6S.288/2000 - 2000-09-28 - Straftaten

SR 831.10 AHVG Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG)

Art. 87 Vergehen

Wer durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise für sich oder einen anderen eine Leistung auf Grund dieses Gesetzes erwirkt, die ihm nicht zukommt,wer sich durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise der Beitragspflicht ganz oder teilweise entzieht,wer es als Arbeitgeber unterlässt, sich einer Ausgleichskasse anzuschliessen und die beitragspflichtigen Löhne seiner Arbeitnehmer innert der Frist abzurechnen, die der Bundesrat gestützt auf Artikel 14 bestimmt, [1]wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer um die Beiträge gekürzte Löhne ausrichtet und, anstatt die der Ausgleichskasse geschuldeten Arbeitnehmerbeiträge zu bezahlen, die Beiträge selber verbraucht oder damit andere Forderungen begleicht, [2]wer die Schweigepflicht verletzt oder bei der Durchführung dieses Gesetzes seine Stellung als Organ oder Funktionär zum Nachteil Dritter oder zum eigenen Vorteil missbraucht,wer die ihm obliegende Meldepflicht (Art. 31 Abs. 1 ATSG [3]) verletzt, [4]wer als Revisor oder Revisionsgehilfe die ihm bei der Durchführung einer Revision bzw. Kontrolle oder bei Abfassung oder Erstattung des Revisions- bzw. Kontrollberichtes obliegenden Pflichten in grober Weise verletzt,... [5]wird, sofern nicht ein mit einer höheren Strafe bedrohtes Verbrechen oder Vergehen des Strafgesetzbuches [6] vorliegt, mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bestraft. [7]

[1] Eingefügt durch Ziff. II 1 des BG vom 17. März 2017, in Kraft seit 1. Jan. 2018 (AS 2017 5521; BBl 2016 157).
[2] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 17. Juni 2011 (Verbesserung der Durchführung), in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 4745; BBl 2011 543).
[3] SR 830.1
[4] Eingefügt durch Anhang Ziff. 3 des BG vom 6. Okt. 2006 (5. IV-Revision), in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5129; BBl 2005 4459).
[5] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 23. Juni 2006 (Neue AHV-Versichertennummer) (AS 2007 5259; BBl 2006 501). Aufgehoben durch Ziff. I des BG vom 18. Dez. 2020 (Systematische Verwendung der AHV-Nummer durch Behörden), mit Wirkung seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 758; BBl 2019 7359).
[6] SR 311.0
[7] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 23. Juni 2006 (Neue AHV-Versichertennummer), in Kraft seit 1. Dez. 2007 (AS 2007 5259; BBl 2006 501).

[AZA 0]
6S.288/2000/ROD

COUR DE CASSATION PENALE
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28 septembre 2000

Composition de la Cour: M. Schubarth, Président, Président
du Tribunal fédéral, M. Schneider, M. Wiprächtiger,
M. Kolly et Mme Escher, Juges. Greffière: Mme Revey.
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Statuant sur le pourvoi en nullité
formé par
X.________, représenté par Me Otto Guth, avocat à Genève,

contre
l'arrêt rendu le 10 avril 2000 par la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise, dans la cause qui oppose le recourant au Procureur général du canton de G e n è v e et à l'Office cantonal des personnes âgées du canton deG e n è v e;

(art. 16 al. 1 LPC, 148 aCP: obtention illicite de
prestations complémentaires d'assurance sociale,
escroquerie)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les faits suivants:

A.- X.________ est arrivé en Suisse en 1975, au bénéfice d'une autorisation d'établissement. En 1980, il a requis de l'Office cantonal genevois des personnes âgées l'octroi de prestations complémentaires au sens de la loi fédérale du 19 mars 1965 sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (LPC; RS 831. 30). Se fondant sur son indigence apparente, cet office lui a accordé une rente de septembre 1980 à mai 1997.

Par la suite, il s'est cependant avéré que X.________ avait, en 1978, gagné au Tiercé français une somme de 280'000 FF, soit 80'000 fr. à 100'000 fr. Il avait alors versé ce montant sur un compte bancaire en Allemagne puis, sans jamais en révéler l'existence à l'Office cantonal des personnes âgées, l'avait transféré en 1988 auprès de la Banque Clariden à Zurich.

