93 II 379
50. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. Oktober 1967 i.S. Rothenberger gegen Gefa, Gesellschaft für Absatzfinanzierung m.b.H.
Regeste (de):
- Bürgschaft. Internationales Privatrecht.
- Sind die Formvorschriften des Art. 493
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 493 - 1 Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
1 Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. 2 Die Bürgschaftserklärung natürlicher Personen bedarf ausserdem der öffentlichen Beurkundung, die den am Ort ihrer Vornahme geltenden Vorschriften entspricht. Wenn aber der Haftungsbetrag die Summe von 2000 Franken nicht übersteigt, so genügt die eigenschriftliche Angabe des zahlenmässig bestimmten Haftungsbetrages und gegebenenfalls der solidarischen Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. 3 Bürgschaften, die gegenüber der Eidgenossenschaft oder ihren öffentlich-rechtlichen Anstalten oder gegenüber einem Kanton für öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, wie Zölle, Steuern u. dgl. oder für Frachten eingegangen werden, bedürfen in allen Fällen lediglich der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. 4 Ist der Haftungsbetrag zur Umgehung der Form der öffentlichen Beurkundung in kleinere Beträge aufgeteilt worden, so ist für die Verbürgung der Teilbeträge die für den Gesamtbetrag vorgeschriebene Form notwendig. 5 Für nachträgliche Abänderungen der Bürgschaft, ausgenommen die Erhöhung des Haftungsbetrages und die Umwandlung einer einfachen Bürgschaft in eine solidarische, genügt die Schriftform. Wird die Hauptschuld von einem Dritten mit befreiender Wirkung für den Schuldner übernommen, so geht die Bürgschaft unter, wenn der Bürge dieser Schuldübernahme nicht schriftlich zugestimmt hat. 6 Der gleichen Form wie die Bürgschaft bedürfen auch die Erteilung einer besonderen Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft und das Versprechen, dem Vertragsgegner oder einem Dritten Bürgschaft zu leisten. Durch schriftliche Abrede kann die Haftung auf denjenigen Teil der Hauptschuld beschränkt werden, der zuerst abgetragen wird. 7 Der Bundesrat kann die Höhe der Gebühren für die öffentliche Beurkundung beschränken.
Regeste (fr):
- Cautionnement. Droit international privé.
- Les prescriptions de forme de l'art. 493 CO (forme authentique, indication du montant total à concurrence duquel la caution est tenue) ressortissent-elles à l'ordre public suisse?
Regesto (it):
- Fideiussione. Diritto internazionale privato.
- Le prescrizioni diforma dell'art. 493 CO (atto pubblico, indicazione dell'importo massimo garantito) appartengono all'ordine pubblico svizzero?
Sachverhalt ab Seite 380
BGE 93 II 379 S. 380
A.- Der Schweizerbürger Dr.rer.pol. J. Rothenberger gründete 1955 in Düsseldorf die WAMEX GmbH, Wäschereimaschinenfabrik. Mit Vertrag vom 5./9. Juni 1959 verpflichtete sich die Gefa, Gesellschaft für Absatzfinanzierung m.b.H., Wuppertal-Elberfeld, im Rahmen eines bestimmten Kreditkontingentes "kreditwürdigen Käufern der Wiederverkäufer der Firma WAMEX Darlehen zum Einkauf langlebiger Wirtschaftsgüter zu gewähren". Gemäss § 6 des Vertrages übernahm die Firma WAMEX die selbstschuldnerische Bürgschaft für alle Verpflichtungen der Käufer aus solchen Darlehensverträgen.
Durch Vertrag vom 11. Juni 1959, der in Düsseldorf abgeschlossen wurde, übernahm Rothenberger die selbstschuldnerische Bürgschaft für alle Forderungen, die der Gefa gegenüber der von ihm beherrschten Firma WAMEX "aus der Gewährung von Krediten in irgendwelcher Form oder Art, aus laufender Rechnung, aus Wechsel- oder sonstigen Geschäften jetzt oder künftig zustehen mögen". Für die Verpflichtungen Rothenbergers aus dieser Bürgschaft wurde Wuppertal als Erfüllungsort bezeichnet und das dort geltende Recht als massgebend erklärt. Auf Grund ihrer Bürgschaftsverpflichtung vom 5./9. Juni 1959 musste die WAMEX für Verluste im Betrage von DM 11 686.52 einstehen, welche die Gefa aus Darlehen an Käufer von Waschmaschinen erlitten hatte. Die WAMEX kamjedoch im Mai 1963 in Konkurs.
