zu einigen Lücken im neuen Arbeitsvertragsrecht, in Aspekte der Rechtsentwicklung, Festschrift zum 50. Geburtstag von Prof. Meier-Hayoz, S. 92 oben).
3. Der unklare Sinn von Art. 7 Abs. 2 der Übergangsbestimmungen führte zu Unsicherheit über den Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Bestimmungen von Art. 331a

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch ZGB Art. 88 F. Aufhebung und Löschung im Register / I. Aufhebung durch die zuständige Behörde - F. Aufhebung und Löschung im Register I. Aufhebung durch die zuständige Behörde
¹	Die zuständige Bundes- oder Kantonsbehörde hebt die Stiftung auf Antrag oder von Amtes wegen auf, wenn:
¹	deren Zweck unerreichbar geworden ist und die Stiftung durch eine Änderung der Stiftungsurkunde nicht aufrechterhalten werden kann; oder
²	deren Zweck widerrechtlich oder unsittlich geworden ist.
²	Familienstiftungen und kirchliche Stiftungen werden durch das Gericht aufgehoben.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch ZGB Art. 88 F. Aufhebung und Löschung im Register / I. Aufhebung durch die zuständige Behörde - F. Aufhebung und Löschung im Register I. Aufhebung durch die zuständige Behörde
¹	Die zuständige Bundes- oder Kantonsbehörde hebt die Stiftung auf Antrag oder von Amtes wegen auf, wenn:
¹	deren Zweck unerreichbar geworden ist und die Stiftung durch eine Änderung der Stiftungsurkunde nicht aufrechterhalten werden kann; oder
²	deren Zweck widerrechtlich oder unsittlich geworden ist.
²	Familienstiftungen und kirchliche Stiftungen werden durch das Gericht aufgehoben.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch ZGB Art. 88 F. Aufhebung und Löschung im Register / I. Aufhebung durch die zuständige Behörde - F. Aufhebung und Löschung im Register I. Aufhebung durch die zuständige Behörde
¹	Die zuständige Bundes- oder Kantonsbehörde hebt die Stiftung auf Antrag oder von Amtes wegen auf, wenn:
¹	deren Zweck unerreichbar geworden ist und die Stiftung durch eine Änderung der Stiftungsurkunde nicht aufrechterhalten werden kann; oder
²	deren Zweck widerrechtlich oder unsittlich geworden ist.
²	Familienstiftungen und kirchliche Stiftungen werden durch das Gericht aufgehoben.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch ZGB Art. 84 C. Aufsicht
¹	Die Stiftungen stehen unter der Aufsicht des Gemeinwesens (Bund, Kanton, Gemeinde), dem sie nach ihrer Bestimmung angehören.
^1bis	Die Kantone können die ihren Gemeinden angehörenden Stiftungen der kantonalen Aufsichtsbehörde unterstellen. 1
²	Die Aufsichtsbehörde hat dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet wird.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch ZGB Art. 84 C. Aufsicht
¹	Die Stiftungen stehen unter der Aufsicht des Gemeinwesens (Bund, Kanton, Gemeinde), dem sie nach ihrer Bestimmung angehören.
^1bis	Die Kantone können die ihren Gemeinden angehörenden Stiftungen der kantonalen Aufsichtsbehörde unterstellen. 1
²	Die Aufsichtsbehörde hat dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet wird.

SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) OR Art. 7 A. Abschluss des Vertrages / II. Antrag und Annahme / 4. Antrag ohne Verbindlichkeit, Auskündung, Auslage - 4. Antrag ohne Verbindlichkeit, Auskündung, Auslage
¹	Der Antragsteller wird nicht gebunden, wenn er dem Antrage eine die Behaftung ablehnende Erklärung beifügt, oder wenn ein solcher Vorbehalt sich aus der Natur des Geschäftes oder aus den Umständen ergibt.
²	Die Versendung von Tarifen, Preislisten u. dgl. bedeutet an sich keinen Antrag.
³	Dagegen gilt die Auslage von Waren mit Angabe des Preises in der Regel als Antrag.

SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) OR Art. 331^a D. Personalvorsorge / II. Beginn und Ende des Vorsorgeschutzes - II. Beginn und Ende des Vorsorgeschutzes
¹	Der Vorsorgeschutz beginnt mit dem Tag, an dem das Arbeitsverhältnis anfängt, und endet an dem Tag, an welchem der Arbeitnehmer die Vorsorgeeinrichtung verlässt.
²	Der Arbeitnehmer geniesst jedoch einen Vorsorgeschutz gegen Tod und Invalidität, bis er in ein neues Vorsorgeverhältnis eingetreten ist, längstens aber während eines Monats.
³	Für den nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses gewährten Vorsorgeschutz kann die Vorsorgeeinrichtung vom Arbeitnehmer Risikobeiträge verlangen.

SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) OR Art. 362 B. Unabänderlichkeit zuungunsten des Arbeitnehmers
¹	Durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag darf von den folgenden Vorschriften zuungunsten der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers nicht abgewichen werden: 1
²	Abreden sowie Bestimmungen von Normalarbeitsverträgen und Gesamtarbeitsverträgen, die von den vorstehend angeführten Vorschriften zuungunsten des Arbeitnehmers abweichen, sind nichtig.

SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) OR Art. 2 A. Abschluss des Vertrages / I. Übereinstimmende Willensäusserung / 2. Betreffend Nebenpunkte - 2. Betreffend Nebenpunkte
¹	Haben sich die Parteien über alle wesentlichen Punkte geeinigt, so wird vermutet, dass der Vorbehalt von Nebenpunkten die Verbindlichkeit des Vertrages nicht hindern solle.
²	Kommt über die vorbehaltenen Nebenpunkte eine Vereinbarung nicht zustande, so hat der Richter über diese nach der Natur des Geschäftes zu entscheiden.
³	Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über die Form der Verträge.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch ZGB Art. 89 F. Aufhebung und Löschung im Register / II. Antrags- und Klagerecht, Löschung im Register - II. Antrags- und Klagerecht, Löschung im Register
¹	Zur Antragsstellung oder zur Klage auf Aufhebung der Stiftung berechtigt ist jede Person, die ein Interesse hat.
²	Die Aufhebung ist dem Registerführer zur Löschung des Eintrags anzumelden.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft BV Art. 58 Armee
¹	Die Schweiz hat eine Armee. Diese ist grundsätzlich nach dem Milizprinzip organisiert.
²	Die Armee dient der Kriegsverhinderung und trägt bei zur Erhaltung des Friedens; sie verteidigt das Land und seine Bevölkerung. Sie unterstützt die zivilen Behörden bei der Abwehr schwerwiegender Bedrohungen der inneren Sicherheit und bei der Bewältigung anderer ausserordentlicher Lagen. Das Gesetz kann weitere Aufgaben vorsehen.
³	Der Einsatz der Armee ist Sache des Bundes. 1

SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) OR Art. 906 C. Revisionsstelle / I. Im Allgemeinen - C. Revisionsstelle I. Im Allgemeinen
¹	Für die Revisionsstelle sind die Vorschriften des Aktienrechts entsprechend anwendbar.
²	Eine ordentliche Revision der Jahresrechnung durch eine Revisionsstelle können verlangen:
¹	10 Prozent der Genossenschafter;
²	Genossenschafter, die zusammen mindestens 10 Prozent des Anteilscheinkapitals vertreten;
³	Genossenschafter, die einer persönlichen Haftung oder einer Nachschusspflicht unterliegen.