B.- Inculpé d'escroquerie au préjudice de l'Office cantonal des personnes âgées, X.________ a déclaré le 27 juin 1997 au Juge d'instruction du canton de Genève que personne ne l'avait informé qu'il devait déclarer ses ressources éventuelles aux organismes sociaux. Le 23 novembre 1999, il a affirmé au Tribunal de police n'avoir rempli aucun document pour obtenir les prestations de l'Office cantonal des personnes âgées. Toutefois, une représentante de celui-ci a soutenu au contraire devant cette même autorité que tout requérant devait compléter et signer un formulaire détaillé à cette fin, ajoutant que l'assuré était informé de son obligation de déclarer ses éléments de revenu ou de fortune.
C.- Par jugement du 7 janvier 2000, le Tribunal de police du canton de Genève a reconnu X.________ coupable d'escroquerie (art. 148 aCP) en raison des faits susdécrits, fixant l'enrichissement illégitime y relatif à 203'815. 22 fr. Retenant en outre une infraction en matière de stupéfiants, il a condamné X.________ à dix mois d'emprisonnement avec sursis durant quatre ans. Il a ordonné ensuite la confiscation d'une somme de 140'000 fr.
ainsi que du montant déposé auprès de la Banque Clariden, s'élevant alors à 250'000 fr., et a prononcé la dévolution à l'Etat d'une somme de 2'322. 50 fr. représentant le bénéfice moyen retiré par l'accusé du trafic de stupéfiants.
Considérant par ailleurs qu'il lui était impossible d'établir la somme exacte due à l'Office cantonal des personnes âgées, le Tribunal de police a accordé à cette autorité un délai de deux mois pour faire valoir ses droits civils sur le montant qu'elle avait elle-même arrêté le 7 juillet 1998 à 203'815. 22 fr. au 31 juillet 1998. Enfin, il a ordonné la restitution à l'accusé des sommes saisies excédant le montant de 207'932. 72 fr.
(soit 1'795 fr. de frais de justice additionnés aux 203'815. 22 fr. et 2'322. 50 fr. précités).

Le 23 janvier 2000, X.________ a déféré ce jugement devant la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève. Reconnaissant s'être livré au commerce de stupéfiants, il contestait cependant avoir commis une escroquerie. Certes, il avait dissimulé sa fortune à l'Office cantonal des personnes âgées, mais ses agissements relevaient uniquement de l'art. 16 al. 1 LPC, à l'exclusion de l'art. 148 aCP. Par ailleurs, il soutenait que les sommes confisquées à hauteur de 390'000 fr. dépassaient le produit des infractions retenues à sa charge, ce qui violait selon lui l'art. 59 CP.

Statuant le 10 avril 2000, la Chambre pénale a rejeté le recours.

Entre-temps, par décision rendue sur réclamation de l'intéressé le 27 janvier 2000, l'Office cantonal des personnes âgées a fixé le montant de sa créance à 205'747. 47 fr. au 29 février 2000.

D.- Agissant le 3 mai 2000 par la voie du pourvoi en nullité, X.________ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 10 avril 2000 de la Chambre pénale.

E.- Par courriers des 3 et 27 juin 2000, X.________ a exposé au Tribunal fédéral que les autorités genevoises n'avaient pas encore exécuté la restitution des sommes confisquées supérieures à 207'932. 72 fr.
Disposant pour seul revenu d'une avance d'assistance remboursable de 1'330 fr. et d'une somme de 340 fr. pour les primes d'assurance-maladie, il sollicitait le Tribunal fédéral de lui accorder l'assistance judiciaire ou d'inviter les autorités genevoises à procéder au remboursement précité.

F.- Au terme de ses observations, le Procureur général conclut au rejet du pourvoi.

Considérant en droit :

1.- Le pourvoi en nullité, qui a un caractère cassatoire (art. 277ter al. 1 PPF), ne peut être formé que pour violation du droit fédéral et non pour violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 269 PPF).

Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués dans le pourvoi mais il ne peut aller au-delà des conclusions (art. 277bis PPF), lesquelles doivent être interprétées à la lumière de leur motivation; celle-ci circonscrit donc les points litigieux que le Tribunal fédéral peut examiner (ATF 126 IV 65 consid. 1; 124 IV 53 consid. 1; 123 IV 125 consid. 1).

Le pourvoi n'est pas ouvert pour se plaindre de l'appréciation des preuves et des constatations de fait qui en découlent (ATF 124 IV 81 consid. 2a et les arrêts cités). Sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste, la Cour de cassation est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 277bis al. 1 PPF). Il ne peut être présenté de griefs contre celles-ci, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF). Le Tribunal fédéral est également lié par les constatations d'instances inférieures ou d'experts lorsque la dernière instance cantonale s'y réfère ou y renvoie, explicitement ou implicitement.
Il ne peut pas lui-même compléter l'état de fait; il n'examine l'application du droit fédéral que sur la base de l'état de fait retenu. Dans la mesure où l'argumentation du recourant serait fondée sur des faits qui ne sont pas constatés dans l'arrêt attaqué, il n'est pas possible d'en tenir compte; le pourvoi en nullité est une voie de recours qui provoque le contrôle de l'application du droit fédéral à un état de fait arrêté définitivement par l'autorité cantonale (ATF 126 IV 65 consid. 1 et les arrêts cités).

2.- Selon l'art. 16 al. 1 LPC, celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura obtenu d'un canton ou d'une institution publique, pour lui-même ou pour autrui, l'octroi indu d'une prestation au sens de la présente loi, sera puni, à moins qu'il ne s'agisse d'un crime ou délit frappé d'une peine plus élevée par le code pénal suisse, de l'emprisonnement pour six mois au plus ou d'une amende de 20'000 fr. au plus. Les peines peuvent être cumulées.

Cette disposition indiquant expressément que la peine qu'elle prévoit s'applique "à moins qu'il ne s'agisse d'un crime ou délit frappé d'une peine plus élevée par le code pénal suisse", il s'ensuit qu'elle est, selon sa lettre, subsidiaire aux crimes et délits de droit commun sanctionnés par une peine plus sévère. Aucun motif ne permet de s'écarter de ce texte clair.

