Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
8C 769/2021
Urteil vom 3. Mai 2022
I. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Wirthlin, Präsident,
Bundesrichter Maillard, Bundesrichterin Viscione,
Gerichtsschreiberin Durizzo.
Verfahrensbeteiligte
A.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christoph Senti,
Beschwerdeführerin,
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit,
Rechtsdienst, Unterstrasse 22, 9000 St. Gallen,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Arbeitslosenversicherung (Kurzarbeitsentschädigung),
Beschwerde gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 18. Oktober 2021 (AVI 2020/58).
Sachverhalt:
A.
Die A.________ AG reichte am 27. März 2020 die Voranmeldung von Kurzarbeit für 227 Mitarbeitende aufgrund von behördlichen Massnahmen infolge der Covid-19-Pandemie ab 26. März bis voraussichtlich 19. April 2020 ein. Sie erwartete einen monatlichen Arbeitsausfall von 30 % wegen einer Ausdünnung der Fahrpläne. Die Schulbusdienste fielen wegen der Schulschliessungen weg, aber auch Extrafahrten, der Einsatz von Beiwagen, Bahnersatzfahrten sowie Billetteinnahmen. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons St. Gallen (AWA) erhob mit Verfügung vom 18. Juni 2020 Einspruch und lehnte einen Anspruch auf Kurzarbeit ab mit der Begründung, es handle sich bei der A.________ AG (mit Beteiligung durch den Kanton St. Gallen, Gemeinden sowie private Aktionäre) um ein konzessioniertes Personentransportunternehmen, das grossmehrheitlich aus Mitteln der öffentlichen Hand finanziert werde. Es drohe deshalb kein unmittelbarer Verlust von Arbeitsplätzen. An dieser Auffassung hielt das AWA auch mit Einspracheentscheid vom 29. Oktober 2020 fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 18. Oktober 2021 ab.
C.
Die A.________ AG lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei ihr die anbegehrte Kurzarbeitsentschädigung zuzusprechen, eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung zurückzuweisen. Mit einer weiteren Eingabe äussert sie sich zur Vernehmlassung der Vorinstanz.
Das AWA und das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) verzichten auf eine Stellungnahme.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 95 Schweizerisches Recht - Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von: |
|
a | Bundesrecht; |
b | Völkerrecht; |
c | kantonalen verfassungsmässigen Rechten; |
d | kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen; |
e | interkantonalem Recht. |
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 96 Ausländisches Recht - Mit der Beschwerde kann gerügt werden: |
|
a | ausländisches Recht sei nicht angewendet worden, wie es das schweizerische internationale Privatrecht vorschreibt; |
b | das nach dem schweizerischen internationalen Privatrecht massgebende ausländische Recht sei nicht richtig angewendet worden, sofern der Entscheid keine vermögensrechtliche Sache betrifft. |
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 106 Rechtsanwendung - 1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an. |
|
1 | Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an. |
2 | Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist. |
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. |
|
1 | Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. |
2 | In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 14 15 |
3 | Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen. |
4 | Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201616 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement: |
a | das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen; |
b | die Art und Weise der Übermittlung; |
c | die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.17 |
5 | Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt. |
6 | Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden. |
7 | Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig. |
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. |
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1 | Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. |
2 | In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 14 15 |
3 | Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen. |
4 | Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201616 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement: |
a | das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen; |
b | die Art und Weise der Übermittlung; |
c | die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.17 |
5 | Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt. |
6 | Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden. |
7 | Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig. |
1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 105 Massgebender Sachverhalt - 1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. |
|
1 | Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. |
2 | Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht. |
3 | Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden.95 |
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 95 Schweizerisches Recht - Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von: |
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a | Bundesrecht; |
b | Völkerrecht; |
c | kantonalen verfassungsmässigen Rechten; |
d | kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen; |
e | interkantonalem Recht. |
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 97 Unrichtige Feststellung des Sachverhalts - 1 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. |
|
1 | Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. |
2 | Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.86 |
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 105 Massgebender Sachverhalt - 1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. |
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1 | Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. |
2 | Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht. |
3 | Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden.95 |
2.
Streitig ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die mit Einspracheentscheid vom 29. Oktober 2020 durch das AWA verfügte Ablehnung eines Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung ab 26. März 2020 bestätigte.
