8C_328/2022 - 2023-01-30 - Assurance-chômage - Assurance-chômage (indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

8C 328/2022

Arrêt du 30 janvier 2023

IVe Cour de droit public

Composition
MM. les Juges fédéraux Wirthlin, Président,
Maillard et Abrecht.
Greffière : Mme Castella.

Participants à la procédure
A.________ SA,
représentée par M e Olivier Subilia, avocat,
recourante,

contre

Direction générale de l'emploi et du marché
du travail,
Rue Caroline 11, 1014 Lausanne,
intimée.

Objet
Assurance-chômage (indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail),

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 5 avril 2022 (ACH 54/21 - 54/2022).

Faits :

A.
La société A.________ SA (ci-après: la société) est une société anonyme de droit privé active principalement dans le domaine du transport public de voyageurs, dont les actions sont détenues par la Confédération, le canton de Vaud, les communes et des actionnaires privés.
Le 31 mars 2020, la société a transmis au Service de l'emploi du canton de Vaud (ci-après: le SDE) un préavis de réduction de l'horaire de travail (RHT) en raison des mesures officielles prises dans le cadre de la pandémie de coronavirus. Elle demandait l'octroi de l'indemnité en cas de RHT pour 88 employés dès le 1 er avril 2020, en évaluant à 40 % la perte de travail due à la réduction de l'offre de transport entraînée par la généralisation de l'horaire du samedi à tous les jours de la semaine, sauf le dimanche où l'horaire était maintenu.
Après avoir soumis des questionnaires à la société, le SDE a rendu, le 11 juin 2020, une décision par laquelle il a rejeté la demande tendant au versement de l'indemnité en cas de RHT. La société s'est opposée à cette décision en produisant divers documents, notamment les conventions collectives de travail, la convention de subventionnement et la convention sur les prestations qui la liaient.
Par décision du 5 février 2021, le SDE a rejeté l'opposition et a confirmé sa décision du 11 juin 2020.

B.
Par arrêt du 5 avril 2022, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours interjeté par la société contre la décision sur opposition du SDE du 5 février 2021.

C.
La société forme un recours en matière de droit public contre cet arrêt, en concluant à sa réforme dans le sens de la reconnaissance de son droit à l'indemnité en cas de RHT dans son principe, la cause étant pour le surplus renvoyée au SDE pour qu'il procède au calcul des indemnités dues. A titre subsidiaire, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
La Direction générale de l'emploi et du marché du travail du canton de Vaud, qui a remplacé le SDE à partir du 1 er juillet 2022, a conclu au rejet du recours. La cour cantonale et le Secrétariat d'État à l'économie (SECO) ont renoncé à se déterminer.

Considérant en droit :

1.
Le recours est dirigé contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu en matière de droit public (art. 82 ss LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d LTF). Il a été déposé dans le délai (art. 100 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. Il est donc recevable.

2.
Le Tribunal fédéral, qui est un juge du droit, fonde son raisonnement juridique sur les faits retenus par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 148 V 366 consid. 3.3) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (cf. art. 105 al. 2 LTF). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente, il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées et la correction du vice susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF); à défaut, un état de fait divergent de celui de la décision attaquée ne peut pas être pris en compte (ATF 145 V 188 consid. 2).

3.
Le litige porte sur le point de savoir si la juridiction cantonale a violé le droit fédéral en confirmant le refus de l'intimée d'octroyer à la recourante des indemnités en cas de RHT dès le 1 er avril 2020.

4.

4.1. Selon l'art. 31 al. 1 LACI (RS 837.0), les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail lorsque: ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS (let. a); la perte de travail doit être prise en considération (art. 32 LACI; let. b); le congé n'a pas été donné (let. c); la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d).
L'art. 32 let. a et b LACI précise que la perte de travail est prise en considération lorsqu'elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable et qu'elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise. Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques ou à d'autres circonstances non imputables à l'employeur (art. 32 al. 3 , première phrase, LACI). Le Conseil fédéral a ainsi notamment prévu à l'art. 51 al. 1 OACI (RS 837.02) que les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d'autres motifs indépendants de la volonté de l'employeur, sont prises en considération lorsque l'employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage.