Certes, dans un ATF 82 IV 136 (arrêt Schenk), le Tribunal fédéral a retenu que l'art. 87 al. 3 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831. 10) - selon lequel le détournement par l'employeur des cotisations des employés est réprimé, à l'instar de l'art. 16 al. 1 LPC, par le code pénal s'il prévoit une peine plus sévère - est seul applicable lorsque les éléments constitutifs du délit de gestion déloyale sont réunis, sans quoi il ne pourrait jamais être appliqué et n'aurait aucun sens (contra: Jean Huber, Concours idéal et concours imparfait, in JdT 1958 IV p. 67 ss, spéc. p. 81 s.; pour un arrêt cantonal concluant à l'application exclusive de la disposition spéciale, Rep. 1994 449). Toutefois, l'art. 16 al. 1 LPC ne traite pas du détournement de cotisations par un employeur, mais de la perception indue de prestations par un assuré. De plus, la jurisprudence et la doctrine relatives aux nombreuses normes spéciales de droit fédéral disposant, comme l'art. 16 al. 1 LPC, que l'obtention illicite de prestations d'assurances sociales par des déclarations fausses ou incomplètes est soumise au code pénal lorsqu'il prévoit une peine plus sévère (art. 87 al. 1 et 2 LAVS, art. 92 lettre b de
la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie [LAMal; RS 832. 10], art. 112 al. 1 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents [LAA; RS 832. 20] et art. 105 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité [LACI; RS 837. 0]), concluent également à la subsidiarité de la disposition spéciale par rapport au droit commun. Ainsi, selon un arrêt non publié rendu par le Tribunal fédéral le 5 octobre 1984 en la cause K., l'employeur qui réalise à la fois les conditions de l'art. 105 al. 1 LACI et celles de l'escroquerie réprimée par l'art. 148 aCP n'est soumis qu'à cette dernière disposition. De même, selon Jean-Pierre Guignard (Réflexions sur le concours suggérées par l'arrêt Trumpf, in JdT 1966 IV p. 2 ss, spéc. p. 7), les alinéas 1 et 2 de l'art. 87 LAVS instituent, par l'alinéa 6, une subsidiarité conduisant à leur absorption par le droit commun. Enfin, d'après Alfred Maurer (Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berne 1985, n° 2b p. 630), lorsqu'un comportement remplit simultanément les conditions de l'art. 112 LAA et celles d'une disposition du code pénal, cette dernière l'emporte, pour autant que la peine prévue soit plus lourde.

Par conséquent, il convient d'examiner en premier lieu si le comportement incriminé du recourant réalise les éléments d'une infraction sanctionnée d'une peine plus sévère par le code pénal, ce qui exclurait l'application de l'art. 16 al. 1 LPC. A cet égard, seule l'escroquerie entre en ligne de compte.

3.- a) Les faits reprochés au recourant sont antérieurs à l'entrée en vigueur de l'art. 146 CP le 1er janvier 1995, de sorte que l'art. 148 aCP est applicable. Le nouveau droit ne consacrant pas un régime plus favorable, le principe de la lex mitior de l'art. 2 ch. 2 CP ne lui permet pas de déployer d'effet.

b) Selon l'article 148 al. 1 aCP, se rend coupable d'escroquerie notamment celui qui, dans le dessein de se procurer un enrichissement illégitime, a astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses et a de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires. Cette infraction est punie de la réclusion pour cinq ans ou plus ou de l'emprisonnement, soit d'une peine plus lourde que celle prévue par l'art. 16 al. 1 LPC.

Sur le plan objectif, l'escroquerie suppose que l'auteur ait usé de tromperie, que celle-ci ait été astucieuse, que l'auteur ait ainsi induit la victime en erreur (sous réserve de l'erreur préexistante), que cette erreur ait déterminé la personne trompée à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers et que la victime ait subi un préjudice patrimonial.
Sur le plan subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement et dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime (ATF 122 IV 246 consid. 3a et la jurisprudence citée).

c) Le recourant conteste que la condition de la tromperie astucieuse est réalisée, dès lors qu'il s'est limité à ne pas indiquer à l'autorité, au moment où il a sollicité l'octroi de prestations complémentaires, qu'il disposait d'une somme de 80'000 fr. à 100'000 fr.

aa) La tromperie consiste à faire naître chez la dupe une vision faussée de la réalité en recourant à des affirmations écrites, orales, par gestes ou par actes concluants. L'affirmation peut résulter de n'importe quel acte concluant; il n'est donc pas nécessaire que l'auteur fasse une déclaration, il suffit qu'il adopte un comportement dont on déduit l'affirmation d'un fait (Bernard Corboz, Les principales infractions, Berne 1997, n° 5 ad art. 146 CP p. 140 s.; Stefan Trechsel, Kurzkommentar StGB, 2e éd., Zurich 1997, n° 2 ad art. 146 p. 539; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Bes.
Teil I, 5e éd., Berne 1995, § 15 nos 12 ss p. 317 ss; Martin Schubarth, Kommentar StGB, Bes. Teil 2, Berne 1990, n° 20 ad art. 148 aCP p. 140; Peter Noll, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, Zurich 1983, n° 1 p. 194; voir aussi ATF 125 IV 124 consid. 2d, 118 IV 35 consid. 2a et 111 IV 55 consid. 2c).