3.
3.1. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze zum Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, insbesondere zur Voraussetzung des vorübergehenden Arbeitsausfalls und des durch die Kurzarbeitsentschädigung zu erwartenden Arbeitsplatzerhalts (Art. 31 Abs. 1 lit. d
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn: |
|
1 | Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn: |
a | sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben; |
b | der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32); |
c | das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist; |
d | der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. |
1bis | Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145 |
2 | Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung: |
a | für Heimarbeitnehmer; |
b | für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146 |
3 | Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben: |
a | Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist; |
b | der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers; |
c | Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. |
SR 837.02 Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) - Arbeitslosenversicherungsverordnung AVIV Art. 51 - (Art. 32 Abs. 3 AVIG) |
|
1 | Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann. |
2 | Der Arbeitsausfall ist insbesondere anrechenbar, wenn er verursacht wird durch: |
a | Ein- oder Ausfuhrverbote für Rohstoffe oder Waren; |
b | Kontingentierung von Roh- oder Betriebsstoffen einschliesslich Brennstoffen; |
c | Transportbeschränkungen oder Sperrung von Zufahrtswegen; |
d | längerdauernde Unterbrüche oder erhebliche Einschränkungen der Energieversorgung; |
e | Elementarschadenereignisse. |
3 | Der Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar, wenn die behördliche Massnahme durch Umstände veranlasst wurde, die der Arbeitgeber zu vertreten hat. |
4 | Der Arbeitsausfall wegen eines Schadenereignisses ist nicht anrechenbar, solange er durch eine private Versicherung gedeckt ist. Hat sich der Arbeitgeber gegen einen solchen Arbeitsausfall nicht versichert, obwohl dies möglich gewesen wäre, so ist der Arbeitsausfall frühestens nach Ablauf der für das einzelne Arbeitsverhältnis geltenden Kündigungsfrist anrechenbar. |
3.2. Hervorzuheben ist, dass bei der Beurteilung der Voraussetzungen des Art. 31 Abs. 1 lit. d
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn: |
|
1 | Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn: |
a | sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben; |
b | der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32); |
c | das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist; |
d | der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. |
1bis | Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145 |
2 | Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung: |
a | für Heimarbeitnehmer; |
b | für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146 |
3 | Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben: |
a | Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist; |
b | der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers; |
c | Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. |
Der Zweck der Entschädigung besteht rechtsprechungsgemäss darin, das wirtschaftliche Risiko auszugleichen, welches dem von Kurzarbeit betroffenen Personal durch Arbeitsplatzverlust zufolge der dem Betrieb eigenen Risiken (Konkurs, Schliessung) droht. Beim Personal von öffentlichen Betrieben ist unter diesem Aspekt bei der Beurteilung des Anspruchs entscheidend, ob durch die Zusprechung der Entschädigung kurzfristig eine Entlassung oder Nichtwiederwahl verhindert werden kann (BGE 121 V 362; ARV 2008 Nr. 14 S. 239 ff., 8C 198/2007; ARV 1996/1997 Nr. 22 S. 123 ff., C 8/96; ARV 1993/ 1994 Nr. 18 S. 137 ff., C 55/93; Urteil 8C 558+559/2021 vom 20. Januar 2022; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2415 Rz. 496).
3.3. Zu ergänzen ist, dass das SECO Sonderregelungen aufgrund der Pandemie erlassen hat. Verwaltungsweisungen richten sich grundsätzlich nur an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Das Gericht berücksichtigt indessen die Kreisschreiben insbesondere dann und weicht nicht ohne triftigen Grund davon ab, wenn sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen und eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben enthalten. Dadurch trägt es dem Bestreben der Verwaltung Rechnung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten (BGE 148 V 102 E. 4.2; 140 V 543 E. 3.2.2.1, je mit Hinweisen).
4.