B.- Die Gefa belangte Rothenberger gestützt auf seine Bürgschaftsverpflichtung vom 11. Juni 1959 auf Bezahlung des oben genannten Betrages nebst 8% Zins seit 10. August 1964. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage mit der Begründung, seine Bürgschaftsverpflichtung sei ungültig, weil die Formvorschriften des massgebenden schweizerischen Rechts (Art. 493
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 493 - 1 Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. |
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1 | Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. |
2 | Die Bürgschaftserklärung natürlicher Personen bedarf ausserdem der öffentlichen Beurkundung, die den am Ort ihrer Vornahme geltenden Vorschriften entspricht. Wenn aber der Haftungsbetrag die Summe von 2000 Franken nicht übersteigt, so genügt die eigenschriftliche Angabe des zahlenmässig bestimmten Haftungsbetrages und gegebenenfalls der solidarischen Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. |
3 | Bürgschaften, die gegenüber der Eidgenossenschaft oder ihren öffentlich-rechtlichen Anstalten oder gegenüber einem Kanton für öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, wie Zölle, Steuern u. dgl. oder für Frachten eingegangen werden, bedürfen in allen Fällen lediglich der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. |
4 | Ist der Haftungsbetrag zur Umgehung der Form der öffentlichen Beurkundung in kleinere Beträge aufgeteilt worden, so ist für die Verbürgung der Teilbeträge die für den Gesamtbetrag vorgeschriebene Form notwendig. |
5 | Für nachträgliche Abänderungen der Bürgschaft, ausgenommen die Erhöhung des Haftungsbetrages und die Umwandlung einer einfachen Bürgschaft in eine solidarische, genügt die Schriftform. Wird die Hauptschuld von einem Dritten mit befreiender Wirkung für den Schuldner übernommen, so geht die Bürgschaft unter, wenn der Bürge dieser Schuldübernahme nicht schriftlich zugestimmt hat. |
6 | Der gleichen Form wie die Bürgschaft bedürfen auch die Erteilung einer besonderen Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft und das Versprechen, dem Vertragsgegner oder einem Dritten Bürgschaft zu leisten. Durch schriftliche Abrede kann die Haftung auf denjenigen Teil der Hauptschuld beschränkt werden, der zuerst abgetragen wird. |
7 | Der Bundesrat kann die Höhe der Gebühren für die öffentliche Beurkundung beschränken. |
BGE 93 II 379 S. 381
C.- Das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht des Kantons Zürich schützten die Klage.
