BG.2018.8 - 2018-04-26 - Corte dei reclami penali: procedimenti penali - Gerichtsstandskonflikt (Art. 40 Abs. 2 StPO).

Bundesstrafgericht

Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal

Geschäftsnummer: BG.2018.8

Beschluss vom 26. April 2018 Beschwerdekammer

Besetzung

Bundesstrafrichter Giorgio Bomio-Giovanascini, Vorsitz, Andreas J. Keller und Stephan Blättler, Gerichtsschreiberin Chantal Blättler Grivet Fojaja

Parteien

Kanton Zürich, Oberstaatsanwaltschaft, Gesuchsteller

gegen

1. Canton de Genève, Ministère public, 2. Kanton Nidwalden, Staatsanwaltschaft, Gesuchsgegner

Gegenstand

Gerichtsstandskonflikt (Art. 40 Abs. 2 StPO)

Sachverhalt:

A. Mit Datum vom 9. Oktober 2017 erstattete die A. AG bei der Stadtpolizei Zürich Strafanzeige gegen B., C., D., die E. GmbH und Unbekannt. Zwischen dem 13. Juni und dem 1. Juli 2017 seien bei der Firma E. GmbH in Stans 15 Yallo-Prepaid-SIM-Karten unter Verwendung falscher Namen und Adressen gekauft worden. Diese sowie weitere 11 auf B. und D. und C. lautende Yallo-Prepaid-SIM-Karten sollen dazu gebraucht worden sein, um unter missbräuchlicher Nutzung des Yallo-Flatrate-Angebots für Anrufe in Europa zum Preis von CHF 40.-- pro Monat Anrufe nach Grossbritannien und Finnland zu tätigen. Dabei sei der A. AG ein Schaden von über CHF 33‘453.-- entstanden (Verfahrensakten Zürich Urk. 1 und 2).

B. Mit Schreiben vom 7. Dezember 2017 gelangte die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat an die Staatsanwaltschaft Nidwalden und ersuchte um Übernahme des gegen die obgenannten Personen eröffneten Strafverfahrens (Verfahrensakten Zürich Urk. 8/1). Dieses wurde von der Staatsanwaltschaft Nidwalden abgelehnt, unter anderem mit der Begründung, die Anrufe ins Ausland seien nahezu ausnahmslos über eine Antenne in Z. (GE) getätigt worden (Verfahrensakten Zürich Urk. 8/2). Daraufhin unterbreitete die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat die Gerichtsstandsanfrage mit Schreiben vom 19. Dezember 2017 dem Kanton Genf (Verfahrensakten Zürich Urk. 8/3). Dieser beantwortete die Anfrage am 2. Januar 2018 abschlägig (Verfahrensakten Zürich Urk. 8/4).

Im zweiten Meinungsaustausch zwischen den Kantonen Zürich, Nidwalden und Genf verneinten diese ihre jeweilige kantonale Zuständigkeit, zuletzt der Kanon Genf mit Schreiben vom 19. Februar 2018 (Verfahrensakten Zürich Urk. 8/5-7).

C. Mit Gesuch vom 23. Februar 2018 gelangt die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts und beantragt, es seien die Behörden des Kantons Genf, eventualiter des Kantons Nidwalden, für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die den beschuldigten Personen zur Last gelegten Straftaten zu verfolgen und zu beurteilen (act. 1).

Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden verneint mit Eingabe vom 5. März 2018 die Zuständigkeit des Kantons Nidwalden (act. 3). Ebenso verneint der Kanton Genf seine Zuständigkeit in der Gesuchsantwort vom 12. März 2018 (act. 4). Die Gesuchsantworten wurden den Parteien wechselseitig zur Kenntnis gebracht (act. 5).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den folgenden rechtlichen Erwägungen eingegangen.

Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1. Die Eintretensvoraussetzungen (durchgeführter Meinungsaustausch zwischen den involvierten Kantonen und zuständigen Behörden, Frist und Form, vgl. Beschluss des Bundesstrafgerichts BG.2014.7 vom 21. März 2014, E. 1) sind vorliegend erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass.

2.

2.1 Für die Verfolgung und Beurteilung einer Straftat sind die Behörden des Ortes zuständig, an dem die Tat verübt worden ist. Liegt nur der Ort, an dem der Erfolg der Straftat eingetreten ist, in der Schweiz, so sind die Behörden dieses Ortes zuständig (Art. 31 Abs. 1 StPO). Der Ausführungsort befindet sich dort, wo der Täter gehandelt hat (BGE 86 IV 222 E. 1; zu Art. 340 Abs. 1 Satz 1 aStGB SCHWERI/BÄNZIGER, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, 2. Aufl. 2004, N. 65; POPP/ KESHELAVA, Basler Kommentar, 3. Aufl. 2013, Art. 8 StGB N. 9).

