Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A 860/2009
Arrêt du 26 mars 2010
IIe Cour de droit civil
Composition
Mme et MM. les Juges Hohl, Présidente,
Marazzi et Herrmann.
Greffière: Mme Aguet.
Parties
Dame X.________,
représentée par Me Marc Mathey-Doret, avocat,
recourante,
contre
X.________,
représenté par Me Jacques Barillon, avocat,
intimé.
Objet
mesures protectrices de l'union conjugale,
recours contre l'arrêt de la Chambre civile
de la Cour de justice du canton de Genève
du 13 novembre 2009.
Faits:
A.
A.a X.________, né le *** 1962, et Dame X.________, née le *** 1966, se sont mariés le *** 1994. Deux enfants sont issus de cette union: A.________, né le *** 1997, et B.________, née le *** 2000.
Le 8 octobre 2008, l'épouse a requis des mesures protectrices de l'union conjugale auprès du Tribunal de première instance du canton de Genève.
A.b Le Service de protection des mineurs (ci-après: SPMi) a rendu un rapport d'évaluation sociale le 28 janvier 2009.
B.
B.a Par jugement du 2 avril 2009, le Tribunal de première instance a, entre autres points, attribué à la mère la garde sur les deux enfants, réservé un droit de visite au père devant s'exercer chaque semaine, du mercredi matin au jeudi matin à la reprise des cours, un week-end sur deux ainsi que la moitié des vacances scolaires, et condamné l'époux à verser la somme de 3'500 fr. par mois à titre de contribution à l'entretien de la famille.
B.b L'époux a fait appel de ce jugement. Par arrêt préparatoire du 16 juillet 2009, la Cour de justice du canton de Genève a invité le SPMi à informer les mineurs du déroulement de la procédure d'appel, à recueillir leur avis et à les informer de leur droit d'être entendu par un juge. Par courrier du 28 août 2009, le SPMi a informé la Cour que la fille cadette n'avait pas souhaité s'exprimer et que le fils aîné avait demandé que le contenu de sa déclaration soit uniquement transmis au juge et pas aux parties.
Par arrêt du 13 novembre 2009, la Cour de justice du canton de Genève a admis l'appel formé par l'époux et réformé le jugement du 2 avril 2009, en ce sens la garde sur les enfants est attribuée à leur père, qu'un droit de visite est réservé à la mère chaque semaine du jeudi à la fin des cours au vendredi matin à la reprise des cours, un week-end sur deux ainsi que durant la moitié des vacances scolaires, et que l'époux est condamné à verser à l'épouse une somme de 1'000 fr. par mois à titre de contribution à son entretien.
C.
L'épouse interjette le 18 décembre 2009 un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à sa réforme en ce sens que la garde sur les enfants lui est attribuée, qu'il lui est donné acte du fait qu'elle s'en remet à justice sur le droit de visite du père, et que l'époux est condamné à lui verser par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, la somme de 3'500 fr. à titre de contribution à l'entretien de la famille; subsidiairement, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. La recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue (art. 29 al. 2

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
|
1 | Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
2 | Les parties ont le droit d'être entendues. |
3 | Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. |

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
|
1 | Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
2 | Les parties ont le droit d'être entendues. |
3 | Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. |

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 9 Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi - Toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi. |
L'intimé conclut au rejet du recours. La Cour de justice du canton de Genève persiste dans les termes de son arrêt.
Par ordonnance du 26 janvier 2010, la requête d'effet suspensif présentée par la recourante a été admise, afin de maintenir le statu quo durant la procédure fédérale.
Considérant en droit:
1.
1.1 La décision de mesures protectrices de l'union conjugale (art. 172 ss

