Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A 181/2007 /bnm

Urteil vom 26. Juni 2007
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiber von Roten.

Parteien
1. A.X.________,
2. B.X.________,
Beschwerdeführer,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Ralph
van den Bergh,

gegen

Y.________,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwalt Fred Hofer,

Gegenstand
Vorsorgliche Massnahmen zum Schutz einer Zufahrt,

Beschwerde in Zivilsachen gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Zivilgericht, 3. Kammer, vom 12. März 2007.

Sachverhalt:
A.
An der Dorfstrasse in D.________ stehen nebeneinander die Gebäude mit den Nummern 37 und 38. Zwischen den beiden Häusern befindet sich ein rund 2.5 m breiter, geteerter Durchgangsweg, der ab der Dorfstrasse in südlicher Richtung führt. Er wird seit 1975 als Zufahrt zu vier Garagen auf der Parzelle Nr. 305 benutzt. Der Durchgangsweg liegt auf der Grenze zwischen der Parzelle Nr. 305 mit dem Haus Nr. 38 und der Parzelle Nr. 306 mit dem Haus Nr. 37.
B.
Eigentümer der Parzelle Nr. 306 ist heute Y.________ (hiernach: Beschwerdegegner). Die Parzelle Nr. 305 steht seit 2002 im Miteigentum der Ehegatten X.________ (fortan: Beschwerdeführer). Der Beschwerdegegner untersagte den Beschwerdeführern bzw. deren Mietern im Mai und Juli 2004 mehrfach, den auf seiner Parzelle gelegenen Teil des Durchgangswegs zu benutzen. Er schrieb ihnen am 15. August 2005, er beabsichtige, an seiner Hauswand, die den Durchgangsweg begrenze, ein Baugerüst aufzustellen und nach erfolgter Sanierung der Mauer daselbst Brennholz zu lagern. Die Beschwerdeführer erhoben am 29. August 2005 Klage mit Begehren um Besitzesschutz und um Erlass vorsorglicher Massnahmen zum Schutz ihrer Zufahrt zu den Garagen. Das Bezirksgericht B.________ hiess die Begehren gut und verpflichtete den Beschwerdegegner, die streitige Zufahrt für Personenwagen zu gewährleisten (Urteil vom 9. August 2006). Der Beschwerdegegner focht das Urteil an. Das Obergericht des Kantons Aargau hiess die Beschwerde gut und wies die Klage ab (Urteil vom 12. März 2007).
C.
Die Beschwerdeführer beantragen dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Sie ersuchen um aufschiebende Wirkung. Der Beschwerdegegner schliesst auf Abweisung des Gesuchs, während das Obergericht auf eine Stellungnahme dazu verzichtet hat. Der Präsident der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen (Verfügung vom 16. Mai 2007). In der Sache sind die Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das obergerichtliche Urteil ist nach dem 1. Januar 2007 ergangen, so dass das Bundesgesetz über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110) anwendbar ist (Art. 132 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 132 Übergangsbestimmungen - 1 Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist.
1    Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist.
2    ...118
3    Die Amtsdauer der ordentlichen und nebenamtlichen Bundesrichter und Bundesrichterinnen, die gestützt auf das Bundesrechtspflegegesetz vom 16. Dezember 1943119 oder den Bundesbeschluss vom 23. März 1984120 über die Erhöhung der Zahl der nebenamtlichen Richter des Bundesgerichts gewählt worden sind oder die in den Jahren 2007 und 2008 gewählt werden, endet am 31. Dezember 2008.121
4    Die zahlenmässige Begrenzung der nebenamtlichen Bundesrichter und Bundesrichterinnen gemäss Artikel 1 Absatz 4 gilt erst ab 2009.122
BGG). Der Streit zwischen den Beschwerdeparteien betrifft die Benutzung eines privaten Durchgangswegs, gelegen auf der Grenze ihrer benachbarten Grundstücke. Es liegt damit eine Zivilsache (Art. 72 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 72 Grundsatz - 1 Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
1    Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
2    Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen auch:
a  Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
b  öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, insbesondere Entscheide:
b1  über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen,
b2  über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handelsregisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfindungspatente, Pflanzensorten und Topografien,
b3  über die Bewilligung zur Namensänderung,
b4  auf dem Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen,
b5  auf dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker und -vollstreckerinnen und andere erbrechtliche Vertreter und Vertreterinnen,
b6  auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes,
b7  ...