D.- Gegen das Urteil des Obergerichts vom 10. März 1967 hat der Beklagte die Berufung erklärt, mit der er am Antrag auf Abweisung der Klage festhält. Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gegenstand des Streits der Parteien sind Verpflichtungen aus einem vom Beklagten in Düsseldorf abgeschlossenen Bürgschaftsvertrag. Da das Bundesgericht nur über die richtige Anwendung des schweizerischen Rechts zu wachen hat (Art. 43
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 493 - 1 Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. |
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1 | Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. |
2 | Die Bürgschaftserklärung natürlicher Personen bedarf ausserdem der öffentlichen Beurkundung, die den am Ort ihrer Vornahme geltenden Vorschriften entspricht. Wenn aber der Haftungsbetrag die Summe von 2000 Franken nicht übersteigt, so genügt die eigenschriftliche Angabe des zahlenmässig bestimmten Haftungsbetrages und gegebenenfalls der solidarischen Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. |
3 | Bürgschaften, die gegenüber der Eidgenossenschaft oder ihren öffentlich-rechtlichen Anstalten oder gegenüber einem Kanton für öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, wie Zölle, Steuern u. dgl. oder für Frachten eingegangen werden, bedürfen in allen Fällen lediglich der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. |
4 | Ist der Haftungsbetrag zur Umgehung der Form der öffentlichen Beurkundung in kleinere Beträge aufgeteilt worden, so ist für die Verbürgung der Teilbeträge die für den Gesamtbetrag vorgeschriebene Form notwendig. |
5 | Für nachträgliche Abänderungen der Bürgschaft, ausgenommen die Erhöhung des Haftungsbetrages und die Umwandlung einer einfachen Bürgschaft in eine solidarische, genügt die Schriftform. Wird die Hauptschuld von einem Dritten mit befreiender Wirkung für den Schuldner übernommen, so geht die Bürgschaft unter, wenn der Bürge dieser Schuldübernahme nicht schriftlich zugestimmt hat. |
6 | Der gleichen Form wie die Bürgschaft bedürfen auch die Erteilung einer besonderen Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft und das Versprechen, dem Vertragsgegner oder einem Dritten Bürgschaft zu leisten. Durch schriftliche Abrede kann die Haftung auf denjenigen Teil der Hauptschuld beschränkt werden, der zuerst abgetragen wird. |
7 | Der Bundesrat kann die Höhe der Gebühren für die öffentliche Beurkundung beschränken. |
BGE 93 II 379 S. 382
Angabe des Höchstbetrages der Bürgenhaftung) nicht erfüllt sind. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
4. Der Beklagte macht geltend, die Durchsetzung eines nach ausländischem Recht bestehenden Anspruchs in der Schweiz sei ausgeschlossen, wenn sie gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstiesse. Das werde für das Verhältnis zwischen der Schweiz und Deutschland in Art. 4 Abs. 1 des Vollstreckungsabkommens vom 2. November 1929 ausdrücklich festgehalten. Der dort aufgestellte Vorbehalt habe allgemein zu verhindern, dass ausländisches Recht, das mit der eigenen Rechtsordnung unvereinbar ist, im Inland Beachtung finde. Im Bürgschaftsrecht müsse die Schutzvorschrift des Art. 493
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 493 - 1 Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. |
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1 | Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. |
2 | Die Bürgschaftserklärung natürlicher Personen bedarf ausserdem der öffentlichen Beurkundung, die den am Ort ihrer Vornahme geltenden Vorschriften entspricht. Wenn aber der Haftungsbetrag die Summe von 2000 Franken nicht übersteigt, so genügt die eigenschriftliche Angabe des zahlenmässig bestimmten Haftungsbetrages und gegebenenfalls der solidarischen Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. |
3 | Bürgschaften, die gegenüber der Eidgenossenschaft oder ihren öffentlich-rechtlichen Anstalten oder gegenüber einem Kanton für öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, wie Zölle, Steuern u. dgl. oder für Frachten eingegangen werden, bedürfen in allen Fällen lediglich der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. |