La tromperie peut être réalisée non seulement par l'affirmation d'un fait faux, mais également par la dissimulation d'un fait vrai.

A ce dernier égard, on distingue la dissimulation d'un fait vrai par commission de celle par omission (improprement dite), laquelle ne peut constituer une tromperie que si l'auteur se trouve dans une position de garant, à savoir s'il a, en vertu de la loi, d'un contrat ou d'un rapport de confiance spécial, une obligation qualifiée de renseigner (cf. ATF 121 IV 353 consid. 2b; 120 IV 98 consid. 2c; 117 IV 130 consid. 2a; 113 IV 68 consid. 5a; 106 IV 276; Trechsel/Noll, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 5e éd., Zurich 1998, p. 242 ss; Corboz, op. cit. nos 10 et 12 ad art. 146 CP p. 141 s.; Rehberg/Schmid, Strafrecht III, 7e éd., Zurich 1997, n. 1.12 § 18 p. 171 ss; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 2e éd., Berne 1996, § 14 nos 8 ss p. 406 ss; même auteur, op. cit. Bes. Teil I, § 15 n° 19 ss p. 320 ss; Noll, op. cit. n° 1 p. 194 s.).
Ainsi, d'un côté, celui qui déclare faussement, par des affirmations expresses, qu'un fait n'existe pas, réalise une tromperie par commission. D'un autre côté, celui qui se borne à se taire, à savoir à ne pas révéler un fait, agit par omission. Entre ces deux extrêmes, toutes les nuances sont possibles. En particulier, le silence peut constituer dans certaines circonstances un acte concluant, partant, une tromperie par commission (silence dit qualifié; Stratenwerth, op. cit. Bes. Teil I, § 15 n° 14 p. 318; Schubarth, op. cit. n° 20 ad art. 148 aCP p. 140).

Pour qu'une escroquerie soit réalisée, il faut en outre que la tromperie commise soit astucieuse.

Selon la jurisprudence, l'astuce suppose que l'auteur recourt, pour induire autrui en erreur, à un édifice de mensonges, à des manoeuvres frauduleuses ou à une mise en scène. Il y a également astuce lorsque l'auteur donne simplement de fausses informations, si leur vérification n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut être raisonnablement exigée, de même que s'il dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à un tel contrôle, notamment en raison d'un rapport de confiance particulier (ATF 125 IV 124 consid. 3a; 122 IV 246 consid. 3a; 122 II 422 consid. 3a; 120 IV 122 consid. 6a/bb p. 133, 186 consid. 1a; 119 IV 28 consid. 3a et les arrêts cités).
Ainsi, une tromperie portant sur la volonté d'exécuter une prestation n'est pas astucieuse dans tous les cas, mais uniquement lorsque la vérification de la capacité d'exécution n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut être raisonnablement exigée, ou encore, en conséquence, lorsqu'aucune conclusion ne peut être tirée quant à la volonté d'exécution (ATF 125 IV 124 consid. 3a; 118 IV 359 consid. 2 et les références citées).
L'astuce n'est pas réalisée lorsque la dupe pouvait se protéger en faisant preuve d'un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle (ATF 122 IV 246 consid. 3a; 120 IV 122 consid. 6a/bb p. 133 et la jurisprudence citée).

bb) En l'occurrence, l'autorité intimée a retenu, en faits, que le recourant a sollicité des prestations complémentaires de l'Office cantonal des personnes âgées en ne l'informant pas qu'il disposait d'une fortune non négligeable, alors qu'il ne pouvait ignorer que cette aide n'était accordée qu'aux personnes se trouvant dans le dénuement. On ignore cependant sous quelle forme, dans quels termes et à quelle date le recourant a effectué cette demande, et si celle-ci a été renouvelée au cours des années. L'autorité intimée reproduit simplement à cet égard les affirmations contradictoires d'une représentante de l'Office cantonal, selon lesquelles tout requérant doit remplir un formulaire, et celles du recourant, selon lesquelles il n'aurait pas effectué une telle démarche.

Ces questions peuvent toutefois rester indécises à ce stade. En effet, il est constant que le recourant a, au plus tard en 1980 et quelle qu'en soit la forme, déposé une demande de prestations auprès de l'Office cantonal.
Il a ainsi affirmé implicitement qu'il remplissait toutes les conditions d'octroi de ces prestations, en particulier l'indigence, dès lors qu'il est établi qu'il ne pouvait ignorer que celle-ci en faisait partie. Or, celui qui déclare être indigent affirme simultanément, en tout cas par actes concluants, qu'il ne dispose d'aucune fortune d'une certaine importance lui permettant de subvenir à ses besoins, du moins partiellement et temporairement.
En conséquence, le recourant a perpétré une tromperie par commission en requérant des prestations de l'Office cantonal.