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 172 - 1 Lorsqu'un époux ne remplit pas ses devoirs de famille ou que les conjoints sont en désaccord sur une affaire importante pour l'union conjugale, ils peuvent, ensemble ou séparément, requérir l'intervention du juge. |
|
1 | Lorsqu'un époux ne remplit pas ses devoirs de famille ou que les conjoints sont en désaccord sur une affaire importante pour l'union conjugale, ils peuvent, ensemble ou séparément, requérir l'intervention du juge. |
2 | Le juge rappelle les époux à leurs devoirs et tente de les concilier; il peut requérir, avec leur accord, le concours de personnes qualifiées ou leur conseiller de s'adresser à un office de consultation conjugale ou familiale. |
3 | Au besoin, le juge prend, à la requête d'un époux, les mesures prévues par la loi. La disposition relative à la protection de la personnalité en cas de violence, de menaces ou de harcèlement est applicable par analogie.224 |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 72 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile. |
|
1 | Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile. |
2 | Sont également sujettes au recours en matière civile: |
a | les décisions en matière de poursuite pour dettes et de faillite; |
b | les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil, notamment les décisions: |
b1 | sur la reconnaissance et l'exécution de décisions ainsi que sur l'entraide en matière civile, |
b2 | sur la tenue des registres foncier, d'état civil et du commerce, ainsi que des registres en matière de protection des marques, des dessins et modèles, des brevets d'invention, des obtentions végétales et des topographies, |
b3 | sur le changement de nom, |
b4 | en matière de surveillance des fondations, à l'exclusion des institutions de prévoyance et de libre passage, |
b5 | en matière de surveillance des exécuteurs testamentaires et autres représentants successoraux, |
b6 | les décisions prises dans le domaine de la protection de l'enfant et de l'adulte, |
b7 | ... |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 90 Décisions finales - Le recours est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 100 Recours contre une décision - 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète. |
|
1 | Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète. |
2 | Le délai de recours est de dix jours contre: |
a | les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite; |
b | les décisions en matière d'entraide pénale internationale et d'assistance administrative internationale en matière fiscale; |
c | les décisions portant sur le retour d'un enfant fondées sur la Convention européenne du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants93 ou sur la Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants94. |
d | les décisions du Tribunal fédéral des brevets concernant l'octroi d'une licence visée à l'art. 40d de la loi du 25 juin 1954 sur les brevets96. |
3 | Le délai de recours est de cinq jours contre: |
a | les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour effets de change; |
b | les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours concernant des votations fédérales. |
4 | Le délai de recours est de trois jours contre les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours touchant aux élections au Conseil national. |
5 | En matière de recours pour conflit de compétence entre deux cantons, le délai de recours commence à courir au plus tard le jour où chaque canton a pris une décision pouvant faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral. |
6 | ...97 |
7 | Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 75 Autorités précédentes - 1 Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.38 |
|
1 | Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.38 |
2 | Les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance. Ces tribunaux statuent sur recours, sauf si: |
a | une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique; |
b | un tribunal spécialisé dans les litiges de droit commercial statue en instance cantonale unique; |
c | une action ayant une valeur litigieuse d'au moins 100 000 francs est déposée directement devant le tribunal supérieur avec l'accord de toutes les parties. |
1.2 Comme l'acte attaqué porte sur des mesures provisionnelles (ATF 133 III 393 consid. 5 p. 396, 585 consid. 3.3 p. 587), seule peut être invoquée la violation de droits constitutionnels (art. 98

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 98 Motifs de recours limités - Dans le cas des recours formés contre des décisions portant sur des mesures provisionnelles, seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
|
1 | Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
2 | Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. |
L'arbitraire prohibé par l'art. 9

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 9 Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi - Toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi. |
1.3 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
|
1 | Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
2 | Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95. |
3 | Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.100 |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 98 Motifs de recours limités - Dans le cas des recours formés contre des décisions portant sur des mesures provisionnelles, seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation: |
|
a | du droit fédéral; |
b | du droit international; |
c | de droits constitutionnels cantonaux; |
d | de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires; |
e | du droit intercantonal. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 97 Établissement inexact des faits - 1 Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. |
|
1 | Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. |
2 | Si la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits.90 |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
|
1 | Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
2 | Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95. |
3 | Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.100 |

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 9 Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi - Toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi. |
Dans le domaine de l'appréciation des preuves et la constatation des faits, le Tribunal fédéral se montre réservé, vu le large pouvoir qu'il reconnaît en la matière à l'autorité cantonale (ATF 120 Ia 31 consid. 4b p. 40; 118 Ia 28 consid. 1b p. 30 et les arrêts cités). Il n'intervient, pour violation de l'art. 9