4 | Ist der Haftungsbetrag zur Umgehung der Form der öffentlichen Beurkundung in kleinere Beträge aufgeteilt worden, so ist für die Verbürgung der Teilbeträge die für den Gesamtbetrag vorgeschriebene Form notwendig. |
5 | Für nachträgliche Abänderungen der Bürgschaft, ausgenommen die Erhöhung des Haftungsbetrages und die Umwandlung einer einfachen Bürgschaft in eine solidarische, genügt die Schriftform. Wird die Hauptschuld von einem Dritten mit befreiender Wirkung für den Schuldner übernommen, so geht die Bürgschaft unter, wenn der Bürge dieser Schuldübernahme nicht schriftlich zugestimmt hat. |
6 | Der gleichen Form wie die Bürgschaft bedürfen auch die Erteilung einer besonderen Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft und das Versprechen, dem Vertragsgegner oder einem Dritten Bürgschaft zu leisten. Durch schriftliche Abrede kann die Haftung auf denjenigen Teil der Hauptschuld beschränkt werden, der zuerst abgetragen wird. |
7 | Der Bundesrat kann die Höhe der Gebühren für die öffentliche Beurkundung beschränken. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 493 - 1 Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. |
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1 | Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. |
2 | Die Bürgschaftserklärung natürlicher Personen bedarf ausserdem der öffentlichen Beurkundung, die den am Ort ihrer Vornahme geltenden Vorschriften entspricht. Wenn aber der Haftungsbetrag die Summe von 2000 Franken nicht übersteigt, so genügt die eigenschriftliche Angabe des zahlenmässig bestimmten Haftungsbetrages und gegebenenfalls der solidarischen Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. |
3 | Bürgschaften, die gegenüber der Eidgenossenschaft oder ihren öffentlich-rechtlichen Anstalten oder gegenüber einem Kanton für öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, wie Zölle, Steuern u. dgl. oder für Frachten eingegangen werden, bedürfen in allen Fällen lediglich der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. |
4 | Ist der Haftungsbetrag zur Umgehung der Form der öffentlichen Beurkundung in kleinere Beträge aufgeteilt worden, so ist für die Verbürgung der Teilbeträge die für den Gesamtbetrag vorgeschriebene Form notwendig. |
5 | Für nachträgliche Abänderungen der Bürgschaft, ausgenommen die Erhöhung des Haftungsbetrages und die Umwandlung einer einfachen Bürgschaft in eine solidarische, genügt die Schriftform. Wird die Hauptschuld von einem Dritten mit befreiender Wirkung für den Schuldner übernommen, so geht die Bürgschaft unter, wenn der Bürge dieser Schuldübernahme nicht schriftlich zugestimmt hat. |
6 | Der gleichen Form wie die Bürgschaft bedürfen auch die Erteilung einer besonderen Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft und das Versprechen, dem Vertragsgegner oder einem Dritten Bürgschaft zu leisten. Durch schriftliche Abrede kann die Haftung auf denjenigen Teil der Hauptschuld beschränkt werden, der zuerst abgetragen wird. |
7 | Der Bundesrat kann die Höhe der Gebühren für die öffentliche Beurkundung beschränken. |
BGE 93 II 379 S. 383
Jedoch sind nach der Rechtsprechung der Anwendung der Vorbehaltsklausel mit Bezug auf die Vollstreckung ausländischer Urteile engere Grenzen gezogen als im Gebiete der direkten Gesetzesanwendung (BGE 84 I 123 und dort erwähnte Entscheide). Das bedeutet, dass die Nichtbeachtung einer Vorschrift des schweizerischen Rechtes beim Entscheid über die Vollstreckbarkeit eines ausländischen Urteils noch als mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung vereinbar betrachtet werden kann, bei der direkten Gesetzesanwendung dagegen unter Umständen Anlass zum Eingreifen der Vorbehaltsklausel gibt. Im einen wie im andern Falle lässt sich aber die Frage des Verstosses gegen die öffentliche Ordnung nur aus den Gegebenheiten des Einzelfalles heraus beantworten. Als Ausnahmevorschrift ist die Vorbehaltsklausel einschränkend auszulegen, weshalb denn auch das Bundesgericht von ihr stets nur mit grosser Zurückhaltung Gebrauch gemacht hat (BGE 84 I 123 und dort angeführte Rechtsprechung).