4.1. Gemäss Vorinstanz ist die Beschwerdeführerin ein Transportunternehmen, das im Auftrag der bestellenden Gemeinwesen mit der Durchführung des Regional- und Ortsverkehrs betraut ist. Als solches sei sie, so das kantonale Gericht weiter, zum einen zum fahrplanmässigen Transport verpflichtet, zum andern aber kostenmässig weitgehend durch die von der öffentlichen Hand zu leistenden Beiträge abgesichert gewesen, woran die COVID-19-Verordnung 2 nichts geändert habe. Angesichts des bei Gesuchstellung angenommenen Arbeitsausfalls von 30 % während dreieinhalb Wochen - ab 26. März 2020, im Gesuch genannter Ausgangszeitpunkt für die beantragte Kurzarbeitsentschädigung, bis 19. April 2020, Befristung der behördlichen Massnahmen gegenüber Bevölkerung, Organisationen und Institutionen (Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus, COVID-19-Verordnung 2 vom 13. März beziehungsweise Änderung vom 16. März 2020; SR 818.101.24; AS 2020 773, 783) - fehle es an dem für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung vorausgesetzten konkreten Risiko eines Arbeitsplatzabbaus. Da der öffentliche Personenverkehr nie behördlich eingeschränkt worden sei, habe aus damaliger Sicht nicht von einer längeren beziehungsweise massiven Reduktion des
bestellten Angebots ausgegangen werden müssen.
4.2. Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Vorinstanz einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung vorab anhand des Kriteriums der im Gesuch genannten voraussichtlichen - nach Ansicht des kantonalen Gerichts zu kurzen - Dauer des Arbeitsausfalls beurteilt, auf die Abnahme weiterer Beweise zur Klärung des Anspruchs indessen verzichtet habe. Zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung sei nicht absehbar gewesen, wie lange der Arbeitsausfall dauern werde. Später seien denn auch die Abrechnungen für April und Mai 2020 eingereicht worden, die einen entsprechenden Einbruch während rund zwei Monaten belegten. Selbst bei einer lediglich kurzen Dauer wäre jedoch ein Anspruch nicht von vornherein auszuschliessen gewesen und die Kurzarbeitsentschädigung in anderen Kantonen denn auch gewährt worden. Im Übrigen habe sie, so die Beschwerdeführerin weiter, im vorinstanzlichen Verfahren die Abnahme zusätzlicher Beweise für die Ausfälle im Einzelnen offeriert.
5.
5.1. Gemäss SECO-Weisung Nr. 10 betreffend die Sonderregelungen aufgrund der Pandemie vom 22. Juli 2020 (Ziff. 2.6) besteht ein unmittelbares Arbeitsplatzabbaurisiko grundsätzlich nur bei Unternehmen, welche die Erbringung ihrer Dienstleistungen ausschliesslich mit den damit erzielten Einkünften oder Geldern von Privaten finanzieren, während Erbringer von öffentlichen Leistungen (Service Public) in der Regel kein Betriebs- beziehungsweise Konkursrisiko tragen. Daher haben solche Leistungserbringer, das heisst öffentlich-rechtliche Arbeitgeber, aber auch privatisierte Unternehmen, die im Auftrag eines Gemeinwesens gestützt auf eine Vereinbarung Dienstleistungen erbringen, für ihre Mitarbeitenden grundsätzlich keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Die Gewährung von Kurzarbeitsentschädigung für Mitarbeitende von Erbringern einer öffentlichen Leistung ist nach der erwähnten SECO-Weisung nur dann zulässig, wenn die betroffenen Arbeitnehmenden einem unmittelbaren und konkreten Kündigungsrisiko ausgesetzt sind. Dies kann auch nur einen Teilbereich eines Leistungserbringers betreffen. Von einem unmittelbaren konkreten Arbeitsplatzabbaurisiko ist dann auszugehen, wenn ein Nachfragerückgang in dem Bereich, für den seitens des
Auftraggebers keine Garantie beziehungsweise Zusicherung für die vollständige Deckung der Betriebskosten besteht, zu verzeichnen ist und, kumulativ, die betroffenen Betriebe zwecks Senkung der Betriebskosten die Möglichkeit haben, Arbeitnehmende unmittelbar zu entlassen. Das SECO hält in der erwähnten Weisung zudem fest, es obliege diesen Betrieben, mit geeigneten Unterlagen wie etwa Personalreglemente, Arbeitsverträge, GAV, Leistungsaufträge, Konzessionen, Subventionsvereinbarungen glaubhaft zu machen, dass im Falle eines Arbeitsausfalls ein unmittelbares konkretes Kündigungsrisiko bestehe. Die Einführung von Kurzarbeit ist schliesslich nach der SECO-Weisung nur dann abzulehnen, wenn die vom Arbeitgeber eingereichten Unterlagen das Bestehen eines Arbeitsplatzverlustrisikos nicht rechtsgenüglich nachzuweisen vermögen.
