Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B 574/2008/sst

Urteil 27. November 2008
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Favre, Mathys,
Gerichtsschreiber Borner.

Parteien
Staatsanwaltschaft des Kantons Zug,
An der Aa 4, 6301 Zug, Beschwerdeführerin,

gegen

H.________,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Strafzumessung, retrospektive Konkurrenz und teilbedingter Strafvollzug,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug, Strafrechtliche Abteilung, vom 24. Juni 2008.

Sachverhalt:

A.
Das Strafgericht des Kantons Zug verurteilte H.________ am 17. April 2007 wegen gewerbsmässigen Betrugs und Urkundenfälschung zu 24 Monaten Freiheitsstrafe, teilweise als Zusatzstrafe zu zwei früheren Urteilen. Hievon schob es 15 Monate auf und erklärte 9 Monate als vollziehbar.
Das Obergericht des Kantons Zug wies am 24. Juni 2008 eine Berufung der Verurteilten ab, während es die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zug guthiess. Es bestrafte H.________ wegen gewerbsmässigen Betrugs und mehrfacher Urkundenfälschung mit 26 Monaten Freiheitsstrafe, wobei diese Strafe neu auch als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Amtsgerichts Öhringen/D vom 5. Juli 2007 ausgefällt wurde. Das Obergericht schob den Vollzug der Strafe im Umfang von 17 Monaten auf.

B.
Die Staatsanwaltschaft erhebt Beschwerde in Strafsachen und beantragt sinngemäss, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und H.________ mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens 24 Monaten zu bestrafen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

C.
Mit Verfügung vom 26. August 2008 wurde ein Gesuch von Rechtsanwalt Dr. B.________ um Bestellung als unentgeltlicher Anwalt von H.________ abgewiesen.

D.
Das Obergericht des Kantons Zug hat auf Gegenbemerkungen verzichtet und beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. H.________ hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen:

1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Zusatzstrafe von 26 Monaten müsse zwingend unbedingt ausgesprochen werden, weil sie Teil einer Gesamtstrafe von weit über 36 Monaten sei, was den teilbedingten Vollzug ausschliesse. Zudem lasse sich die hypothetische Gesamtstrafe dem angefochtenen Urteil nicht genau entnehmen, was einen weiteren Mangel in der Urteilsbegründung darstelle.

2.
2.1 Ob der bedingte oder teilbedingte Vollzug einer Zusatzstrafe nach Art. 49 Abs. 2

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 49 - 1 Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden.
1	Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden.
2	Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären.
3	Hat der Täter eine oder mehrere Taten vor Vollendung des 18. Altersjahres begangen, so dürfen diese bei der Bildung der Gesamtstrafe nach den Absätzen 1 und 2 nicht stärker ins Gewicht fallen, als wenn sie für sich allein beurteilt worden wären.

StGB (Art. 68 Ziff. 2 aStGB) objektiv zulässig ist, richtet sich nach der gesamten Strafdauer der Grund- und Zusatzstrafe (vgl. BGE 109 IV 68 E. 1). Eine Zusatzstrafe kann auch zu einem ausländischen Urteil ausgefällt werden, welches Taten betrifft, die nicht in den räumlichen Geltungsbereich des StGB fallen (BGE 132 IV 102 E. 8.2 S. 105 mit Hinweisen).

2.2 Die Vorinstanz hat eine Freiheitsstrafe von 26 Monaten ausgesprochen, und zwar als Zusatzstrafe (auch) zum Urteil des Amtsgerichts Öhringen/D vom 5. Juli 2007, mit welchem die Beschwerdegegnerin wegen Betrugs zu 18 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Damit würde die gesamte Strafdauer der Grund- und Zusatzstrafe 44 Monate betragen, was über der zulässigen Obergrenze der teilbedingten Strafe liegt (Art. 43

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 43 - 1 Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen.37
1	Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen.37
2	Der unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen.
3	Sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil müssen mindestens sechs Monate betragen.38 Die Bestimmungen über die Gewährung der bedingten Entlassung (Art. 86) sind auf den unbedingt zu vollziehenden Teil nicht anwendbar.

StGB).