Straftaten werden gemeinsam verfolgt und beurteilt, wenn Mitttäterschaft oder Teilnahme vorliegt (Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO).

2.2 Die Beurteilung der Gerichtsstandsfrage richtet sich nach der aktuellen Verdachtslage. Massgeblich ist nicht, was dem Beschuldigten letztlich nachgewiesen werden kann, sondern der Tatbestand, der Gegenstand der Untersuchung bildet, es sei denn, dieser erweise sich von vornherein als haltlos oder sei sicher ausgeschlossen. Der Gerichtsstand bestimmt sich also nicht nach dem, was der Täter begangen hat, sondern nach dem, was ihm vorgeworfen wird, das heisst, was aufgrund der Aktenlage überhaupt in Frage kommt. Es gilt der Grundsatz in dubio pro duriore, wonach im Zweifelsfall auf den für den Beschuldigten ungünstigeren Sachverhalt abzustellen bzw. das schwerere Delikt anzunehmen ist (vgl. Beschluss des Bundesstrafgerichts BG.2014.10 vom 10. Juni 2014, E. 2.1).

3.

3.1 Umstritten unter den Parteien ist die Qualifikation des eingangs erwähnten und den beschuldigten Personen vorgeworfenen Sachverhalts. Die Kantone Zürich und Nidwalden sind der Ansicht, dieser sei unter den Tatbestand des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 StGB zu subsumieren. Demgegenüber vertritt der Kanton Genf die Meinung, der Sachverhalt sei als Betrug im Sinne von Art. 146 StGB zu qualifizieren. Die Täter hätten nämlich die SIM-Karten unter Verwendung von falschen Identitäten bereits mit der Absicht erworben, diese danach missbräuchlich zu verwenden.

3.2

3.2.1 Den Tatbestand des Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB erfüllt, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in seinem Irrtum bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Der Getäuschte muss durch den Irrtum zu einer Vermögensverfügung veranlasst werden. Damit wird ein ursächliches Bindeglied zwischen Irrtum und Vermögensverfügung hergestellt. Vermögensverfügung ist grundsätzlich jedes Handeln oder Unterlassen, das eine Vermögensverminderung unmittelbar herbeiführt. Unmittelbarkeit bedeutet, dass das irrtumsbedingte Verhalten des Getäuschten zu der Vermögensminderung führt, ohne dass dafür noch zusätzliche deliktische Zwischenhandlungen des Täters erforderlich sind (BGE 126 IV 113 E. 3.a).

3.2.2 Des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs.1 StGB macht sich strafbar, wer in der Absicht, sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern, durch unrichtige, unvollständige oder unbefugte Verwendung von Daten oder in vergleichbarer Weise auf einen elektronischen oder vergleichbaren Datenverarbeitungs- oder Datenübermittlungsvorgang einwirkt und dadurch eine Vermögensverschiebung zum Schaden eines andern herbeiführt oder eine Vermögensverschiebung unmittelbar darnach verdeckt (Art. 147 Abs. 1 StGB). Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts wirkt der Anrufer beim mobilen Telefonieren auf einen Datenverarbeitungsvorgang ein. Beim Telefonieren mit einem Mobilgerät finde nicht nur ein mündlicher Informationsaustausch zwischen den Gesprächspartnern statt, sondern es erfolge auch ein bedeutsamer Datenverarbeitungsvorgang. Die Daten der SIM-Chipkarte würden dem Computer der Telefongesellschaft übermittelt und dort verarbeitet. Dabei würden die Rechner der Telefongesellschaft eine ganze Reihe von Informationen über Telefonaten, etwa die angewählte Telefonnummer, die Gesprächsdauer und –kosten sowie die benutzten Antennen sammeln, verarbeiten und speichern. Der Anrufer wirkt damit beim mobilen Telefonieren auf einen Datenverarbeitungsvorgang ein (BGE 129 IV 315 E. 2.2.3). Im Gegensatz zu Art. 146 StGB ist die Vermögensverschiebung hier jedoch nicht auf die Täuschung eines menschlichen Entscheidungsträgers zurückzuführen, sondern auf die Manipulation einer Datenverarbeitungsanlage. Soweit die Manipulation einer Datenverarbeitungsanlage nicht genügt, um eine Vermögensverschiebung zu bewirken, sondern hierzu eine Täuschung eines Menschen notwendig ist, wird nur Betrug angenommen (BGE 129 IV 22 E. 4.2).