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 9 Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi - Toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi. |
2.
2.1 La recourante se plaint tout d'abord d'une violation de son droit d'être entendue (art. 29 al. 2

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
|
1 | Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
2 | Les parties ont le droit d'être entendues. |
3 | Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. |

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
|
1 | Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
2 | Les parties ont le droit d'être entendues. |
3 | Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. |
2.2 La recourante ne se plaignant pas de la violation de règles du droit cantonal de procédure régissant son droit d'être entendu, c'est à la lumière de l'art. 29 al. 2

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
|
1 | Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
2 | Les parties ont le droit d'être entendues. |
3 | Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. |
Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
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1 | Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
2 | Les parties ont le droit d'être entendues. |
3 | Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. |
En ce qui concerne l'audition de l'enfant (art. 144 al. 2

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
|
1 | Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
2 | Les parties ont le droit d'être entendues. |
3 | Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. |

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
|
1 | Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
2 | Les parties ont le droit d'être entendues. |
3 | Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. |

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
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1 | Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
2 | Les parties ont le droit d'être entendues. |
3 | Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. |
L'art. 387b al. 4 de la Loi de procédure civile genevoise du 10 avril 1987 (LPC/GE; RSG E 3 05) prévoit à cet égard que le juge consigne les déclarations de l'enfant ou un résumé de celles-ci dans un procès-verbal; au préalable, il doit informer l'enfant que ses parents pourront en prendre connaissance et qu'il n'y consignera aucune déclaration sans son accord.
2.3 En l'espèce, la recourante expose que la cour cantonale a, à la suite de l'audition des enfants par le SPMi le 18 août 2009, adressé le 7 décembre 2009 un courrier aux avocats des parties, à teneur duquel il est expliqué que sa fille n'a pas souhaité s'exprimer et que, conformément à la volonté de son fils, le compte rendu de son audition n'est pas transmis aux parents. La recourante n'établit pas, ni ne soutient d'ailleurs, qu'à réception de cette lettre, elle ait requis d'être renseignée, à tout le moins dans leur teneur essentielle, sur les déclarations de son enfant. En outre, dans ses conclusions motivées déposées le 17 décembre 2009, elle n'a pas fait grief aux juges précédents de ne pas lui avoir communiqué le résultat de l'audition de son fils, ni ne s'est plainte à cet égard d'une violation du droit d'être entendue. En attendant que la décision attaquée soit rendue pour s'en plaindre, pour le motif que cette audition pourrait avoir influencé la décision de la cour cantonale d'attribuer la garde des enfants à l'intimé plutôt qu'à elle, la recourante agit de manière contraire à la bonne foi (ATF 124 I 121 consid. 2 p. 122). La critique qu'elle soulève devant la cour de céans est tardive. Partant, son grief est
irrecevable.
3.
La recourante estime que la cour cantonale a versé dans l'arbitraire en attribuant la garde des enfants à l'intimé.
3.1 En vertu de l'art. 176 al. 3

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 176 - 1 À la requête d'un époux et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge:225 |
|
1 | À la requête d'un époux et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge:225 |
1 | fixe les contributions d'entretien à verser respectivement aux enfants et à l'époux; |
2 | prend les mesures en ce qui concerne le logement et le mobilier de ménage; |
3 | ordonne la séparation de biens si les circonstances le justifient. |
2 | La requête peut aussi être formée par un époux lorsque la vie commune se révèle impossible, notamment parce que son conjoint la refuse sans y être fondé. |
3 | Lorsqu'il y a des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d'après les dispositions sur les effets de la filiation. |

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 273 - 1 Le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances. |
|
1 | Le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances. |
2 | Lorsque l'exercice ou le défaut d'exercice de ce droit est préjudiciable à l'enfant, ou que d'autres motifs l'exigent, l'autorité de protection de l'enfant peut rappeler les père et mère, les parents nourriciers ou l'enfant à leurs devoirs et leur donner des instructions. |
3 | Le père ou la mère peut exiger que son droit d'entretenir des relations personnelles avec l'enfant soit réglé. |