b) Der Zweck der Formvorschriften des Art. 493
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 493 - 1 Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. |
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1 | Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. |
2 | Die Bürgschaftserklärung natürlicher Personen bedarf ausserdem der öffentlichen Beurkundung, die den am Ort ihrer Vornahme geltenden Vorschriften entspricht. Wenn aber der Haftungsbetrag die Summe von 2000 Franken nicht übersteigt, so genügt die eigenschriftliche Angabe des zahlenmässig bestimmten Haftungsbetrages und gegebenenfalls der solidarischen Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. |
3 | Bürgschaften, die gegenüber der Eidgenossenschaft oder ihren öffentlich-rechtlichen Anstalten oder gegenüber einem Kanton für öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, wie Zölle, Steuern u. dgl. oder für Frachten eingegangen werden, bedürfen in allen Fällen lediglich der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. |
4 | Ist der Haftungsbetrag zur Umgehung der Form der öffentlichen Beurkundung in kleinere Beträge aufgeteilt worden, so ist für die Verbürgung der Teilbeträge die für den Gesamtbetrag vorgeschriebene Form notwendig. |
5 | Für nachträgliche Abänderungen der Bürgschaft, ausgenommen die Erhöhung des Haftungsbetrages und die Umwandlung einer einfachen Bürgschaft in eine solidarische, genügt die Schriftform. Wird die Hauptschuld von einem Dritten mit befreiender Wirkung für den Schuldner übernommen, so geht die Bürgschaft unter, wenn der Bürge dieser Schuldübernahme nicht schriftlich zugestimmt hat. |
6 | Der gleichen Form wie die Bürgschaft bedürfen auch die Erteilung einer besonderen Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft und das Versprechen, dem Vertragsgegner oder einem Dritten Bürgschaft zu leisten. Durch schriftliche Abrede kann die Haftung auf denjenigen Teil der Hauptschuld beschränkt werden, der zuerst abgetragen wird. |
7 | Der Bundesrat kann die Höhe der Gebühren für die öffentliche Beurkundung beschränken. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 493 - 1 Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. |
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1 | Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. |
2 | Die Bürgschaftserklärung natürlicher Personen bedarf ausserdem der öffentlichen Beurkundung, die den am Ort ihrer Vornahme geltenden Vorschriften entspricht. Wenn aber der Haftungsbetrag die Summe von 2000 Franken nicht übersteigt, so genügt die eigenschriftliche Angabe des zahlenmässig bestimmten Haftungsbetrages und gegebenenfalls der solidarischen Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. |
3 | Bürgschaften, die gegenüber der Eidgenossenschaft oder ihren öffentlich-rechtlichen Anstalten oder gegenüber einem Kanton für öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, wie Zölle, Steuern u. dgl. oder für Frachten eingegangen werden, bedürfen in allen Fällen lediglich der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. |
4 | Ist der Haftungsbetrag zur Umgehung der Form der öffentlichen Beurkundung in kleinere Beträge aufgeteilt worden, so ist für die Verbürgung der Teilbeträge die für den Gesamtbetrag vorgeschriebene Form notwendig. |
5 | Für nachträgliche Abänderungen der Bürgschaft, ausgenommen die Erhöhung des Haftungsbetrages und die Umwandlung einer einfachen Bürgschaft in eine solidarische, genügt die Schriftform. Wird die Hauptschuld von einem Dritten mit befreiender Wirkung für den Schuldner übernommen, so geht die Bürgschaft unter, wenn der Bürge dieser Schuldübernahme nicht schriftlich zugestimmt hat. |
6 | Der gleichen Form wie die Bürgschaft bedürfen auch die Erteilung einer besonderen Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft und das Versprechen, dem Vertragsgegner oder einem Dritten Bürgschaft zu leisten. Durch schriftliche Abrede kann die Haftung auf denjenigen Teil der Hauptschuld beschränkt werden, der zuerst abgetragen wird. |