4.2.

4.2.1. Selon la jurisprudence, l'indemnité en cas de RHT est une mesure préventive au sens large: l'allocation de cette indemnité a pour but d'éviter le chômage complet des travailleurs - soit leurs congés ou leurs licenciements - d'une part et, d'autre part, de maintenir simultanément les emplois dans l'intérêt des employeurs aussi bien que des travailleurs. Or en règle générale, les conditions précitées du droit à l'indemnité en cas de RHT ne sauraient être remplies si l'employeur est une entreprise de droit public, faute pour celle-ci d'assumer un risque propre d'exploitation. Au contraire, les tâches qui lui incombent de par la loi doivent être exécutées indépendamment de la situation économique, et les impasses financières, les excédents de dépenses ou les déficits peuvent être couverts au moyen des deniers publics (recettes des impôts). Bien plus, il n'existe en général aucune menace de perdre son emploi là où les travailleurs ont la possibilité d'être déplacés dans d'autres secteurs, ainsi que cela est le cas dans les communautés ou établissements publics d'une certaine importance. En revanche, compte tenu des formes multiples de l'action étatique, on ne saurait de prime abord exclure que, dans un cas concret, le personnel
des services publics remplisse les conditions du droit à l'indemnité en cas de RHT. Ce qui est déterminant en fin de compte, conformément à la finalité du régime de la prestation, c'est de savoir si, par l'allocation de l'indemnité en cas de RHT, un licenciement peut être évité (ATF 121 V 362 consid. 3a et les références).

4.2.2. C'est à brève échéance que le versement de l'indemnité en cas de RHT doit pouvoir éviter un licenciement. En effet, ces indemnités ont un caractère préventif. Il s'agit de mesures temporaires. Le statut du personnel touché par la réduction de l'horaire de travail est dès lors décisif pour l'allocation de l'indemnité. Ainsi, là où ce personnel est au bénéfice d'un statut de fonctionnaire ou d'un statut analogue limitant les possibilités de licenciement que connaît le contrat de travail, ce statut fait échec à court terme - éventuellement à moyen terme - à la suppression d'emploi. Dans ce cas, les conditions du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail ne sont pas remplies. L'exigence d'un risque économique à court ou moyen terme concerne aussi l'entreprise. Cela ressort notamment de l'art. 32 al. 1 let. a LACI, selon lequel la perte de travail n'est prise en considération que si elle est due à des facteurs d'ordre économique et qu'elle est inévitable. A l'évidence, cette condition ne saurait être remplie si l'entreprise ne court aucun risque propre d'exploitation, à savoir un risque économique où l'existence même de l'entreprise est en jeu, par exemple le risque de faillite ou le risque de fermeture de
l'exploitation. Or si l'entreprise privée risque l'exécution forcée, il n'en va pas de même du service public, dont l'existence n'est pas menacée par un exercice déficitaire (ATF 121 V 362 précité consid. 3b et les références).

4.3.

4.3.1. Dans le cadre des mesures prises par le Conseil fédéral dans le domaine de l'assurance-chômage en lien avec la pandémie de coronavirus (Covid-19), le SECO a rédigé des directives destinées à préciser les conditions d'octroi des prestations de l'assurance-chômage dans ce contexte.
Bien que les directives administratives ne lient en principe pas le juge, celui-ci est néanmoins tenu de les considérer dans son jugement, pour autant qu'elles permettent une interprétation des normes juridiques qui soit adaptée au cas d'espèce et équitable. Ainsi, si les directives administratives constituent une concrétisation convaincante des dispositions légales, le tribunal ne s'en départit pas sans motif pertinent. Dans cette mesure, il tient compte du but de l'administration tendant à garantir une application égale du droit (ATF 148 V 102 consid. 4.2; 146 V 224 consid. 4.4. et l'arrêt cité). En principe, il convient de tenir compte de la version qui était à la disposition de l'autorité de décision au moment de la décision (et qui a déployé un effet contraignant à son égard); des compléments ultérieurs peuvent éventuellement être pris en compte, notamment s'ils permettent de tirer des conclusions sur une pratique administrative déjà appliquée auparavant (cf. ATF 147 V 278 consid. 2.2 et les références).