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 297 - 1 En cas de décès de l'un des détenteurs de l'autorité parentale conjointe, l'autorité parentale revient au survivant. |
|
1 | En cas de décès de l'un des détenteurs de l'autorité parentale conjointe, l'autorité parentale revient au survivant. |
2 | En cas de décès du parent qui a l'exercice exclusif de l'autorité parentale, l'autorité de protection de l'enfant attribue l'autorité parentale au parent survivant ou nomme un tuteur selon le bien de l'enfant. |

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 176 - 1 À la requête d'un époux et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge:225 |
|
1 | À la requête d'un époux et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge:225 |
1 | fixe les contributions d'entretien à verser respectivement aux enfants et à l'époux; |
2 | prend les mesures en ce qui concerne le logement et le mobilier de ménage; |
3 | ordonne la séparation de biens si les circonstances le justifient. |
2 | La requête peut aussi être formée par un époux lorsque la vie commune se révèle impossible, notamment parce que son conjoint la refuse sans y être fondé. |
3 | Lorsqu'il y a des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d'après les dispositions sur les effets de la filiation. |
II 353 consid. 3 p. 354/355; 115 II 206 consid. 4a p. 209 et 317 consid. 2 p. 219; 114 II 200 consid. 5 p. 203/204).
Le juge appelé à se prononcer sur le fond qui, par son expérience en la matière, connaît mieux les parties et le milieu dans lequel l'enfant est amené à vivre, dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral n'intervient que lorsque le juge, sans aucun motif, a écarté des critères essentiels pour la décision sur l'attribution des enfants ou, à l'inverse, s'est fondé sur des éléments dépourvus d'importance au regard du bien de l'enfant ou contrevenant aux principes du droit fédéral (ATF 117 II 353 consid. 2 p. 355).
3.2 La cour cantonale a retenu que les capacités respectives des parents à assurer la garde des enfants sont reconnues par le SPMi. Sur le plan de leur stabilité affective ou psychique, malgré les reproches respectifs des parties, il n'existe pas non plus de critère distinctif. Quant à l'épisode ayant précédé le dépôt de la requête de mesures protectrices de l'union conjugale, il est isolé et n'a pas concerné directement les enfants; si des éclats de voix ou des écarts de langage ont été constatés entre les époux, il ne s'agit pas non plus de circonstances d'une gravité telle qu'elles empêcheraient l'un ou l'autre des parents d'exercer une garde sur les enfants. Enfin, les renseignements transmis par le psychiatre de l'appelant démontrent que celui-ci a été capable d'entreprendre un travail sur lui-même et que, au terme de plusieurs années, le résultat semble satisfaisant. Le SPMi, pour justifier l'attribution de la garde à la mère, a insisté sur le fait que celle-ci paraissait plus encline que le père à respecter une implication régulière des deux parents. Cette appréciation, reprise par le Tribunal de première instance, paraît trop générale selon la cour cantonale: le SPMi a lui-même constaté que les réticences du père étaient
limitées aux aspects éducatifs alors qu'il ne remettait pas en cause le maintien d'une relation affective des deux parents. Cette seule assertion de l'appelant n'est pas suffisante pour privilégier la solution de la garde auprès de la mère. Le SPMi - et à sa suite le Tribunal de première instance - a également justifié l'attribution de la garde à la mère par le fait que celle-ci concevait un plus grand équilibre entre la vie intellectuelle des enfants et leur vie sociale et affective. Ce jugement de valeur repose sans doute sur le constat que le père encourage de nombreuses activités extra-scolaires, ce qui semble moins être le cas de la mère qui privilégie les temps de repos; or, en l'état de la procédure, il ne semble pas que ce choix du père soit préjudiciable aux enfants. D'ailleurs, à l'âge que les enfants atteignent, il faut partir du principe que ce choix est partagé par les intéressés. Dès lors, ces circonstances ne sont pas à ce point déterminantes pour justifier l'attribution de la garde à la mère.