2.3 Die Beschwerdeführerin weist aber auch zurecht darauf hin, dass sich die hypothetische Gesamtstrafe dem angefochtenen Urteil nicht genau entnehmen lässt. Sie rügt in diesem Zusammenhang ausdrücklich eine Verletzung von Art. 49 Abs. 2

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 49 - 1 Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden.
1	Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden.
2	Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären.
3	Hat der Täter eine oder mehrere Taten vor Vollendung des 18. Altersjahres begangen, so dürfen diese bei der Bildung der Gesamtstrafe nach den Absätzen 1 und 2 nicht stärker ins Gewicht fallen, als wenn sie für sich allein beurteilt worden wären.

StGB. Damit macht sie geltend, die Vorinstanz habe die Zusatzstrafe unzutreffend festgelegt bzw. ungenügend begründet. Es steht der Beschwerdeführerin frei, allenfalls auch zugunsten eines Angeklagten Beschwerdegründe vorzubringen (vgl. BGE 134 IV 36 E. 1.4.2 S. 39).
Die Vorinstanz hat die erstinstanzliche Freiheitsstrafe mit der Begründung heraufgesetzt, es sei nunmehr von mehrfacher Urkundenfälschung auszugehen, was einen grösseren Unrechtsgehalt bedeute. Deshalb sei die Beschwerdegegnerin mit einer Freiheitsstrafe von 26 Monaten zu bestrafen. Sie erwähnt dabei, dass es sich um eine (teilweise) Zusatzstrafe handelt.
Nachdem neu die Strafe des Amtsgerichts Öhringen/D im Sinne von Art. 49 Abs. 2

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 49 - 1 Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden.
1	Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden.
2	Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären.
3	Hat der Täter eine oder mehrere Taten vor Vollendung des 18. Altersjahres begangen, so dürfen diese bei der Bildung der Gesamtstrafe nach den Absätzen 1 und 2 nicht stärker ins Gewicht fallen, als wenn sie für sich allein beurteilt worden wären.

StGB in die Strafzumessung einzubeziehen war, hätte die Vorinstanz begründen müssen, wie sie auf die ausgefällte Zusatzstrafe kommt. Das Bundesgericht hat sich wiederholt darüber ausgesprochen, auf welche Art bei der Festsetzung einer (teilweisen) Zusatzstrafe vorzugehen ist (BGE 132 IV 102 E. 8; 129 IV 113 E. 1.1; je mit Hinweisen).
Die Vorinstanz hätte zunächst begründen müssen, welche Freiheitsstrafe angemessen wäre, wenn die in der Schweiz verübten und die dem Urteil des Amtsgerichts Öhringen/D zugrunde liegenden Straftaten gleichzeitig beurteilt würden. Von dieser hypothetischen Gesamtstrafe sind die in Deutschland ausgesprochenen 18 Monate Freiheitsstrafe sowie die Strafe des Amtsstatthalteramtes Luzern vom 25. Juni 2002 (teilweise) und die Strafe der Bezirksanwaltschaft Uster vom 10. April 2003 (1 Monat) abzuziehen. Daraus ergibt sich die neu auszufällende Zusatzstrafe. Ob diese teilbedingt ausgefällt werden kann, hängt davon ab, ob die hypothetische Gesamtstrafe 36 Monate (Art. 43 Abs. 1

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 43 - 1 Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen.37
1	Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen.37
2	Der unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen.
3	Sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil müssen mindestens sechs Monate betragen.38 Die Bestimmungen über die Gewährung der bedingten Entlassung (Art. 86) sind auf den unbedingt zu vollziehenden Teil nicht anwendbar.

StGB) übersteigt oder nicht. Indem die Vorinstanz nicht darlegt, wie sie die ausgesprochene Zusatzstrafe errechnet, verletzt sie ihre Begründungspflicht nach Art. 50

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 50 - Ist ein Urteil zu begründen, so hält das Gericht in der Begründung auch die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung fest.

StGB.

3.
Die Beschwerde ist damit gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Es sind keine Kosten zu erheben, und der obsiegenden Beschwerdeführerin ist keine Entschädigung zuzusprechen (Art. 66 Abs. 1

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
1	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

und Art. 68 Abs. 3

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
1	Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
2	Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
3	Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
4	Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
5	Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.

BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 24. Juni 2008 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Kosten erhoben.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Beschwerdegegnerin im Dispositiv auf dem Ediktalweg und dem Obergericht des Kantons Zug, Strafrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 27. November 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Schneider Borner