7 | Der Bundesrat kann die Höhe der Gebühren für die öffentliche Beurkundung beschränken. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 492 - 1 Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger des Hauptschuldners, für die Erfüllung der Schuld einzustehen. |
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1 | Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger des Hauptschuldners, für die Erfüllung der Schuld einzustehen. |
2 | Jede Bürgschaft setzt eine zu Recht bestehende Hauptschuld voraus. Für den Fall, dass die Hauptschuld wirksam werde, kann die Bürgschaft auch für eine künftige oder bedingte Schuld eingegangen werden. |
3 | Wer für die Schuld aus einem wegen Irrtums oder Vertragsunfähigkeit für den Hauptschuldner unverbindlichen Vertrag einzustehen erklärt, haftet unter den Voraussetzungen und nach den Grundsätzen des Bürgschaftsrechts, wenn er bei der Eingehung seiner Verpflichtung den Mangel gekannt hat. Dies gilt in gleicher Weise, wenn jemand sich verpflichtet, für die Erfüllung einer für den Hauptschuldner verjährten Schuld einzustehen. |
4 | Soweit sich aus dem Gesetz nicht etwas anderes ergibt, kann der Bürge auf die ihm in diesem Titel eingeräumten Rechte nicht zum voraus verzichten. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 512 - 1 Eine auf unbestimmte Zeit eingegangene Amtsbürgschaft kann unter Wahrung einer Kündigungsfrist von einem Jahr auf das Ende einer Amtsdauer gekündigt werden. |
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1 | Eine auf unbestimmte Zeit eingegangene Amtsbürgschaft kann unter Wahrung einer Kündigungsfrist von einem Jahr auf das Ende einer Amtsdauer gekündigt werden. |
2 | Besteht keine bestimmte Amtsdauer, so kann der Amtsbürge die Bürgschaft je auf das Ende des vierten Jahres nach dem Amtsantritt unter Wahrung einer Kündigungsfrist von einem Jahr kündigen. |
3 | Bei einer auf unbestimmte Zeit eingegangenen Dienstbürgschaft steht dem Bürgen das gleiche Kündigungsrecht zu wie dem Amtsbürgen bei unbestimmter Amtsdauer. |
4 | Gegenteilige Vereinbarungen bleiben vorbehalten. |
BGE 93 II 379 S. 384
überspanne und für den Handelsverkehr bedenklich wäre (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, OR Bd. V/1 a, Allgemeine Einleitung, IPR N. 128; VISCHER, Internationales Vertragsrecht, S. 127, der sogar noch weitergeht und die Auffassung vertritt, nicht einmal jede in der Schweiz abgeschlossene Bürgschaft erfordere die Erfüllung der schweizerischen Formvorschriften, sondern es genüge die Beachtung der Formvorschriften des z.B. kraft Rechtswahl massgebenden ausländischen Bürgschaftsstatuts).
5. Das Erfordernis der öffentlichen Beurkundung ist erst durch die Revision des Bürgschaftsrechts von 1941 eingeführt worden. Die Meinungen darüber, ob sie notwendig sei, waren keineswegs einhellig (vgl. die Botschaft des Bundesrates, BBl 1939 II S. 858 f.). Sie ist nach Art. 493 Abs. 2
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 493 - 1 Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. |
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1 | Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. |
2 | Die Bürgschaftserklärung natürlicher Personen bedarf ausserdem der öffentlichen Beurkundung, die den am Ort ihrer Vornahme geltenden Vorschriften entspricht. Wenn aber der Haftungsbetrag die Summe von 2000 Franken nicht übersteigt, so genügt die eigenschriftliche Angabe des zahlenmässig bestimmten Haftungsbetrages und gegebenenfalls der solidarischen Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. |
3 | Bürgschaften, die gegenüber der Eidgenossenschaft oder ihren öffentlich-rechtlichen Anstalten oder gegenüber einem Kanton für öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, wie Zölle, Steuern u. dgl. oder für Frachten eingegangen werden, bedürfen in allen Fällen lediglich der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. |
4 | Ist der Haftungsbetrag zur Umgehung der Form der öffentlichen Beurkundung in kleinere Beträge aufgeteilt worden, so ist für die Verbürgung der Teilbeträge die für den Gesamtbetrag vorgeschriebene Form notwendig. |