La cour cantonale a ensuite pris en considération le fait que c'est le père qui, déjà du temps de la vie commune, a principalement assumé les tâches d'éducation auprès des enfants, élément important pour assurer une stabilité de ceux-ci sur le plan scolaire. C'est également le père qui dispose de l'emploi du temps le plus adapté pour assurer ces tâches ainsi que pour accompagner les enfants à leurs activités extra-scolaires. Sur ce point, s'il est exact que l'aîné des enfants peut certainement se rendre seul à certaines de celles-ci, en revanche, cela semble moins évident pour la cadette, âgée de neuf ans, surtout si ces activités, par exemple l'équitation, se déroulent à la campagne. En fonction de ces éléments objectifs, les juges précédents ont admis que l'attribution de la garde au père est susceptible d'offrir une meilleure stabilité pour les enfants.
3.3
3.3.1 La recourante reproche à la cour cantonale d'être tombée dans l'arbitraire en admettant que l'intimé présente la même stabilité affective et psychologique qu'elle-même. Elle fait valoir que son époux a suivi, depuis 2003, une thérapie auprès d'un psychiatre, qu'il a achevée en juillet 2008. Comme l'ont retenu les juges précédents, le résultat "semble" satisfaisant. En outre, son médecin a indiqué au SPMi que son patient "se sent" en mesure de gérer le contexte de la séparation, ce qui était impensable quelques années en arrière. Enfin, l'intimé a fait preuve de violence à l'égard de son épouse, épisode que celle-ci reproche aux juges précédents d'avoir banalisé en le qualifiant d'isolé et en mentionnant qu'il n'a pas concerné directement les enfants. Selon la recourante, il subsiste au vu des éléments qui précèdent des incertitudes importantes quant à la stabilité psychologique de l'intimé, de sorte qu'il serait arbitraire de conclure que celui-ci offre une meilleure stabilité aux enfants.
Par cette critique, en grande partie appellatoire, la recourante joue sur les mots et se borne, en réalité, à substituer sa propre appréciation des faits à celle de la cour cantonale, sans démontrer en quoi celle-ci serait arbitraire. Partant, elle est irrecevable (cf. supra, consid. 1.2). Pour le surplus, lorsqu'elle invoque que l'intimé aurait été dispensé d'accomplir l'armée pour le motif qu'il était dépressif, elle se fonde sur des faits que la décision attaquée ne constate pas, sans toutefois faire grief aux juges précédents de les avoir à tort omis alors qu'ils étaient prouvés. Son argumentation est par conséquent irrecevable (cf. supra, consid. 1.3).
3.3.2 La critique de la recourante est infondée lorsqu'elle tente de remettre en cause l'appréciation de la cour cantonale quant à l'aptitude de chacun des parents à favoriser les contacts avec l'autre. A cet égard, le rapport du SPMi retient que "en terme de reconnaissance du rôle parental de chacun, Dame X.________ semble, en l'état, accorder une plus grande importance au maintien d'une implication régulière des deux parents, au vu de la complémentarité de leurs apports respectifs à l'égard des enfants; X.________, pour sa part, sans remettre en question le maintien d'une relation affective de ces derniers avec chacun des parents, préconise, par rapport aux aspects éducatifs, le retrait du parent non gardien, au vu des divergences parentales sur ce plan". Dans cette mesure, on ne saurait retenir que la cour cantonale a versé dans l'arbitraire en jugeant que les réticences du père sont limitées aux aspects éducatifs, alors qu'il ne remet pas en cause le maintien d'une relation affective avec les deux parents.
En outre, en tant que la recourante fait grief à la cour cantonale d'avoir considéré que cela suffirait, a contrario, pour attribuer la garde au père, sans démontrer toutefois pour quelle raison, son argumentation est dénuée de pertinence; ce n'est pas, en effet, sur la base de ce seul élément que les juges précédents ont admis que l'attribution de la garde au père est susceptible d'offrir une meilleure stabilité aux enfants.
3.3.3 Enfin, la recourante fait grief à la cour cantonale d'avoir admis que l'intimé serait plus disponible qu'elle pour s'occuper personnellement des enfants. L'intimé est, en effet, enseignant à plein temps auprès du Département de l'instruction publique, alors qu'elle travaille à 60% comme éducatrice. Selon la recourante, ces constatations seraient en contradiction avec la conclusion des juges précédents, aux termes de laquelle c'est le père qui dispose de l'emploi du temps le plus adapté pour assurer les tâches d'éducation ainsi que pour accompagner les enfants à leurs activités extra-scolaires.