BGG) und eine vermögensrechtliche Angelegenheit vor, wobei der Streitwert von mindestens Fr. 30'000.-- gemäss den obergerichtlichen Feststellungen erreicht wird (Art. 74 Abs. 1 lit. b
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 74 Streitwertgrenze - 1 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens beträgt:
1    In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens beträgt:
a  15 000 Franken in arbeits- und mietrechtlichen Fällen;
b  30 000 Franken in allen übrigen Fällen.
2    Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nach Absatz 1 nicht, so ist die Beschwerde dennoch zulässig:
a  wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt;
b  wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
c  gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
d  gegen Entscheide des Konkurs- und Nachlassrichters oder der Konkurs- und Nachlassrichterin;
e  gegen Entscheide des Bundespatentgerichts.
BGG). Entschieden hat das Obergericht als letzte kantonale Instanz (Art. 75 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 75 Vorinstanzen - 1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
1    Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
2    Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen; ausgenommen sind die Fälle, in denen:
a  ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
b  ein Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz entscheidet;
c  eine Klage mit einem Streitwert von mindestens 100 000 Franken mit Zustimmung aller Parteien direkt beim oberen Gericht eingereicht wurde.
BGG) gegen die Beschwerdeführer, die mit ihrem Antrag, den Beschwerdegegner zur Gewährleistung der streitigen Zufahrt zu verpflichten, unterlegen und deshalb zur Beschwerde berechtigt sind (Art. 76 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 76 Beschwerderecht - 1 Zur Beschwerde in Zivilsachen ist berechtigt, wer:
1    Zur Beschwerde in Zivilsachen ist berechtigt, wer:
a  vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; und
b  durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat.
2    Gegen Entscheide nach Artikel 72 Absatz 2 steht das Beschwerderecht auch der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zu, wenn der angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann.40
BGG).
1.2 Das Obergericht hat den beantragten Besitzesschutz verweigert (E. 2 S. 5 ff.) und das Begehren um Erlass einer vorsorglichen Verfügung abgewiesen (E. 3 S. 10 f. des angefochtenen Urteils). Streitig ist vor Bundesgericht nur mehr der Erlass einer vorsorglichen Verfügung "zur Aufrechterhaltung eines tatsächlichen Zustandes oder zur Abwehr eines drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils" (§ 302 Abs. 1 lit. b ZPO/AG). Nach der Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege sollen vorsorgliche Massnahmen, die vor oder während des Hauptverfahrens erlassen werden, als Vor- oder Zwischenentscheid gelten (BBl. 2001 4202, S. 4332). Endentscheide im Sinne des Bundesgerichtsgesetzes sind Entscheide, die das Verfahren abschliessen (Art. 90
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 90 Endentscheide - Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen.
BGG). Aus der Sicht dieses rein prozessualen Kriteriums haben Sicherungsmassnahmen grundsätzlich als Endentscheide zu gelten (vgl. zum Begriff: BGE 5A 52/2007 vom 22. Mai 2007, E. 4). Werden sie - wie hier - vor rechtshängiger Klage erlassen, kommt hinzu, dass gemäss § 305 ZPO/AG die Ansetzung einer Frist zur Klageeinreichung nicht zwingend vorgeschrieben ist (AGVE 2003 Nr. 4 S. 33 E. 2b) und namentlich unterbleiben kann, wenn abzusehen ist, dass es bei dem durch die vorsorgliche
Verfügung bewirkten Zustand bleiben wird, weil sich der Gesuchsgegner damit abfindet, oder wenn die Aufrechterhaltung eines tatsächlichen Zustandes erwirkt wird, so dass es dem Gesuchsgegner zuzumuten ist, seinerseits den Prozess um sein behauptetes besseres Recht anzuheben (Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, Aarau 1998, N. 1 zu § 305 ZPO).
1.3 Mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen - ungeachtet ihrer Rechtsnatur als Vor-, Zwischen- oder Endentscheid - kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 98
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 98 Beschränkte Beschwerdegründe - Mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden.