5.2. Inwiefern die SECO-Weisung über eine Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen und damit bundesrechtswidrig über eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben hinausgehen könnte, ist nicht erkennbar. Dies gilt insbesondere insoweit, als bei konzessionierten Betrieben zu prüfen ist, inwieweit beziehungsweise in welchen Teilbereichen des gesuchstellenden Unternehmens einerseits eine Zusicherung für die vollständige Deckung der Betriebskosten besteht und ob anderseits in den ausschliesslich (oder allenfalls teilweise) durch private Gelder finanzierten Teilbereichen ein durch behördliche Massnahmen bedingter Nachfragerückgang ausgewiesen und die dadurch bedingte Kündigung von Arbeitsstellen zu erwarten sei.
6.
Das kantonale Gericht ging allein aufgrund der bis 19. April 2020, also auf dreieinhalb Wochen befristeten behördlichen Massnahmen ("Lockdown") und der im Gesuch dementsprechend genannten voraussichtlichen Dauer des Arbeitsausfalls davon aus, die Gesuchstellerin habe lediglich einen entsprechend kurzfristigen Nachfragerückgang erwarten und unter diesen Umständen als konzessioniertes Personentransportunternehmen auch keine Kündigungen in Betracht ziehen müssen.
Auch wenn der Kanton St. Gallen oder seine Gemeinden keine Reduktion des bestellten Angebots verordneten, wie die Vorinstanz feststellte, konnte indessen entgegen den vorinstanzlichen Schlussfolgerungen nicht angenommen werden, dass aufgrund des am 16. März 2020 behördlich angeordneten Lockdowns ein lediglich so kurzfristiger Nachfragerückgang zu erwarten war, der von vornherein Kündigungen als nicht wirtschaftlich hätte erscheinen lassen. Dies gilt umso mehr, als die Vorinstanz zu der gemäss SECO-Weisung massgeblichen Frage, ob und allenfalls inwieweit Bereiche ohne Übernahmegarantie der Betriebskosten von einem Nachfragerückgang betroffen seien, keinerlei sachverhaltliche Feststellungen traf. Damit verletzte sie Bundesrecht (vgl. BGE 143 V 19 E. 6.1.3 a.E.). Immerhin stellte das kantonale Gericht selber (wenn auch nicht umfangmässig präzise) fest, dass die Einsatzzeiten des Fahr- und Technikpersonals - selbst unter Berücksichtigung eines ähnlichen Musters im gleichen Zeitraum im Vorjahr - in den Monaten März und April 2020 massiv eingebrochen seien und sich danach erst im Juni erholt hätten. Soweit diese Einbrüche Bereiche der Beschwerdeführerin betroffen haben sollten, in denen durch die Leistungsvereinbarung keine Zusicherung
für eine vollständige Deckung der Betriebskosten bestand, trägt sie wie jedes private Unternehmen ein entsprechendes Betriebs- beziehungsweise Konkursrisiko, dem ein solches Unternehmen mit Kündigungen begegnen würde. Es finden sich im angefochtenen Entscheid keine Feststellungen dazu, ob beziehungsweise in welchem Zeitrahmen eine entsprechende Möglichkeit vertraglich bestanden hätte.
Die Beschwerdeführerin reichte im vorinstanzlichen Verfahren unter anderem ihre Angebotsvereinbarung mit dem Bundesamt für Verkehr (BAV), ihre Erfolgsrechnung für das Jahr 2019, aus der der Umfang der Abgeltung hervorgeht, sowie den Gesamtarbeitsvertrag mit ihren Beschäftigten ein. Des Weiteren offerierte sie die Einsichtnahme in ihr sämtliches Datenmaterial durch einen vom Gericht zu bestimmenden Fachexperten. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die gemäss SECO massgeblichen Fragen des Umfangs der Deckung der Betriebskosten durch die öffentliche Hand sowie der Kündigungsmöglichkeiten kläre und nach Prüfung einer Leistungsberechtigung gestützt auf eine entsprechende Gesamtbetrachtung neu entscheide.