4.3.2. Sous l'intitulé "Préavis des fournisseurs de prestations publiques (employeurs publics, administrations, etc.) ", la directive du SECO 2020/8 du 1er juin 2022 (tout comme les directives suivantes) prévoit ce qui suit:

"Le but de l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail est de préserver les emplois. L'objectif est d'éviter des licenciements à court terme, consécutifs à un recul temporaire de la demande de biens et de services, et la perte de travail qui en résulte (cf. également ATF 121 V 362 c. 3a). De manière générale, ce risque (immédiat) de disparition d'emplois concerne uniquement les entreprises qui financent la fourniture de prestations exclusivement avec les revenus ainsi perçus ou avec des fonds privés. Contrairement aux entreprises privées, les fournisseurs de prestations publiques ne supportent pas de risque entrepreneurial ou de risque de faillite parce qu'ils doivent mener à bien les tâches qui leur ont été confiées par la loi indépendamment de la situation économique. Les éventuels problèmes de liquidités, les dépenses supplémentaires ou même les pertes résultant de l'activité de l'entreprise sont couverts par des moyens publics, qu'il s'agisse de subventions ou d'autres moyens financiers. Il n'existe pas dans ces cas de risque de disparition d'emplois. En vertu du mandat des fournisseurs de prestations publiques, considérant l'objectif visé par l'indemnité en cas de RHT, les prestataires n'ont globalement aucun
droit à la RHT pour leurs travailleurs. Le versement de la RHT en cas de suspension temporaire de cette fourniture de prestations revient à répercuter les coûts du salaire sur le fonds de l'AC sans que le risque de licenciements à court terme pour ces entreprises publiques-privées, contre lequel se bat le législateur, ne soit avéré.
Ces réflexions s'appliquent aussi bien aux employeurs de droit public-privé eux-mêmes (en ce qui concerne les employés de la Confédération, des cantons et des communes) qu'aux secteurs privatisés qui fournissent des prestations sur mandat d'une institution publique sur la base d'un accord. La RHT ne peut être accordée aux travailleurs employés par des fournisseurs de prestations publiques que si les travailleurs concernés sont exposés à un risque concret et immédiat de licenciement. Cela peut également concerner un secteur d'un prestataire seulement. Par exemple, une entreprise de transports peut comprendre à la fois un secteur d'exploitation pour lequel elle a droit à la RHT en cas de chute du chiffre d'affaires (p. ex. bus touristiques), et un secteur d'exploitation pour lequel aucun droit à la RHT n'existe (exploitation subventionnée d'un bus local).
On considère qu'un risque immédiat et concret de disparition d'emplois est présent si, en cas de recul de la demande ou de réduction ordonnée de l'offre chez le mandataire, il n'existe pas de garantie que les coûts d'exploitation seront entièrement couverts, et si les entreprises concernées ont la possibilité de procéder à des licenciements immédiats dans l'objectif de faire baisser les coûts d'exploitation. Ces deux conditions doivent être cumulées.
L'ACt [l'autorité cantonale compétente] est tenue de vérifier uniquement si un risque immédiat et concret de disparition d'emplois existe et si l'employeur est en mesure de justifier ce risque en présentant des documents appropriés. Il incombe donc aux entreprises qui fournissent des prestations publiques (Service Public) de justifier de manière plausible à l'ACt qu'en cas de perte de travail, un risque immédiat et concret de licenciements existe, à l'aide de documents adaptés (règlements du personnel, contrats de travail, mandats de prestations, concessions, CCT, etc.). Il n'est pas nécessaire de procéder à d'autres examens. L'introduction de la réduction de l'horaire de travail doit être refusée uniquement si les documents remis par l'employeur ne justifient pas un risque de disparition d'emplois à satisfaction de droit.
Dans le cas d'une décision sur opposition, la réalisation des deux conditions du droit à l'indemnité susmentionnées (risque de disparition d'emplois concret et aucune couverture complète des coûts d'exploitation) doit être mentionnée clairement et explicitement sur le document justificatif comme motif."

5.