3.3 Aus den Akten ist ersichtlich, dass im Zeitraum vom 1. August bis 26. September 2017 mit 26 Yallo Prepaid-SIM-Karten (mit denen zuvor eine Flatrate Dienstleistung eingekauft worden sei) zahlreiche Anrufe mit insgesamt 1‘624‘599 Gesprächsminuten nach Grossbritannien und Finnland getätigt wurden, die durch die Flatrate-Dienstleistung nicht mehr gedeckt gewesen seien. „Fast alle“ dieser Anrufe mit den 26 Yallo Prepaid-SIM-Karten seien über eine Antenne in Z. (GE), in unmittelbarer Nähe der Wohnorte von B. und C., getätigt worden. Bei den angerufenen Zielnummern habe es sich entweder um „Maschinen“ (analog 0900-Nummern) gehandelt, mit welchen überdurchschnittliche Kosten generiert worden seien, oder die Anrufe seien so geleitet worden, dass der Anbieter, der den Anrufer ans Ziel bringe, überproportional daran verdient habe. Sechs dieser Yallo Prepaid-SIM-Karten seien auf den Namen von B., vier auf C. und eine auf D. registriert gewesen, die untereinander befreundet seien. Die übrigen 15 Yallo Prepaid-SIM-Karten seien im Zeitraum vom 13. Juni bis 1. Juli 2017 bei der E. GmbH in Stans durch unbekannte Personen gekauft und unter Angabe von falschen Identitäten registriert worden. Die Aktivierung dieser SIM-Karten sei stets durch den gleichen Verkäufer bei der E. GmbH und teilweise mitten in der Nacht sowie an einem Sonntag erfolgt (Verfahrensakten Zürich Urk. 8/1-5). Den Akten lässt sich nicht entnehmen, wer die 15 Yallo Prepaid-SIM-Karten bei der E. GmbH erworben hat und mit welcher Absicht die SIM-Karten gekauft wurden. Ebensowenig ist zum jetzigen Zeitpunkt erstellt, ob allenfalls Angestellte oder der/die Geschäftsführer der E. GmbH in den anschliessenden Missbrauch der SIM-Karten involviert waren.

Wie der Kanton Nidwalden zu Recht ausführt, ist der Straftatbestand des Betrugs durch den blossen Kauf und die anschliessende Aktivierung der 15 Yallo Prepaid-SIM-Karten unter falschen Namen und Adressen gestützt auf den gegenwärtigen Aktenstand nicht erfüllt, da es an der unmittelbaren Vermögensverfügung fehlt (BGE 126 IV 113 E. 3.a). Die Situation im konkreten Fall ist nicht vergleichbar mit derjenigen einer durch arglistige Täuschung erhältlich gemachten Blanko-Unterschrift (wie im von Kanton Genf angerufenen BGE 128 IV 255 E. 2e) aa)). Vielmehr hat erst die später erfolgte missbräuchliche Verwendung der SIM-Karten mittels Daueranrufen nach Grossbritannien und Finnland zu einer Vermögensdisposition geführt. Somit sind sämtliche Anrufe, die mit den 26 Yallo Prepaid-SIM-Karten getätigt wurden, unter den Tatbestand des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 StGB zu subsumieren. Da die Anrufe mit den 26 SIM-Karten nach Grossbritannien und Finnland alle in der gleichen Zeitspanne und „fast alle“ über die gleiche Antenne in Z. (GE) getätigt wurden, ist davon auszugehen, dass die missbräuchlichen Telefonate alle miteinander zusammenhängen und die beschuldigten B. und D. sowie C. darin involviert sind. Beim Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage liegt der Handlungsort dort, wo die Daten unrichtig, unvollständig oder unbefugt verwendet worden sind (Trechsel/Crameri, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2018, N 2 zu Art. 147), vorliegend somit dort, von wo aus die Nummern in Grossbritannien und Finnland angerufen wurden. Dies ist gemäss Akten in fast ausnahmslos allen Fällen über eine Antenne in Z. (GE) geschehen. Auch wenn offenbar nicht alle Anrufe über diese Antenne getätigt worden sind, darf gestützt auf die Akten davon ausgegangen werden, der Schwerpunkt der deliktischen Tätigkeit liege im Kanton Genf.

4. Nach dem Gesagten erweist sich das Gesuch als begründet, und es sind die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Genf für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die B., C., D. und der E. GmbH zur Last gelegten Delikte zu verfolgen und zu beurteilen.

5. Es sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 423 Abs. 1 StPO).

Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1. Die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Genf sind berechtigt und verpflichtet, die B., C., D. und der E. GmbH zur Last gelegten Delikte zu verfolgen und zu beurteilen.