5 | Für nachträgliche Abänderungen der Bürgschaft, ausgenommen die Erhöhung des Haftungsbetrages und die Umwandlung einer einfachen Bürgschaft in eine solidarische, genügt die Schriftform. Wird die Hauptschuld von einem Dritten mit befreiender Wirkung für den Schuldner übernommen, so geht die Bürgschaft unter, wenn der Bürge dieser Schuldübernahme nicht schriftlich zugestimmt hat. |
6 | Der gleichen Form wie die Bürgschaft bedürfen auch die Erteilung einer besonderen Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft und das Versprechen, dem Vertragsgegner oder einem Dritten Bürgschaft zu leisten. Durch schriftliche Abrede kann die Haftung auf denjenigen Teil der Hauptschuld beschränkt werden, der zuerst abgetragen wird. |
7 | Der Bundesrat kann die Höhe der Gebühren für die öffentliche Beurkundung beschränken. |
6. Es bleibt zu prüfen, ob die Vorschrift des schweizerischen Rechts, dass in der Bürgschaftsurkunde selbst der zahlenmässig bestimmte Höchstbetrag der Bürgenhaftung angegeben sein müsse, als Rechtssatz der schweizerischen öffentlichen Ordnung zu betrachten sei. a) Schon Art. 493
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 493 - 1 Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. |
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1 | Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. |
2 | Die Bürgschaftserklärung natürlicher Personen bedarf ausserdem der öffentlichen Beurkundung, die den am Ort ihrer Vornahme geltenden Vorschriften entspricht. Wenn aber der Haftungsbetrag die Summe von 2000 Franken nicht übersteigt, so genügt die eigenschriftliche Angabe des zahlenmässig bestimmten Haftungsbetrages und gegebenenfalls der solidarischen Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. |
3 | Bürgschaften, die gegenüber der Eidgenossenschaft oder ihren öffentlich-rechtlichen Anstalten oder gegenüber einem Kanton für öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, wie Zölle, Steuern u. dgl. oder für Frachten eingegangen werden, bedürfen in allen Fällen lediglich der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. |
4 | Ist der Haftungsbetrag zur Umgehung der Form der öffentlichen Beurkundung in kleinere Beträge aufgeteilt worden, so ist für die Verbürgung der Teilbeträge die für den Gesamtbetrag vorgeschriebene Form notwendig. |
5 | Für nachträgliche Abänderungen der Bürgschaft, ausgenommen die Erhöhung des Haftungsbetrages und die Umwandlung einer einfachen Bürgschaft in eine solidarische, genügt die Schriftform. Wird die Hauptschuld von einem Dritten mit befreiender Wirkung für den Schuldner übernommen, so geht die Bürgschaft unter, wenn der Bürge dieser Schuldübernahme nicht schriftlich zugestimmt hat. |
6 | Der gleichen Form wie die Bürgschaft bedürfen auch die Erteilung einer besonderen Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft und das Versprechen, dem Vertragsgegner oder einem Dritten Bürgschaft zu leisten. Durch schriftliche Abrede kann die Haftung auf denjenigen Teil der Hauptschuld beschränkt werden, der zuerst abgetragen wird. |
7 | Der Bundesrat kann die Höhe der Gebühren für die öffentliche Beurkundung beschränken. |
BGE 93 II 379 S. 385
Vorschrift wurde jedoch von Lehre und Rechtsprechung lange Zeit sehr weitherzig ausgelegt: Der Haftungsbetrag brauchte nicht ziffernmässig angegeben zu werden; es genügte, wenn der Bürge beim Vertragsabschluss aus den im Bürgschein enthaltenen Angaben durch logische Überlegung oder durch einfache rechnerische Operation den Betrag seiner Haftung ohne weiteres mit Sicherheit erkennen konnte. Sodann mussten der Haftungsbetrag oder die dafür genügenden Angaben nicht im Bürgschein selber enthalten sein, sondern es genügte schon die in den Bürgschein aufgenommene Verweisung auf die Haupturkunde, sofern der Haftungsbetrag entweder in dieser genannt wurde oder sich im oben umschriebenen Sinne feststellen liess und sich aus diesen sämtlichen Angaben der Höchstbetrag der Haftung in eindeutiger Weise ergab (BGE 42 II 152, BGE 43 II 514, BGE 47 II 306, BGE 49 II 378, BGE 50 II 291, BGE 57 II 526; OSER/SCHÖNENBERGER OR Art. 493 N. 3). In