BGG). Das Bundesgericht wendet dabei das Recht nicht von Amtes wegen an, sondern prüft die Verletzung von Grundrechten nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 106 Rechtsanwendung - 1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
1    Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
2    Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist.
BGG). Es gilt das Rügeprinzip entsprechend der bisherigen Praxis zur staatsrechtlichen Beschwerde. In der Beschwerdeschrift ist zumindest in erkennbarer Weise anzuführen, welches Grundrecht verletzt sein soll, und kurz darzulegen, worin die behauptete Verletzung besteht (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 4344 f.). Auf die - im Weiteren fristgerecht (Art. 46 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 46 Stillstand - 1 Gesetzlich oder richterlich nach Tagen bestimmte Fristen stehen still:
1    Gesetzlich oder richterlich nach Tagen bestimmte Fristen stehen still:
a  vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern;
b  vom 15. Juli bis und mit dem 15. August;
c  vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar.
2    Absatz 1 gilt nicht in Verfahren betreffend:
a  die aufschiebende Wirkung und andere vorsorgliche Massnahmen;
b  die Wechselbetreibung;
c  Stimmrechtssachen (Art. 82 Bst. c);
d  die internationale Rechtshilfe in Strafsachen und die internationale Amtshilfe in Steuersachen;
e  die öffentlichen Beschaffungen.18
i.V.m. Art. 100 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 100 Beschwerde gegen Entscheide - 1 Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen.
1    Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen.
2    Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage:
a  bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
b  bei Entscheiden auf den Gebieten der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und der internationalen Amtshilfe in Steuersachen;
c  bei Entscheiden über die Rückgabe eines Kindes nach dem Europäischen Übereinkommen vom 20. Mai 198089 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts oder nach dem Übereinkommen vom 25. Oktober 198090 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung;
d  bei Entscheiden des Bundespatentgerichts über die Erteilung einer Lizenz nach Artikel 40d des Patentgesetzes vom 25. Juni 195492.
3    Die Beschwerdefrist beträgt fünf Tage:
a  bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Rahmen der Wechselbetreibung;
b  bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen eidgenössische Abstimmungen.
4    Bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen die Nationalratswahlen beträgt die Beschwerdefrist drei Tage.
5    Bei Beschwerden wegen interkantonaler Kompetenzkonflikte beginnt die Beschwerdefrist spätestens dann zu laufen, wenn in beiden Kantonen Entscheide getroffen worden sind, gegen welche beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann.
6    ...93
7    Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines Entscheids kann jederzeit Beschwerde geführt werden.
BGG) - erhobene Beschwerde kann grundsätzlich eingetreten werden.
2.
Die Beschwerdeführer haben vor Obergericht geltend gemacht, ihr Rechtsvorgänger habe im Jahr 1975 die Garagen auf dem südlichen Teil ihrer Parzelle erstellt und dabei den zwischen den Gebäuden hindurchführenden Weg als Zufahrt ausgebaut, d.h. gekoffert und geteert. Darin liege ein Überbau, so dass ihnen gestützt auf Art. 674 Abs. 3
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 674 - 1 Bauten und andere Vorrichtungen, die von einem Grundstücke auf ein anderes überragen, verbleiben Bestandteil des Grundstückes, von dem sie ausgehen, wenn dessen Eigentümer auf ihren Bestand ein dingliches Recht hat.
1    Bauten und andere Vorrichtungen, die von einem Grundstücke auf ein anderes überragen, verbleiben Bestandteil des Grundstückes, von dem sie ausgehen, wenn dessen Eigentümer auf ihren Bestand ein dingliches Recht hat.
2    Das Recht auf den Überbau kann als Dienstbarkeit in das Grundbuch eingetragen werden.
3    Ist ein Überbau unberechtigt, und erhebt der Verletzte, trotzdem dies für ihn erkennbar geworden ist, nicht rechtzeitig Einspruch, so kann, wenn es die Umstände rechtfertigen, dem Überbauenden, der sich in gutem Glauben befindet, gegen angemessene Entschädigung das dingliche Recht auf den Überbau oder das Eigentum am Boden zugewiesen werden.