5.1. En l'espèce, la cour cantonale a relevé dans un premier temps qu'en matière de transport public régional de voyageurs, les entreprises de transports publics soumettaient aux commanditaires des offres pour deux années d'horaires et y attestaient pour chaque ligne les coûts planifiés ainsi que les produits attendus issus de la vente de titres de transport; les commanditaires (Confédération et cantons) indemnisaient, selon une clé de répartition prédéfinie (art. 30 de la loi du 20 mars 2009 sur le transport de voyageurs [LTV; RS 745.1]), les coûts non couverts conformément aux offres (art. 28 al. 1 LTV). En cas d'écart entre les coûts planifiés et les produits, les excédents éventuels étaient attribués à raison d'au moins deux tiers à une réserve à affectation obligatoire. Cette réserve spéciale ne pouvait être utilisée que pour éponger d'éventuels futurs déficits (cf. art. 36 LTV). Pour l'année 2020, le déficit planifié s'élevait à 8'578'516 fr. et devait être pris en charge à hauteur de 47 % par la Confédération et de 53 % par le canton de Vaud (cf. art. 8 de la convention de subventionnement entre le canton de Vaud et la recourante relative à l'offre sur les prestations du secteur du trafic régional des voyageurs [TRV] et son
indemnisation, applicable à la période d'horaire 2020/2021).
En matière de subventionnement des infrastructures, les juges cantonaux ont retenu que la Confédération allouait des ressources financières au titre de l'infrastructure telle que définie à l'art. 62 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer (LCdF; RS 742.101) pour l'indemnisation des coûts non couverts d'exploitation (conduite de l'exploitation et entretien) et des amortissements directs du compte de résultats et pour l'indemnisation à hauteur des amortissements effectifs et des coûts non activables du compte des investissements (cf. art. 51b al. 1 LCdF). Pour ce faire, la Confédération et les entreprises ferroviaires passaient des conventions quadriennales sur les prestations, où ils fixaient à l'avance l'offre de prestations du secteur de l'infrastructure, l'indemnisation et les prêts prévus en se fondant sur les priorités de la Confédération en matière de politique des transports et sur les comptes prévisionnels des entreprises (art. 51 al. 1 LCdF). Pour l'année 2020, les indemnités d'exploitation et les contributions d'investissement allouées par la Confédération s'élevaient à 6'617'611 fr. (cf. art. 15 Convention de prestations entre la Confédération suisse et la recourante pour les années 2017-
2020).