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

Bellinzona, 26. April 2018

Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Zustellung an

- Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, unter Rücksendung der eingereichten Akten

- Ministère public du Canton de Genève

- Staatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 40 Conflitti in materia di foro - 1 Se vi è contestazione fra le autorità penali del medesimo Cantone sul foro competente, decide il pubblico ministero superiore o generale oppure, in mancanza di siffatte funzioni, la giurisdizione cantonale di reclamo.18
¹	Se vi è contestazione fra le autorità penali del medesimo Cantone sul foro competente, decide il pubblico ministero superiore o generale oppure, in mancanza di siffatte funzioni, la giurisdizione cantonale di reclamo.18
²	Se le autorità di perseguimento penale di più Cantoni non riescono ad accordarsi sul foro competente, il pubblico ministero del Cantone che per primo si è occupato della causa sottopone senza indugio, in ogni caso prima della promozione dell'accusa, la questione al Tribunale penale federale affinché decida.
³	L'autorità competente a decidere sul foro può stabilire un foro diverso da quello previsto negli articoli 31-37 se il centro dell'attività penalmente rilevante, la situazione personale dell'imputato o altri motivi pertinenti lo esigono.

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 31 Foro del luogo del reato - 1 Per il perseguimento e il giudizio sono competenti le autorità del luogo in cui il reato è stato commesso. Se in Svizzera si trova soltanto il luogo in cui si è verificato l'evento, sono competenti le autorità di questo luogo.
¹	Per il perseguimento e il giudizio sono competenti le autorità del luogo in cui il reato è stato commesso. Se in Svizzera si trova soltanto il luogo in cui si è verificato l'evento, sono competenti le autorità di questo luogo.
²	Se il reato è stato commesso in più luoghi o se l'evento si è verificato in più luoghi, sono competenti le autorità del luogo in cui sono stati compiuti i primi atti di perseguimento.
³	Se l'imputato ha commesso più crimini, delitti o contravvenzioni nel medesimo luogo, i procedimenti sono riuniti.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 8 - 1 Un crimine o un delitto si reputa commesso tanto nel luogo in cui l'autore lo compie o omette di intervenire contrariamente al suo dovere, quanto in quello in cui si verifica l'evento.
¹	Un crimine o un delitto si reputa commesso tanto nel luogo in cui l'autore lo compie o omette di intervenire contrariamente al suo dovere, quanto in quello in cui si verifica l'evento.
²	Il tentativo si reputa commesso tanto nel luogo in cui l'autore lo compie quanto in quello in cui, secondo la sua concezione, avrebbe dovuto verificarsi l'evento.

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 29 Principio dell'unità della procedura - 1 Più reati sono perseguiti e giudicati congiuntamente se:
¹	Più reati sono perseguiti e giudicati congiuntamente se:
^a	sono stati commessi da uno stesso imputato; oppure
^b	vi è correità o partecipazione.
²	Se si tratta di reati che in parte ricadono nella competenza della Confederazione o sono stati commessi in diversi Cantoni e da più persone, prevalgono gli articoli 25 e 33-38.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 147 - 1 Chiunque, per procacciare a sé o ad altri un indebito profitto, servendosi in modo abusivo, incompleto o indebito di dati, oppure di un analogo procedimento, influisce su un processo elettronico o simile di trattamento o di trasmissione di dati e provoca, per mezzo dei risultati erronei così ottenuti, un trasferimento di attivi a danno di altri o dissimula un trasferimento di attivi appena effettuato, è punito con una pena detentiva sino a cinque anni o con una pena pecuniaria.
¹	Chiunque, per procacciare a sé o ad altri un indebito profitto, servendosi in modo abusivo, incompleto o indebito di dati, oppure di un analogo procedimento, influisce su un processo elettronico o simile di trattamento o di trasmissione di dati e provoca, per mezzo dei risultati erronei così ottenuti, un trasferimento di attivi a danno di altri o dissimula un trasferimento di attivi appena effettuato, è punito con una pena detentiva sino a cinque anni o con una pena pecuniaria.
²	La pena è una pena detentiva da sei mesi a dieci anni se il colpevole fa mestiere di tali operazioni.208
³	L'abuso di un impianto per l'elaborazione di dati a danno di un congiunto o di un membro della comunione domestica è punito soltanto a querela di parte.

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 423 Principi - 1 Le spese procedurali sono sostenute dalla Confederazione o dal Cantone che ha condotto il procedimento; sono fatte salve disposizioni derogatorie del presente Codice.
¹	Le spese procedurali sono sostenute dalla Confederazione o dal Cantone che ha condotto il procedimento; sono fatte salve disposizioni derogatorie del presente Codice.
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