ZGB gerichtlich das Überbaurecht zugesprochen werden müsse. Vor Anhebung der Klage seien zur Aufrechterhaltung des tatsächlichen Zustandes vorsorgliche Massnahmen zu treffen.

Gemäss Art. 674
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 674 - 1 Bauten und andere Vorrichtungen, die von einem Grundstücke auf ein anderes überragen, verbleiben Bestandteil des Grundstückes, von dem sie ausgehen, wenn dessen Eigentümer auf ihren Bestand ein dingliches Recht hat.
1    Bauten und andere Vorrichtungen, die von einem Grundstücke auf ein anderes überragen, verbleiben Bestandteil des Grundstückes, von dem sie ausgehen, wenn dessen Eigentümer auf ihren Bestand ein dingliches Recht hat.
2    Das Recht auf den Überbau kann als Dienstbarkeit in das Grundbuch eingetragen werden.
3    Ist ein Überbau unberechtigt, und erhebt der Verletzte, trotzdem dies für ihn erkennbar geworden ist, nicht rechtzeitig Einspruch, so kann, wenn es die Umstände rechtfertigen, dem Überbauenden, der sich in gutem Glauben befindet, gegen angemessene Entschädigung das dingliche Recht auf den Überbau oder das Eigentum am Boden zugewiesen werden.
ZGB verbleiben Bauten und andere Vorrichtungen, die von einem Grundstücke auf ein anderes überragen, Bestandteil des Grundstückes, von dem sie ausgehen, wenn dessen Eigentümer auf ihren Bestand ein dingliches Recht hat (Abs. 1). Ist ein Überbau unberechtigt, und erhebt der Verletzte, trotzdem dies für ihn erkennbar geworden ist, nicht rechtzeitig Einspruch, so kann, wenn es die Umstände rechtfertigen, dem Überbauenden, der sich in gutem Glauben befindet, gegen angemessene Entschädigung das dingliche Recht auf den Überbau oder das Eigentum am Boden zugewiesen werden (Abs. 3).

Das Obergericht hat festgestellt, die Beschwerdeführer hätten keine dingliche Berechtigung geltend gemacht, die ihnen den auf der Parzelle des Beschwerdegegners liegenden Teil der Strasse als Sondereigentum zuweisen würde, so dass offen bleiben könne, ob der Ausbau der Zufahrtsstrasse überhaupt als Überbau zu qualifizieren sei. Der sich auf der Parzelle des Beschwerdegegners befindliche Teil der Zufahrt stehe damit in dessen Eigentum. Das Obergericht hat weiter ausgeführt, da der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer die Zufahrtsstrasse zudem wohl in Kenntnis der Eigentumsverhältnisse ausgebaut habe, dürfte es im Übrigen mangels guten Glaubens auch an einem Anspruch auf Zuweisung einer dinglichen Berechtigung auf den Überbau fehlen (E. 2.2.5 S. 8). Es sei daher im Rahmen der vorläufigen Beurteilung davon auszugehen, dass ein entsprechendes Begehren der Beschwerdeführer im ordentlichen Verfahren abgewiesen würde (E. 3.3 S. 11 des angefochtenen Urteils).
3.
Die Beschwerdeführer wenden ein, das Obergericht habe die Erfolgsaussichten ihrer Klage auf gerichtliche Zusprechung des Überbaurechts in rechtlicher Hinsicht weder endgültig noch vorbehaltlos geprüft und in tatsächlicher Hinsicht auf mangelhafter Grundlage beurteilt. Es habe willkürlich entschieden (Art. 9
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 9 Schutz vor Willkür und Wahrung von Treu und Glauben - Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden.
BV) und den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Art. 29 Abs. 2
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
1    Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
2    Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
3    Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.
BV).