der Folge erhöhte das Bundesgericht die Anforderungen hinsichtlich der Angabe des Höchstbetrages. Diese musste aus der Bürgschaftsurkunde selbst hervorgehen, sei es durch ausdrückliche Bezifferung des Gesamtbetrages oder mindestens durch ziffernmässige Angabe der ihm zugrunde liegenden Elemente, so dass er aus diesen durch einfache rechnerische Operation und ohne Zuhilfenahme sonstigen Wissens festgestellt werden konnte; der Angabe des Betrages im Bürgschein selbst wurde die Verweisung auf die vom Hauptschuldner ausgestellte Schuldanerkennung gleichgestellt, falls Bürgschaftserklärung und Schuldanerkennung in der gleichen Urkunde vereinigt waren (BGE 64 II 353). In einem weiteren Entscheid (BGE 65 II 35) wurde jedoch auch eine Verweisung auf eine vom Bürgschein getrennte Schuldurkunde beim Vorliegen besonderer Umstände als zulässig erklärt. Die heute geltende strenge Regelung, wonach der Höchstbetrag der Bürgenhaftung in der Bürgschaftsurkunde selbst genau beziffert sein muss, wurde erst durch die Revision von 1941 eingeführt. b) Angesichts dieser in schrittweiser Entwicklung vorgenommenen Verschärfung der Anforderungen an die Form der Bürgschaftserklärung lässt sich nicht sagen, die heutige gesetzliche Regelung sei derart tief im schweizerischen Rechtsbewusstsein verwurzelt, dass die Durchsetzung einer auf ausländischem, in dieser Hinsicht weniger strengen Recht beruhenden
BGE 93 II 379 S. 386
Bürgschaftsverpflichtung in der Schweiz aus Gründen der öffentlichen Ordnung unter allen Umständen abgelehnt werden müsse. An der in BGE 64 II 350 Erw. 1 i.f. beiläufig geäusserten gegenteiligen Meinung kann nicht festgehalten werden. Aber auch die früher im Schrifttum teilweise vertretene Ansicht, dass bei schweizerischem Wohnsitz des Bürgen im Zeitpunkt der Eingehung seiner Verpflichtung die Vorbehaltsklausel eingreife, ist mit Recht als eine Überspannung der Vorbehaltsklausel aufgegeben worden. Denn es ist nicht einzusehen, weshalb in diesem Falle die schweizerische öffentliche Ordnung verletzt sein sollte, nicht dagegen auch. wenn die vom ausländischen Recht beherrschte Bürgschaftsforderung deshalb vor dem schweizerischen Richter geltend gemacht wird, weil der Bürge inzwischen seinen Wohnsitz in die Schweiz verlegt hat. Im einen wie im andern Falle legen die Bestrebungen zur Vereinfachung der internationalen wirtschaftlichen Beziehungen eine zurückhaltende Handhabung der Vorbehaltsklausel nahe. Kommt somit nichts darauf an, wo der Bürge zur Zeit der Eingehung seiner Verpflichtung Wohnsitz hatte, so erübrigt sich eine Abklärung der von der Vorinstanz offen gelassenen Behauptung des Beklagten, er habe zur Zeit der Unterzeichnung der Bürgschaftserklärung in Zürich gewohnt. c) Ein Vorbehalt ist immerhin am Platze: Ein Eingreifen der Vorbehaltsklausel liesse sich in Erwägung ziehen für den Fall, dass das massgebende ausländische Recht die Gültigkeit einer Bürgschaft auch bejahen sollte, wenn jeder Anhaltspunkt fehlt, der es dem Bürgen ermöglichen würde, sich über die finanzielle Tragweite seiner Verpflichtungen einigermassen Rechenschaft zu geben. Diese Frage kann jedoch offen bleiben, da die Voraussetzungen hiefür im vorliegenden Falle nicht erfüllt sind. Nach den tatbeständlichen Feststellungen der Vorinstanz war der Beklagte am Gesellschaftskapital der WAMEX GmbH von DM 21'000.-- mit DM 196'000.-- beteiligt. Als Beherrscher und Geschäftsführer der GmbH konnte er sich jederzeit über deren Verpflichtungen gegenüber der Klägerin genau Rechenschaft geben. Er wusste infolgedessen auch, in welchem Umfang er auf Grund seiner Bürgschaftsverpflichtung gegebenenfalls einzustehen hätte. Ob seine Verpflichtungen wuchsen oder sich verminderten, hing zudem von ihm ab; denn die Darlehensanträge waren von der GmbH, also von ihm selber, nicht von
BGE 93 II 379 S. 387
den Käufern der Ware, bei der Klägerin einzureichen. Angesichts dieser Umstände fällt ein Eingreifen der Vorbehaltsklausel im Sinne der oben gemachten Ausführungen von vornherein ausser Betracht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 10. März 1967 bestätigt.