Par ailleurs, s'il ressort des faits ainsi établis que le recourant ne s'est pas livré à un édifice de mensonges, à des manoeuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais s'est contenté de déclarations incomplètes, il n'en demeure pas moins que ses agissements restent astucieux, dès lors que l'autorité ne pouvait que très difficilement déceler sa fortune, placée d'abord en Allemagne puis à la Banque Clariden de Zurich.

En conséquence, le recourant a commis une escroquerie, au plus tard en 1980, en requérant et obtenant des prestations de l'Office cantonal des personnes âgées.

4.- Il reste à examiner si, comme le soutient le recourant pour la première fois devant le Tribunal fédéral, l'escroquerie est prescrite.

a) Le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral revêt un caractère subsidiaire par rapport aux voies de recours de droit cantonal (art. 268 PPF). Il suppose donc l'épuisement préalable des instances et voies de droit cantonales permettant de faire réexaminer librement l'application du droit fédéral. Toutefois, lorsque, comme c'est le cas de l'appel en procédure pénale genevoise, l'autorité cantonale de dernière instance doit appliquer le droit d'office, la partie n'est pas obligée d'attirer l'attention sur le problème invoqué ensuite devant le Tribunal fédéral. Par conséquent, le grief du recourant doit être considéré comme valablement soulevé devant le Tribunal fédéral (ATF 123 IV 42 consid. 2a; SJ 1996 341 consid. 2; Bernhard Sträuli, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, thèse Genève 1995, p. 80 n° 194; Corboz, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, SJ 1991 p. 57 ss, spéc. p. 64 s.).

b) L'escroquerie étant un crime (art. 148 aCP et 9 al. 1 CP), la prescription relative intervient en dix ans et la prescription absolue en quinze ans (art. 70 et 72 ch. 2CP).

La prescription court du jour où le délinquant a exercé son activité coupable et, si cette activité s'est exercée à plusieurs reprises, du jour du dernier acte (art. 71 CP). En cas de délit d'omission improprement dit, le début de la prescription coïncide avec le moment où le garant aurait dû agir; si ce devoir est durable, la prescription ne commence à courir qu'à partir du moment où les obligations du garant prennent fin (ATF 122 IV 61 consid. 2a/aa).

aa) Si l'on considère que le recourant a commis l'escroquerie en cause au plus tard en 1980, la prescription absolue était acquise déjà en 1995, de sorte qu'il devrait être libéré de cette accusation.

Encore faut-il examiner si le recourant n'a pas renouvelé cette infraction par la suite, dès lors qu'il a continué à bénéficier des prestations de l'Office cantonal jusqu'en 1997.

bb) A supposer que le recourant se soit borné à passivement percevoir ces prestations sans jamais spontanément déclarer sa situation financière réelle ni être interrogé à ce propos, on ne saurait considérer qu'il ait, en se limitant à accepter ces versements, confirmé mois après mois son indigence par acte concluant ou silence qualifié, partant, répété à chaque fois une tromperie par commission. En revanche, il pourrait s'agir d'une tromperie par omission.

Le recourant ne peut commettre de tromperie par omission que s'il se trouve dans une position de garant vis-à-vis de l'Office cantonal des personnes âgées. En l'absence de contrat ou de rapport de confiance spécial, seule la loi peut le placer dans une telle situation. A cet égard, trois dispositions entrent en ligne de compte.
D'une part, l'art. 5 al. 2 de la loi cantonale du 14 octobre 1965 sur les prestations fédérales complémentaires à l'assurance-vieillesse et survivants et à l'assurance-invalidité impose à celui qui demande une telle prestation de fournir à l'organe d'exécution tous renseignements et toutes pièces utiles au contrôle des éléments déterminants. D'autre part, l'art. 20 de l'ordonnance fédérale du 15 janvier 1971 sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (OPC-AVS/AI; RS 831. 301), dans sa version en vigueur du 1er janvier 1990 au 1er janvier 1998 (RO 1989 1238 1239, RO 1997 2961 2965), obligeait (par renvoi par analogie à l'art. 69 al. 1 du Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants [RAVS; RS 831. 101], disposition elle-même en vigueur du 1er novembre 1947 au 1er janvier 1997, cf. RO 1947 1183 1210 et RO 1996 668 681) celui qui entendait faire valoir son droit à la rente à remplir la formule de demande conformément à la vérité en donnant, notamment, des indications exactes sur ses conditions de revenu ou de fortune. Enfin, l'art. 24 OPC-AVS/AI impose à l'ayant droit de "communiquer sans retard à l'organe cantonal compétent tout changement dans (sa) situation
personnelle et toute modification sensible dans (sa) situation matérielle". Or, aucune de ces dispositions ne suffit à placer l'assuré dans une position de garant envers l'autorité, dans la mesure où il n'a aucune responsabilité particulière envers celle-ci (cf. Thomas Homberger, Die Strafbestimmungen im Sozialversicherungsrecht, Berne 1993, p. 61, selon lequel on pourrait considérer que l'art. 70bis RAVS, dont les versions successives [RO 1969 135 165 et RO 1992 1251 1262] sont analogues à l'art. 24 OPC-AVS/AI), ne crée pas de devoir de garant, en l'absence de relation particulière et étroite entre l'assuré et l'autorité ou de responsabilité accrue de l'assuré pour une mise en oeuvre de l'assurance conforme à la loi).