3.1 Im Rahmen des vorsorglichen Rechtsschutzes darf das Gericht sich mit der blossen Glaubhaftmachung der gesuchsbegründenden Tatsachen und einer lediglich summarischen Prüfung der Rechtslage begnügen. Es hat das vermeintliche Recht des Gesuchstellers auf die Anordnung von Sicherungsmassnahmen gegen die allenfalls nichtwiedergutzumachenden Nachteile abzuwägen, die sich aus der Anordnung einer Sicherungsmassnahme für den Gesuchsgegner ergeben könnten (BGE 131 III 473 E. 2.3 S. 476; für die ZPO/AG: AGVE 2003 Nr. 4 S. 33 f. E. 2c). Die Beurteilung des Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen setzt eine Prognose über die Begründetheit des Hauptbegehrens und über die Nachteile voraus, die die Gesuchsparteien treffen können, je nachdem, ob dem Gesuch entsprochen wird oder nicht (vgl. Hohl, Procédure civile, t. II: Organisation judiciaire, compétence, procédures et voies de recours, Bern 2002, N. 2802-2813 S. 234 f. Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8.A. Bern 2006, 12 N. 209-211 S. 354 f.).
3.2 Dass es sich lediglich um eine Prognose handelt, hat das Obergericht durch die Verwendung des Konjunktivs - der Möglichkeitsform - zum Ausdruck gebracht, wonach es an einem Anspruch auf Zuweisung einer dinglichen Berechtigung auf den Überbau fehlen "dürfte" (E. 2.2.5 S. 8) und ein entsprechendes Begehren der Beschwerdeführer im ordentlichen Verfahren "abgewiesen würde" (E. 3.3 S. 11 des angefochtenen Urteils). Dass das Obergericht lediglich die wahrscheinliche Begründetheit des Hauptbegehrens beurteilt und eine blosse Hauptsachenprognose vorgenommen hat, bedeutet deshalb weder Willkür (Art. 9
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 9 Schutz vor Willkür und Wahrung von Treu und Glauben - Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden.
BV; BGE 132 I 13 E. 5.1 S. 17 und 175 E. 1.2 S. 177) noch eine Einschränkung der Prüfungsbefugnis, die den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzte (Art. 29 Abs. 2
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
1    Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
2    Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
3    Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.
BV; BGE 131 II 271 E. 11.7.1 S. 303).
3.3 Inwiefern das Obergericht den Anforderungen an die Begründung des Urteils in tatsächlicher Hinsicht nicht genügt haben könnte, wie die Beschwerdeführer das behaupten, ist nicht nachvollziehbar. Dass ihr Rechtsvorgänger die ganze Fläche des Durchgangswegs gekoffert und geteert und damit auch auf der Parzelle des Beschwerdegegners gebaut hat, ist im kantonalen Verfahren unbestritten geblieben. Desgleichen hat von Beginn an festgestanden und wird von den Beschwerdeführern nicht in Abrede gestellt, dass der Eigentümer der Parzelle Nr. 306 zum Ausbau des Durchgangswegs keine mündliche oder schriftliche Erklärung abgegeben hat. Die Beschwerdeführer wenden vielmehr ein, aus dem Verhalten des Beschwerdegegners bzw. dessen Rechtsvorgängerin sei auf ein - konkludentes oder gar ausdrückliches - Einverständnis mit dem Bau zu schliessen. Ob dieses unbestrittene Verhalten rechtlich als Einverständnis gelten kann, betrifft nicht so sehr die Begründungspflicht in tatsächlicher Hinsicht, sondern vorab die rechtliche Beurteilung (vgl. E. 4 hiernach). Auch in rechtlicher Hinsicht ist keine Verletzung der verfassungsmässigen Begründungspflicht auszumachen, zumal sich dem angefochtenen Urteil die wesentlichen Entscheidgründe entnehmen lassen, die
die negative Hauptsachenprognose gestützt haben. Die Beschwerdeführer waren zudem in der Lage, die obergerichtliche Beurteilung sachgerecht anzufechten. Die entsprechende Rüge der Beschwerdeführer erweist sich ebenfalls als unbegründet. Eine Verletzung der verfassungsmässigen Minimalanforderungen an die Urteilsbegründung ist insgesamt weder ersichtlich noch dargetan (Art. 29 Abs. 2
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
1    Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
2    Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
3    Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.
BV; vgl. BGE 114 Ia 233 E. 2d S. 242; 129 I 232 E. 3.2 S. 236).
4.
Eine Verletzung von Art. 9
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 9 Schutz vor Willkür und Wahrung von Treu und Glauben - Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden.