Cette critique est insuffisante pour démontrer l'arbitraire de l'appréciation juridique de l'autorité cantonale. S'il est établi que l'intimé travaille à plein temps comme enseignant - de sorte que son emploi du temps et ses vacances se calquent sur ceux des enfants -, la recourante, qui travaille à 60% dans une crèche située dans le canton de Vaud, réalise en outre une activité indépendante dans le domaine des consultations ayurvédiques et psychologiques, dans le cadre de laquelle elle admet réaliser un gain supplémentaire net de 700 fr. par mois. L'arrêt attaqué n'indique pas le nombre d'heures consacrées par l'intéressée à cette activité. Celle-ci implique cependant nécessairement que son occupation professionnelle dépasse le taux de 60%. Pour le surplus, la recourante ne s'en prend pas aux constatations de fait de la cour cantonale quant à l'emploi du temps respectif des parties et ne tente pas de démontrer qu'elle serait plus disponible que l'intimé pour s'occuper des enfants. Partant, la seule comparaison des taux d'activité des parties ne suffit pas à établir que la cour cantonale aurait fait preuve d'arbitraire. Enfin, la recourante se fonde sur des faits que l'arrêt cantonal ne constate pas lorsqu'elle fait valoir que sa
fille se rendrait seule et à pied à l'équitation, dans la mesure où cette activité aurait lieu à seulement quelques mètres de son domicile, ou encore lorsqu'elle soutient que la cour cantonale aurait versé dans l'arbitraire en lui imposant un droit de visite le jeudi alors qu'elle travaillerait ce jour de la semaine, étant disponible les mardis et mercredis. Dans la mesure où la recourante ne démontre pas, ni ne soutient du reste, que les juges précédents auraient établi les faits de manière manifestement inexacte, son argumentation est irrecevable (cf. supra, consid. 1.3). Au demeurant, elle ne prend pas de conclusions subsidiaires tendant à la modification de son droit de visite, pour le cas où la cour de céans confirmerait l'attribution de la garde des enfants à l'intimé.
3.3.4 En définitive, la recourante n'établit pas en quoi la cour cantonale, qui dispose à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation (cf. supra, consid. 3.1), aurait arbitrairement appliqué le droit fédéral pertinent et les principes jurisprudentiels y relatifs en attribuant la garde des enfants à leur père.
3.4 Dès lors que l'attribution de la garde des enfants au père doit être confirmée, il n'y a pas lieu d'examiner la question de la contribution que la recourante réclame pour l'entretien de la famille dans l'hypothèse où la garde lui serait confiée.
4.
Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
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1 | En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
2 | Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis. |
3 | Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés. |
4 | En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours. |
5 | Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe. |
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1 | Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe. |
2 | En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige. |
3 | En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles. |
4 | L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie. |
5 | Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 64 Assistance judiciaire - 1 Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens. |
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1 | Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens. |
2 | Il attribue un avocat à cette partie si la sauvegarde de ses droits le requiert. L'avocat a droit à une indemnité appropriée versée par la caisse du tribunal pour autant que les dépens alloués ne couvrent pas ses honoraires. |
3 | La cour statue à trois juges sur la demande d'assistance judiciaire. Les cas traités selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 sont réservés. Le juge instructeur peut accorder lui-même l'assistance judiciaire si les conditions en sont indubitablement remplies. |
4 | Si la partie peut rembourser ultérieurement la caisse, elle est tenue de le faire. |
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La requête d'assistance judiciaire de la recourante est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4.
Une indemnité de 3'000 fr., à payer à l'intimé à titre de dépens, est mise à la charge de la recourante.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 26 mars 2010
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Hohl Aguet