Dans ces conditions, à supposer que le recourant se soit cantonné dans le comportement passif susdécrit, il n'aurait de toute façon pas réalisé de tromperie par omission dès lors qu'il ne se trouve pas dans une position de garant.

cc) En revanche, si l'Office cantonal des personnes âgées ne s'est pas contenté de verser de manière routinière ses prestations au recourant, mais l'a conduit à s'exprimer une ou plusieurs fois sur sa situation financière, au moins par acte concluant ou silence qualifié, par exemple en l'amenant à renouveler sa demande, il faut admettre que le recourant a commis des tromperies par action postérieurement à 1980. Celles-ci devraient alors être considérées comme autant de nouvelles escroqueries - si les autres conditions de cette infraction sont remplies - pouvant échapper, selon la date de leur réalisation, à la prescription.

La décision attaquée étant muette sur cette question déterminante, comme on l'a vu (cf. consid. 3c/bb supra), la Cour de céans n'est pas en mesure de juger si les art. 148 aCP et 70 ss CP ont été appliqués en conformité avec le droit fédéral. Le dossier doit donc être renvoyé à l'autorité intimée pour complément d'instruction, en application de l'art. 277 PPF, afin qu'elle détermine si le recourant s'est activement exprimé sur sa situation financière depuis 1980, au moins par acte concluant ou silence qualifié, et s'il a de la sorte commis une ou plusieurs nouvelles escroqueries dont la prescription n'est pas acquise.

En ce sens, la Cour cantonale devra en particulier examiner si, cas échéant, la ou les escroqueries commises postérieurement à 1980 forment, du point de vue de la prescription, une unité avec la première au sens de la jurisprudence relative à l'art. 71 al. 2 CP (cf. ATF 124 IV 5 consid. 2b et 3a, 59 consid. 3b; 117 IV 408 consid. 2f et 2g).

5.- Le recourant soutient en outre que l'instance cantonale a violé l'art. 59 CP en confisquant ses avoirs à concurrence de 207'932. 72 fr. alors que le montant soustrait par l'infraction en cause à l'Office cantonal des personnes âgées n'aurait pas été fixé dans une décision entrée en force.

A teneur de l'art. 59 ch. 1 al. 1 CP, le juge ordonne la confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction.

En l'occurrence, le Tribunal de police a donné à l'Office cantonal des personnes âgées un délai de deux mois pour faire valoir ses droits civils sur le montant de 203'815. 22 fr., bloqué jusqu'à l'expiration de ce délai. Rappelant que l'Office cantonal des personnes âgées a, le 27 janvier 2000, arrêté à 205'747. 47 fr. le montant de sa créance en restitution des prestations complémentaires versées indûment à l'intéressé, l'autorité intimée a toutefois considéré que la confiscation ne pouvait porter que sur le premier montant, au motif que celui-ci avait été retenu par le Tribunal de police et que l'intéressé ne l'avait pas contesté devant elle.

Dans ces conditions, la question de savoir si l'arrêt litigieux viole l'art. 59 CP peut rester indécise car, selon les constatations souveraines de l'autorité intimée, le recourant n'a pas expressément remis en cause le montant de la créance de l'Office cantonal des personnes âgées faisant l'objet de la confiscation, de sorte que le présent grief est irrecevable.

6.- Vu ce qui précède, le pourvoi est partiellement admis en application de l'art. 277 PPF, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.

N'obtenant que partiellement gain de cause, le recourant doit supporter un émolument judiciaire réduit (art. 278 al. 1 PPF) et la Caisse du Tribunal fédéral versera (à son mandataire) une indemnité réduite à titre de dépens (art. 278 al. 3 PPF).

Le recourant a requis l'assistance judiciaire en exposant que les autorités genevoises ne lui avaient pas encore restitué les montants supérieurs à 207'932. 72 fr.
Cette demande doit être rejetée dans la mesure où elle n'est pas sans objet. En effet, la présente procédure ne remettait pas en cause cette créance du recourant, en tout cas à concurrence du montant reconnu par les autorités genevoises, de sorte que rien ne permettait de dire que celles-ci ne s'en acquitteraient pas à bref délai.

Par ces motifs,

le Tribunal fédéral,

1. Admet partiellement le pourvoi en application de l'art. 277 PPF, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.

2. Rejette la requête d'assistance judiciaire dans la mesure où elle n'est pas devenue sans objet.

3. Met un émolument judiciaire de 500 fr. à la charge du recourant.

4. Dit que la Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire du recourant une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens.