BV erblicken die Beschwerdeführer in der Würdigung des Verhaltens, das der Beschwerdegegner bzw. dessen Rechtsvorgängerin zur Zeit des Ausbaus des Durchgangswegs und später gezeigt hätten. Sie machen geltend, aus diesem Verhalten müsse das Einverständnis des Eigentümers mit dem Überbau abgeleitet werden, das den guten Glauben im Sinne von Art. 674 Abs. 3
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 674 - 1 Bauten und andere Vorrichtungen, die von einem Grundstücke auf ein anderes überragen, verbleiben Bestandteil des Grundstückes, von dem sie ausgehen, wenn dessen Eigentümer auf ihren Bestand ein dingliches Recht hat.
1    Bauten und andere Vorrichtungen, die von einem Grundstücke auf ein anderes überragen, verbleiben Bestandteil des Grundstückes, von dem sie ausgehen, wenn dessen Eigentümer auf ihren Bestand ein dingliches Recht hat.
2    Das Recht auf den Überbau kann als Dienstbarkeit in das Grundbuch eingetragen werden.
3    Ist ein Überbau unberechtigt, und erhebt der Verletzte, trotzdem dies für ihn erkennbar geworden ist, nicht rechtzeitig Einspruch, so kann, wenn es die Umstände rechtfertigen, dem Überbauenden, der sich in gutem Glauben befindet, gegen angemessene Entschädigung das dingliche Recht auf den Überbau oder das Eigentum am Boden zugewiesen werden.
ZGB begründe und das das allenfalls bei ihrem eigenen Rechtsvorgänger bestehende Wissen um den richtigen Grenzverlauf gegenstandslos mache.
4.1 Das Obergericht hat festgestellt, dass es an einer dinglichen oder obligatorischen Berechtigung an der Benützung der Parzelle des Beschwerdegegners gefehlt habe (E. 2.2 S. 6 ff.). Dagegen erheben die Beschwerdeführer keine hinreichend begründeten Verfassungsrügen. Aus dem fehlenden Einspruch oder Widerspruch gegen den Bau musste das Obergericht unter Willkürgesichtspunkten nicht zwingend auf eine Zustimmung oder Genehmigung des Baus im Sinne der Einräumung eines Rechts schliessen. Nach der Rechtsprechung kann es sich beim Einverständnis des Nachbarn, das den bösen Glauben des Bauenden auszuschliessen vermag, auch um ein konkludentes Verhalten handeln, aus dem ohne grobe Fahrlässigkeit abgeleitet werden durfte, der Nachbar habe gegen den Überbau nichts einzuwenden (vgl. BGE 103 II 326 E. 5 S. 328 f.). Die Beschwerdeführer behaupten indessen lediglich ein passives Verhalten der Rechtsvorgängerin des Beschwerdegegners. Blosse Passivität hat nun aber unter Willkürgesichtspunkten nicht die Bedeutung einer konkludenten Zustimmung (vgl. BGE 123 III 53 E. 5a S. 59; 129 III 476 E. 1.4 S. 478).
4.2 Das Obergericht hat sich weiter gefragt, ob der Bau seinerzeit wenigstens prekaristisch gestattet worden sei oder nicht (E. 2.3 S. 9 f.). Es hat die Frage nicht beantwortet (E. 2.3.1 S. 9) und ausgeführt, auch wenn seinerzeit der Bau prekaristisch gestattet worden sei, sei diese allenfalls gefälligkeitshalber gewährte Erlaubnis in jüngster Zeit widerrufen worden (E. 2.3.2 S. 10 des angefochtenen Urteils). Das Obergericht hat demnach eine prekaristische Gestattung zumindest nicht ausgeschlossen. Den Widerruf hat es aber bejaht. Dagegen erheben die Beschwerdeführer keine Willkürrügen. Bei dieser Sachlage ist eine heute noch gültige prekaristische Gestattung nicht glaubhaft gemacht. Stützt sich der seinerzeitige Bau im besten Fall für die Beschwerdeführer lediglich auf eine prekaristische Gestattung, ist der Bauende nach einer namhaften Lehrmeinung - welche Willkür ausschliesst - nur so lange gutgläubig im Sinne von Art. 674 Abs. 3
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 674 - 1 Bauten und andere Vorrichtungen, die von einem Grundstücke auf ein anderes überragen, verbleiben Bestandteil des Grundstückes, von dem sie ausgehen, wenn dessen Eigentümer auf ihren Bestand ein dingliches Recht hat.