5.2. Dans un second temps, la juridiction cantonale a retenu que les mesures de lutte contre le coronavirus et la déclaration de la "situation extraordinaire" conformément à la loi du 28 septembre 2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme (loi sur les épidémies, LEp; RS 818.101) avaient eu des incidences massives sur les transports publics; en raison de la recommandation urgente du Conseil fédéral de rester à la maison et de limiter autant que possible la mobilité, la demande en offres de transports publics avait subi une baisse allant jusqu'à 80 % (cf. Message du 12 août 2020 concernant la loi urgente sur le soutien des transports publics durant la crise du COVID-19, FF 2020 6493, 6498). En outre, d'après le rapport de gestion 2020 de la recourante, celle-ci avait, dans le cadre des mesures d'endiguement du coronavirus, réduit son offre conformément aux recommandations des autorités fédérales et cantonales, en adaptant l'ensemble de son offre de transports. Dès le 20 mars 2020, elle avait supprimé les courses nocturnes puis, dès le 23 mars 2020, les trains avaient circulé selon l'horaire du samedi, du lundi au vendredi. Dès le 6 avril 2020, elle avait introduit un nouvel horaire réduit. Dès le 11 mai 2020,
l'horaire du samedi avait à nouveau été appliqué, avant un retour à la normale dès le 2 juin 2020 et une reprise des courses nocturnes à compter du 3 juillet 2020.
Les premiers juges ont alors constaté que la réduction de l'offre de transports publics durant la période de confinement avait entraîné des pertes de recettes, lesquelles n'avaient plus permis aux entreprises de transports publics de couvrir les coûts fixes planifiés. Compte tenu des mécanismes de financement mis en place, il appartenait à la recourante elle-même s'agissant du transport public régional de voyageurs de couvrir le déficit provoqué par cette chute de recettes. Dans la mesure où l'État et les communes subventionnaient des entités privées devant effectuer une tâche publique, ils devaient mettre à disposition les fonds nécessaires afin d'assurer leur équilibre financier. La cour cantonale a indiqué que l'on pouvait se demander si la recourante ne disposait pas d'une garantie de déficits plus étendue. Elle a toutefois laissé cette question indécise dans la mesure où l'on pouvait d'emblée considérer qu'il n'y avait pas de risque de fermeture de l'exploitation, ni de menace sur l'emploi.
En effet, la cour cantonale a considéré que la recommandation urgente du Conseil fédéral de rester à la maison et de limiter autant que possible ses déplacements n'était pas de nature à remettre en cause, dans son principe, l'offre convenue avec les commanditaires (Confédération et canton). Même si la durée des restrictions mises en place n'était pas prévisible, les activités de la recourante allaient nécessairement reprendre à plus ou moins court terme dans les limites convenues dans les conventions de prestations, dans la mesure où l'offre répondait aux besoins de la vie sociale et économique de la zone concernée. Aussi, les personnes touchées par les mesures de réduction de l'horaire de travail ne couraient aucun risque économique. Il ressortait du dossier qu'au moment du prononcé de la décision attaquée, la recourante n'avait d'ailleurs pas rendu vraisemblable qu'elle serait exposée à court terme à des pertes de revenus suffisamment importantes pour mettre en cause les emplois. Compte tenu des obligations auxquelles elle était tenue en vertu des conventions signées avec les commanditaires, elle n'avait objectivement pas la possibilité - même si les dispositions contractuelles applicables autorisaient en tout temps des
licenciements pour motif économique - de procéder au licenciement de ses collaborateurs, au risque sinon de ne pas pouvoir remplir les mandats de prestations au moment où les restrictions d'activités seraient levées. En tout état de cause, une redéfinition de l'offre de prestations de la part des commanditaires, respectivement un ajustement des effectifs de la part de l'entreprise de transport, en raison d'un événement tel que la crise du coronavirus ne pourraient valoir que pour le futur et ne sauraient remettre en cause la validité des conventions en cours.

6.

6.1. La recourante se plaint de la violation de son droit d'être entendue, soulevant ainsi un grief de nature formelle qu'il convient d'examiner en premier lieu dans la mesure où il est susceptible d'entraîner l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 141 V 495 consid. 2.2 et les arrêts cités). Elle reproche à la juridiction cantonale d'avoir procédé, sous réserve de quelques changements, à un "copier/coller" de la partie en droit d'un arrêt cantonal (arrêt ACH 36/21 - 145/2021 du 28 juillet 2021) rendu dans une cause semblable, laquelle avait d'ailleurs justifié la suspension de la procédure de recours la concernant. Elle en déduit que ses déterminations sur la suite qu'elle entendait donner à la procédure ensuite de l'arrêt en question et dans lesquelles elle a critiqué ce même arrêt n'auraient absolument pas été prises en compte.

6.2. Le droit d'être entendu, au sens invoqué par la recourante, impose à l'autorité le devoir de motiver sa décision afin que le justiciable puisse en saisir la portée et, le cas échéant, l'attaquer en connaissance de cause. Pour satisfaire à cette exigence, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision (ATF 146 II 335 consid. 5.1; 143 III 65 consid. 5.2). Elle n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, peuvent être tenus pour pertinents (ATF 142 II 154 consid. 4.2).
En l'occurrence, les déterminations en question de la recourante, déposées le 21 octobre 2021, ont été résumées dans la partie en fait de l'arrêt attaqué. Cela étant, on peut d'emblée exclure que l'autorité précédente ait omis d'en prendre connaissance (cf., a contrario, arrêt 9C 439/2016 du 6 janvier 2017 consid. 3). Comme mentionné plus haut, l'autorité saisie n'a pas à s'exprimer sur tous les griefs soulevés, en particulier sur ceux qui ne lui paraissent pas pertinents, ou n'est pas tenue de le faire de façon expresse et circonstanciée. En l'espèce, on discerne clairement les motifs qui ont guidé l'arrêt entrepris (cf. consid. 5 supra) et, compte tenu de l'acte de recours, la recourante a bel et bien été en mesure d'en saisir la portée et de l'attaquer en connaissance de cause. Le point de savoir si les critiques soulevées dans ses déterminations du 21 octobre 2021 étaient ou non pertinentes relève du fond. Le grief tiré de la violation de son droit d'être entendue doit dès lors être écarté.