7.
Die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz mit noch offenem Ausgang gilt für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als vollständiges Obsiegen im Sinne von Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben. |
|
1 | Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben. |
2 | Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht. |
4 | Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist. |
5 | Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen. |
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind. |
|
1 | Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind. |
2 | Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. |
3 | Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. |
4 | Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar. |
5 | Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen. |
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind. |
|
1 | Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind. |
2 | Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. |
3 | Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. |
4 | Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar. |
5 | Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen. |
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 62 Sicherstellung der Gerichtskosten und der Parteientschädigung - 1 Die Partei, die das Bundesgericht anruft, hat einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten zu leisten. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden. |
|
1 | Die Partei, die das Bundesgericht anruft, hat einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten zu leisten. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden. |
2 | Wenn die Partei in der Schweiz keinen festen Wohnsitz hat oder nachweislich zahlungsunfähig ist, kann sie auf Begehren der Gegenpartei zur Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung verpflichtet werden. |
3 | Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin setzt zur Leistung des Kostenvorschusses oder der Sicherstellung eine angemessene Frist. Läuft diese unbenutzt ab, so setzt der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin der Partei eine Nachfrist. Wird der Kostenvorschuss oder die Sicherheit auch innert der Nachfrist nicht geleistet, so tritt das Bundesgericht auf die Eingabe nicht ein. |
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 65 Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen. |
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1 | Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen. |
2 | Die Gerichtsgebühr richtet sich nach Streitwert, Umfang und Schwierigkeit der Sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. |
3 | Sie beträgt in der Regel: |
a | in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 200-5000 Franken; |
b | in den übrigen Streitigkeiten 200-100 000 Franken. |
4 | Sie beträgt 200-1000 Franken und wird nicht nach dem Streitwert bemessen in Streitigkeiten: |
a | über Sozialversicherungsleistungen; |
b | über Diskriminierungen auf Grund des Geschlechts; |
c | aus einem Arbeitsverhältnis mit einem Streitwert bis zu 30 000 Franken; |
d | nach den Artikeln 7 und 8 des Behindertengleichstellungsgesetzes vom 13. Dezember 200223. |
5 | Wenn besondere Gründe es rechtfertigen, kann das Bundesgericht bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge hinausgehen, jedoch höchstens bis zum doppelten Betrag in den Fällen von Absatz 3 und bis zu 10 000 Franken in den Fällen von Absatz 4. |
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 65 Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen. |
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1 | Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen. |
2 | Die Gerichtsgebühr richtet sich nach Streitwert, Umfang und Schwierigkeit der Sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. |
3 | Sie beträgt in der Regel: |
a | in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 200-5000 Franken; |
b | in den übrigen Streitigkeiten 200-100 000 Franken. |
4 | Sie beträgt 200-1000 Franken und wird nicht nach dem Streitwert bemessen in Streitigkeiten: |
a | über Sozialversicherungsleistungen; |
b | über Diskriminierungen auf Grund des Geschlechts; |
c | aus einem Arbeitsverhältnis mit einem Streitwert bis zu 30 000 Franken; |
d | nach den Artikeln 7 und 8 des Behindertengleichstellungsgesetzes vom 13. Dezember 200223. |
5 | Wenn besondere Gründe es rechtfertigen, kann das Bundesgericht bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge hinausgehen, jedoch höchstens bis zum doppelten Betrag in den Fällen von Absatz 3 und bis zu 10 000 Franken in den Fällen von Absatz 4. |
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben. |
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1 | Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben. |
2 | Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht. |
4 | Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist. |
5 | Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen. |
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind. |
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1 | Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind. |
2 | Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. |
3 | Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. |
4 | Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar. |
5 | Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 18. Oktober 2021 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2800.- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 3. Mai 2022
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Wirthlin
Die Gerichtsschreiberin: Durizzo