1    Bauten und andere Vorrichtungen, die von einem Grundstücke auf ein anderes überragen, verbleiben Bestandteil des Grundstückes, von dem sie ausgehen, wenn dessen Eigentümer auf ihren Bestand ein dingliches Recht hat.
2    Das Recht auf den Überbau kann als Dienstbarkeit in das Grundbuch eingetragen werden.
3    Ist ein Überbau unberechtigt, und erhebt der Verletzte, trotzdem dies für ihn erkennbar geworden ist, nicht rechtzeitig Einspruch, so kann, wenn es die Umstände rechtfertigen, dem Überbauenden, der sich in gutem Glauben befindet, gegen angemessene Entschädigung das dingliche Recht auf den Überbau oder das Eigentum am Boden zugewiesen werden.
ZGB, als die Gestattung nicht widerrufen worden ist (vgl. Meier-Hayoz, Berner Kommentar, 1964, N. 66 zu Art. 674
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 674 - 1 Bauten und andere Vorrichtungen, die von einem Grundstücke auf ein anderes überragen, verbleiben Bestandteil des Grundstückes, von dem sie ausgehen, wenn dessen Eigentümer auf ihren Bestand ein dingliches Recht hat.
1    Bauten und andere Vorrichtungen, die von einem Grundstücke auf ein anderes überragen, verbleiben Bestandteil des Grundstückes, von dem sie ausgehen, wenn dessen Eigentümer auf ihren Bestand ein dingliches Recht hat.
2    Das Recht auf den Überbau kann als Dienstbarkeit in das Grundbuch eingetragen werden.
3    Ist ein Überbau unberechtigt, und erhebt der Verletzte, trotzdem dies für ihn erkennbar geworden ist, nicht rechtzeitig Einspruch, so kann, wenn es die Umstände rechtfertigen, dem Überbauenden, der sich in gutem Glauben befindet, gegen angemessene Entschädigung das dingliche Recht auf den Überbau oder das Eigentum am Boden zugewiesen werden.
ZGB).
4.3 Aus den dargelegten Gründen erscheint es nicht als willkürlich, aus dem Verhalten der Rechtsvorgängerin des Beschwerdegegners kein Einverständnis zu den Bauarbeiten des Rechtsvorgängers der Beschwerdeführer und damit nichts zu Gunsten der wahrscheinlichen Begründetheit des Begehrens auf gerichtliche Zusprechung des Überbaurechts abzuleiten (Art. 9
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 9 Schutz vor Willkür und Wahrung von Treu und Glauben - Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden.
BV; vgl. zum Begriff: BGE 132 I 13 E. 5.1 S. 17 und 175 E. 1.2 S. 177).
5.
Die Beschwerdeführer unterliegen und werden damit kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
1    Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2    Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4    Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5    Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.
und 5
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
1    Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2    Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4    Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5    Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.
BGG). Sie haben dem Beschwerdegegner, der sich der Erteilung der aufschiebenden Wirkung erfolgreich widersetzt hat, für die Stellungnahme im Gesuchsverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
1    Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
2    Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
3    Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
4    Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
5    Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.
, 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
1    Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
2    Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
3    Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
4    Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
5    Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.
und 4
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
1    Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
2    Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
3    Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
4    Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
5    Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.
BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführer haben den Beschwerdegegner für das Verfahren um aufschiebende Wirkung unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Juni 2007
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Decision information   •   DEFRITEN
Document : 5A_181/2007
Date : 26. Juni 2007
Published : 14. Juli 2007
Source : Bundesgericht
Status : Unpubliziert
Subject area : Sachenrecht
Subject : Vorsorgliche Massnahmen zum Schutz einer Zufahrt


Legislation register
BGG: 46  66  68  72  74  75  76  90  98  100  106  132
BV: 9  29
ZGB: 674
BGE-register
103-II-326 • 114-IA-233 • 123-III-53 • 129-I-232 • 129-III-476 • 131-II-271 • 131-III-473 • 132-I-13
Weitere Urteile ab 2000
5A_181/2007 • 5A_52/2007
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AGVE
2003, 4 S.33
BBl
2001/4202