7.

7.1. Sur le fond, la recourante soutient qu'elle aurait droit à l'indemnité en cas de RHT. Elle invoque, d'une part, l'absence de garantie de déficit par les pouvoirs publics et, d'autre part, l'existence d'un risque concret pour les emplois.
La recourante soutient que, contrairement aux causes à l'origine des arrêts 8C 558/2021 et 8C 559/2021 du 20 janvier 2022, ni la loi ni le texte des conventions de subventionnement applicables en l'espèce n'imposeraient une garantie de déficit, les subventions n'étant pas liées au coût effectif d'exploitation.
Ensuite, la recourante critique le raisonnement des juges cantonaux, en tant que ceux-ci ont retenu qu'elle n'aurait pas rendu vraisemblable l'exposition, à court terme, à des pertes de revenus suffisamment importantes pour mettre en cause les emplois, alors qu'ils ont admis que la réduction de l'offre avait entraîné des pertes de recettes qui n'avaient plus permis aux entreprises de transports publics de couvrir les coûts fixes en matière d'infrastructure et de personnel. En outre, la juridiction cantonale considérerait à tort qu'il serait objectivement impossible de ne pas respecter un mandat de prestation publique, contrairement à un autre mandat de droit privé. Ce point de vue serait manifestement inexact sous l'angle de la clausula rebus sic stantibus. La recourante conteste qu'en raison de leur mandat de droit public, les entreprises de transports publics n'auraient pas la possibilité de réduire leur masse salariale. Selon elle, l'existence de subventions et d'un mandat de service public ne constituerait pas en soi un obstacle dirimant à l'obtention de l'indemnité en cas de RHT.

7.2. Comme on l'a vu (cf. consid. 4 supra), les entreprises qui fournissent des prestations publiques ne sont pas en tant que telles exclues du cercle des potentiels bénéficiaires du droit à l'indemnité en cas de RHT. Pour ces entreprises, on reconnaît un risque de disparition d'emplois si, en cas de recul de la demande ou de réduction de l'offre chez le mandataire, il n'existe pas de garantie que les coûts d'exploitation seront entièrement couverts, et si les entreprises concernées ont la possibilité de procéder à des licenciements à brève échéance dans l'objectif de faire baisser les coûts d'exploitation. En l'espèce, si la réduction du temps de travail du personnel roulant et technique touche des secteurs de la recourante dans lesquels il n'y a pas de garantie d'une couverture complète des coûts d'exploitation, celle-ci supporterait, comme toute entreprise privée, un risque d'exploitation ou de faillite correspondant, auquel une telle entreprise ferait face par des licenciements (cf. arrêt 8C 769/2021 du 3 mai 2022 consid. 6, qui concerne également une entreprise de transport public). Or, dans l'arrêt entrepris, la cour cantonale n'a pas clairement tranché la question de la couverture des coûts d'exploitation. Elle a en effet
retenu à cet égard qu'il appartenait à la recourante de couvrir le déficit provoqué par la chute des recettes, tout en évoquant la possibilité d'une garantie de déficit plus étendue. En outre, le fait de percevoir des subventions ne signifie pas encore que les coûts d'exploitation sont entièrement couverts par les pouvoirs publics (cf. arrêt 8C 157/2022 du 8 septembre 2022 consid. 3.4.1). Enfin, la possibilité de procéder à des licenciements à brève échéance s'examine non pas au regard de la main d'oeuvre nécessaire pour fournir les prestations publiques selon l'offre soumise aux commanditaires, mais au regard de la règlementation applicable au personnel (cf. consid. 4.3.2 supra). L'arrêt attaqué ne dit rien à ce propos quand bien même la recourante a produit la documentation appropriée dans le cadre de son opposition. La cour cantonale a donc violé le droit fédéral en niant le droit de la recourante aux indemnités en cas de RHT sans instruire et examiner de manière approfondie l'étendue de la couverture des frais d'exploitation par les pouvoirs publics ainsi que les possibilités concrètes de résiliation sur la base du régime applicable au personnel.