5. Communique le présent arrêt en copie au mandataire du recourant, à la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise, au Procureur général et à l'Office cantonal des personnes âgées du canton de Genève, ainsi qu'au Ministère public de la Confédération.
__________
Lausanne, le 28 septembre 2000

Au nom de la Cour de cassation pénale
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président, La Greffière,

6S.288/2000 28. September 2000 16. Oktober 2000 Bundesgericht Unpubliziert Straftaten

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AHVG 87 AHVV 69 AHVV 70^bis AVIG 105 BStP 268 BStP 269 BStP 273 BStP 277 BStP 277^bis BStP 277^ter BStP 278 ELG 16 ELV 20 ELV 24 KVG 92 StGB 2 StGB 9 StGB 59 StGB 71 StGB 146 StGB 148 UVG 112

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6S.288/2000

AS 1997/2961AS 1996/668AS 1992/1251AS 1989/1238AS 1969/135AS 1947/1183

1991 S.57

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 59
	1.	Ist der Täter psychisch schwer gestört, so kann das Gericht eine stationäre Behandlung anordnen, wenn:
		a.	der Täter ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang steht; und
		b.	zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen.
	2.	Die stationäre Behandlung erfolgt in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung oder einer Massnahmevollzugseinrichtung.
	3.	Solange die Gefahr besteht, dass der Täter flieht oder weitere Straftaten begeht, wird er in einer geschlossenen Einrichtung behandelt. Er kann auch in einer Strafanstalt nach Artikel 76 Absatz 2 behandelt werden, sofern die nötige therapeutische Behandlung durch Fachpersonal gewährleistet ist. [1]
	4.	Der mit der stationären Behandlung verbundene Freiheitsentzug beträgt in der Regel höchstens fünf Jahre. Sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 24. März 2006 (Korrekturen am Sanktions- und Strafregisterrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3539; BBl 2005 4689).

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 59
	1.	Ist der Täter psychisch schwer gestört, so kann das Gericht eine stationäre Behandlung anordnen, wenn:
		a.	der Täter ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang steht; und
		b.	zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen.
	2.	Die stationäre Behandlung erfolgt in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung oder einer Massnahmevollzugseinrichtung.
	3.	Solange die Gefahr besteht, dass der Täter flieht oder weitere Straftaten begeht, wird er in einer geschlossenen Einrichtung behandelt. Er kann auch in einer Strafanstalt nach Artikel 76 Absatz 2 behandelt werden, sofern die nötige therapeutische Behandlung durch Fachpersonal gewährleistet ist. [1]
	4.	Der mit der stationären Behandlung verbundene Freiheitsentzug beträgt in der Regel höchstens fünf Jahre. Sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 24. März 2006 (Korrekturen am Sanktions- und Strafregisterrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3539; BBl 2005 4689).

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 59
	1.	Ist der Täter psychisch schwer gestört, so kann das Gericht eine stationäre Behandlung anordnen, wenn:
		a.	der Täter ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang steht; und
		b.	zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen.
	2.	Die stationäre Behandlung erfolgt in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung oder einer Massnahmevollzugseinrichtung.
	3.	Solange die Gefahr besteht, dass der Täter flieht oder weitere Straftaten begeht, wird er in einer geschlossenen Einrichtung behandelt. Er kann auch in einer Strafanstalt nach Artikel 76 Absatz 2 behandelt werden, sofern die nötige therapeutische Behandlung durch Fachpersonal gewährleistet ist. [1]
	4.	Der mit der stationären Behandlung verbundene Freiheitsentzug beträgt in der Regel höchstens fünf Jahre. Sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 24. März 2006 (Korrekturen am Sanktions- und Strafregisterrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3539; BBl 2005 4689).

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 59
	1.	Ist der Täter psychisch schwer gestört, so kann das Gericht eine stationäre Behandlung anordnen, wenn:
		a.	der Täter ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang steht; und
		b.	zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen.
	2.	Die stationäre Behandlung erfolgt in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung oder einer Massnahmevollzugseinrichtung.
	3.	Solange die Gefahr besteht, dass der Täter flieht oder weitere Straftaten begeht, wird er in einer geschlossenen Einrichtung behandelt. Er kann auch in einer Strafanstalt nach Artikel 76 Absatz 2 behandelt werden, sofern die nötige therapeutische Behandlung durch Fachpersonal gewährleistet ist. [1]
	4.	Der mit der stationären Behandlung verbundene Freiheitsentzug beträgt in der Regel höchstens fünf Jahre. Sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 24. März 2006 (Korrekturen am Sanktions- und Strafregisterrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3539; BBl 2005 4689).

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 59
	1.	Ist der Täter psychisch schwer gestört, so kann das Gericht eine stationäre Behandlung anordnen, wenn:
		a.	der Täter ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang steht; und
		b.	zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen.
	2.	Die stationäre Behandlung erfolgt in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung oder einer Massnahmevollzugseinrichtung.
	3.	Solange die Gefahr besteht, dass der Täter flieht oder weitere Straftaten begeht, wird er in einer geschlossenen Einrichtung behandelt. Er kann auch in einer Strafanstalt nach Artikel 76 Absatz 2 behandelt werden, sofern die nötige therapeutische Behandlung durch Fachpersonal gewährleistet ist. [1]
	4.	Der mit der stationären Behandlung verbundene Freiheitsentzug beträgt in der Regel höchstens fünf Jahre. Sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 24. März 2006 (Korrekturen am Sanktions- und Strafregisterrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3539; BBl 2005 4689).

SR 831.30 ELG Bundesgesetz vom 6. Oktober 2006 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG) Art. 16 Finanzierung
		Die Kantone finanzieren die Leistungen nach Artikel 14.

SR 832.10 KVG Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG) Art. 92 Vergehen
	1.	Mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen, sofern nicht ein mit einer höheren Strafe bedrohtes Verbrechen oder Vergehen des Strafgesetzbuches [1] vorliegt, wird bestraft wer: [2]
		a.	sich durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise der Versicherungspflicht ganz oder teilweise entzieht;
		b.	durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise für sich oder andere Leistungen nach diesem Gesetz, die ihm nicht zukommen, erwirkt;
		c. [3]	...
		d. [4]	Vergünstigungen nach Artikel 56 Absatz 3 nicht weitergibt.
	2.	In Abweichung von Artikel 79 Absatz 2 ATSG [5] verfolgt und beurteilt das BAG die Widerhandlungen gegen Artikel 56 Absatz 3 Buchstabe b in Verbindung mit Artikel 92 Absatz 1 Buchstabe d. [6]

[1] SR 311.0 [2] Fassung gemäss Art. 333 des Strafgesetzbuches (SR 311.0) in der Fassung des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). [3] Aufgehoben durch Anhang Ziff. 2 des Krankenversicherungsaufsichtsgesetzes vom 26. Sept. 2014, mit Wirkung seit 1. Jan. 2016 (AS 2015 5137; BBl 2012 1941). [4] Eingefügt durch Anhang Ziff. II 8 des Heilmittelgesetzes vom 15. Dez. 2000, in Kraft seit 1. Jan. 2002 (AS 2001 2790; BBl 1999 3453). [5] SR 830.1 [6] Eingefügt durch Anhang Ziff. 4 des BG vom 18. März 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2020 (AS 2017 2745; 2019 1393; BBl 2013 1).

SR 832.20 UVG Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG) Art. 112 [1]
	1.	Sofern keine schwerere strafbare Handlung nach einem anderen Gesetz vorliegt, wird mit Geldstrafe von bis zu 180 Tagessätzen bestraft, wer vorsätzlich:
		a.	sich durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise der Versicherungs- oder der Prämienpflicht ganz oder teilweise entzieht;
		b.	als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Prämien vom Lohn abzieht, sie indessen dem vorgesehenen Zweck entfremdet;
		c.	als Durchführungsorgan seine Pflichten, namentlich die Schweigepflicht, verletzt oder seine Stellung zum Nachteil Dritter, zum eigenen Vorteil oder zum unrechtmässigen Vorteil eines anderen missbraucht;
		d.	als Arbeitgeber oder Arbeitnehmer den Vorschriften über die Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten zuwiderhandelt und dadurch andere ernstlich gefährdet.
	2.	Sofern keine schwerere strafbare Handlung nach einem anderen Gesetz vorliegt, wird mit Busse bestraft, wer fahrlässig als Arbeitgeber oder Arbeitnehmer den Vorschriften über die Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten zuwiderhandelt und dadurch andere ernstlich gefährdet.
	3.	Mit Busse wird bestraft, wer vorsätzlich:
		a.	in Verletzung der Auskunftspflicht unwahre Auskunft erteilt oder die Auskunft verweigert;
		b.	die vorgeschriebenen Formulare nicht oder nicht wahrheitsgetreu ausfüllt;
		c.	als Arbeitnehmer den Vorschriften über die Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten zuwiderhandelt, ohne dadurch andere zu gefährden.
	4.	Handelt der Täter in den Fällen nach Absatz 3 fahrlässig, so ist die Strafe Busse bis zu 5000 Franken.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 25. Sept. 2015 (Unfallversicherung und Unfallverhütung), in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4375; BBl 2008 5395, 2014 7911).

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 2
	1.	Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.
	2.	Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist dieses Gesetz anzuwenden, wenn es für ihn das mildere ist.

SR 831.301 ELV Verordnung vom 15. Januar 1971 über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELV) Art. 24 Meldepflicht
		Von jeder Änderung der persönlichen und von jeder ins Gewicht fallenden Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Anspruchsberechtigten hat dieser, sein gesetzlicher Vertreter oder gegebenenfalls die Drittperson oder die Behörde, welcher eine Ergänzungsleistung ausbezahlt wird, der kantonalen Durchführungsstelle unverzüglich Mitteilung zu machen. Diese Meldepflicht erstreckt sich auch auf Veränderungen, welche bei an der Ergänzungsleistung beteiligten Familiengliedern des Bezugsberechtigten eintreten.

SR 831.301 ELV Verordnung vom 15. Januar 1971 über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELV) Art. 24 Meldepflicht
		Von jeder Änderung der persönlichen und von jeder ins Gewicht fallenden Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Anspruchsberechtigten hat dieser, sein gesetzlicher Vertreter oder gegebenenfalls die Drittperson oder die Behörde, welcher eine Ergänzungsleistung ausbezahlt wird, der kantonalen Durchführungsstelle unverzüglich Mitteilung zu machen. Diese Meldepflicht erstreckt sich auch auf Veränderungen, welche bei an der Ergänzungsleistung beteiligten Familiengliedern des Bezugsberechtigten eintreten.

SR 831.101 AHVV Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) Art. 69 [1]

[1] Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 29. Nov. 1995, mit Wirkung seit 1. Jan. 1997 (AS 1996 668).