7.3. Vu ce qui précède, il n'est pas nécessaire d'examiner plus avant le dernier grief de la recourante, selon lequel le refus de la prestation constituerait un transfert illicite des charges entre la Confédération et les cantons. Quant au fait que le Conseil fédéral a, par le biais de l'ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures dans le domaine de l'assurance-chômage en lien avec le coronavirus (RS 837.033), provisoirement étendu le droit aux indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail à des catégories d'employés ne courant pas de risque de licenciement, il ne saurait signifier qu'un droit à l'indemnité en cas de RHT doit être reconnu à la recourante indépendamment de la réalisation des conditions matérielles d'octroi de la prestation, comme l'a relevé à juste titre la cour cantonale.

8.
Par conséquent, le recours doit être partiellement admis et la cause renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle prenne une nouvelle décision après avoir examiné le droit aux prestations sur la base d'un examen complet des questions déterminantes (cf. consid. 7.2 supra).
En ce qui concerne la répartition des frais judiciaires et des dépens, le renvoi de la cause pour nouvel examen et décision revient à obtenir gain de cause au sens des art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF (ATF 141 V 281 consid. 11.1; 137 V 210 consid. 7.1 et les références). Bien qu'elle succombe, l'intimée ne peut pas se voir imposer des frais judiciaires (art. 66 al. 4 LTF; ATF 133 V 640 consid. 4.5). La recourante a droit à une indemnité de dépens à la charge de l'intimée (art. 68 al. 1 LTF), laquelle sera fixée en tenant compte de l'activité déployée par son mandataire dans deux causes parallèles similaires (cf. causes 8C 322/2022 et 8C 325/2022).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

1.
Le recours est partiellement admis. L'arrêt de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 5 avril 2022 est annulé et la cause lui est renvoyée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Le recours est rejeté pour le surplus.

2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

3.
L'intimée versera à la recourante la somme de 1500 fr. à titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral.

4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud et au Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO).

Lucerne, le 30 janvier 2023

Au nom de la IVe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Wirthlin

La Greffière : Castella

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours:
^a	contre les décisions rendues dans des causes de droit public;
^b	contre les actes normatifs cantonaux;
^c	qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 86 Autorités précédentes en général - 1 Le recours est recevable contre les décisions:
¹	Le recours est recevable contre les décisions:
^a	du Tribunal administratif fédéral;
^b	du Tribunal pénal fédéral;
^c	de l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision;
^d	des autorités cantonales de dernière instance, pour autant que le recours devant le Tribunal administratif fédéral ne soit pas ouvert.
²	Les cantons instituent des tribunaux supérieurs qui statuent comme autorités précédant immédiatement le Tribunal fédéral, sauf dans les cas où une autre loi fédérale prévoit qu'une décision d'une autre autorité judiciaire peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral.
³	Pour les décisions revêtant un caractère politique prépondérant, les cantons peuvent instituer une autorité autre qu'un tribunal.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 100 Recours contre une décision - 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
¹	Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
²	Le délai de recours est de dix jours contre:
^a	les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^b	les décisions en matière d'entraide pénale internationale et d'assistance administrative internationale en matière fiscale;
^c	les décisions portant sur le retour d'un enfant fondées sur la Convention européenne du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants93 ou sur la Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants94.
^d	les décisions du Tribunal fédéral des brevets concernant l'octroi d'une licence visée à l'art. 40d de la loi du 25 juin 1954 sur les brevets96.
³	Le délai de recours est de cinq jours contre:
^a	les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour effets de change;
^b	les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours concernant des votations fédérales.
⁴	Le délai de recours est de trois jours contre les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours touchant aux élections au Conseil national.
⁵	En matière de recours pour conflit de compétence entre deux cantons, le délai de recours commence à courir au plus tard le jour où chaque canton a pris une décision pouvant faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral.
⁶	...97
⁷	Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
¹	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
^1bis	Lorsqu'une procédure en matière civile a été menée en anglais devant l'autorité précédente, les mémoires peuvent être rédigés en anglais.15
²	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.16 17
³	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
⁴	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique18. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
^a	le format du mémoire et des pièces jointes;
^b	les modalités de la transmission;
^c	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.19
⁵	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁶	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁷	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
¹	Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
²	Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
³	Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.100

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation:
^a	du droit fédéral;
^b	du droit international;
^c	de droits constitutionnels cantonaux;
^d	de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires;
^e	du droit intercantonal.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 97 Établissement inexact des faits - 1 Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
¹	Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
²	Si la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits.90

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 31 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147
¹	Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147
^a	ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS;
^b	la perte de travail doit être prise en considération (art. 32);
^c	le congé n'a pas été donné;
^d	la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question.
^1bis	Une analyse de l'entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à l'al. 1, let. d, sont remplies.149
²	Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail:
^a	pour les travailleurs à domicile;
^b	pour les travailleurs dont l'horaire de travail est variable dans des limites stipulées par contrat.150
³	N'ont pas droit à l'indemnité:
^a	les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable;
^b	le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci;
^c	les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise.

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 32 Perte de travail à prendre en considération - 1 La perte de travail est prise en considération lorsque:
¹	La perte de travail est prise en considération lorsque:
^a	elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable et que
^b	elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise.
²	Pour chaque période de décompte, un délai d'attente de trois jours au plus, fixé par le Conseil fédéral, est déduit de la perte de travail à prendre en considération.151
³	Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques où à d'autres circonstances non imputables à l'employeur. Il peut prévoir en l'occurrence des délais d'attente plus longs, dérogeant à la disposition de l'al. 2, et arrêter que la perte de travail ne peut être prise en compte qu'en cas d'interruption complète ou de réduction importante du travail dans l'entreprise.152
⁴	Le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles un secteur d'exploitation est assimilable à une entreprise.
⁵	Est réputé période de décompte, un laps de temps d'un mois ou de quatre semaines consécutives.
⁶	L'autorité cantonale autorise les formateurs au sens de l'art. 45 de la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle (LFPr)153 à poursuivre la formation des apprentis en entreprise pendant les heures qui comptent comme perte de travail à prendre en considération lorsque la formation des apprentis ne peut pas être assurée d'une autre manière.154

SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage OACI Art. 51 Pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités ou dues à d'autres motifs indépendants de la volonté de l'employeur - (art. 32, al. 3, LACI)
¹	Les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d'autres motifs indépendants de la volonté de l'employeur, sont prises en considération lorsque l'employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage.
²	La perte de travail est notamment à prendre en considération lorsqu'elle est causée par:
^a	l'interdiction d'importer ou d'exporter des matières premières ou des marchandises;
^b	le contingentement des matières premières ou des produits d'exploitation, y compris les combustibles;
^c	des restrictions de transport ou la fermeture des voies d'accès;
^d	des interruptions de longue durée ou des restrictions notables de l'approvisionnement en énergie;
^e	des dégâts causés par les forces de la nature.
³	La perte de travail n'est pas prise en considération lorsque les mesures des autorités sont consécutives à des circonstances dont l'employeur est responsable.
⁴	La perte de travail causée par un dommage n'est pas prise en considération tant qu'elle est couverte par une assurance privée. Si l'employeur ne s'est pas assuré contre une telle perte de travail, bien que cela eût été possible, la perte de travail n'est prise en considération qu'à l'expiration du délai de résiliation applicable au contrat de travail individuel.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
¹	Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
²	En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
³	En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
⁴	L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
⁵	Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 2 Indépendance - 1 Dans l'exercice de ses attributions judiciaires, le Tribunal fédéral est indépendant et n'est soumis qu'à la loi.
¹	Dans l'exercice de ses attributions judiciaires, le Tribunal fédéral est indépendant et n'est soumis qu'à la loi.
²	Ses arrêts ne peuvent être annulés ou modifiés que par lui-même et conformément aux dispositions de la loi.