7B.45/2004 - 2004-03-26 - Droit des poursuites et de la faillite - Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 7B.45/2004 /bnm Urteil vom 26. März

Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
7B.45/2004 /bnm

Urteil vom 26. März 2004
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer

Besetzung
Bundesrichterin Escher, Präsidentin,
Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Hohl,
Gerichtsschreiber Schett.

Parteien
Z.________ AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Fürsprecher Hans Peter Aeberhard,

gegen

Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern, Hochschulstrasse 17, Postfach 7475, 3001 Bern.

Gegenstand
Zustellung des Zahlungsbefehls/Rechtsvorschlag,

SchKG-Beschwerde gegen den Entscheid der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern vom 26. Februar 2004.

Sachverhalt:
A.
A.a In der Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. ... des Betreibungs- und Konkursamtes Bern-Mittelland, Dienststelle Konolfingen, wurde der Y.________ AG am 11. November 2003 der Zahlungsbefehl vom 23. Oktober 2003 zugestellt und von ihrem Verwaltungsratspräsidenten X.________ entgegengenommen. Eine Orientierungskopie des Zahlungsbefehls war der Rechtsvertreterin von V.________ zugestellt worden, welcher mit Schreiben vom 28. Oktober 2003 Rechtsvorschlag erhob. Darin wurde die Dienststelle Konolfingen darauf aufmerksam gemacht, dass X.________ einziger Verwaltungsrat der betreibenden Z.________ AG und gleichzeitig Verwaltungsratspräsident der betriebenen Y.________ AG sei. Dieser und er seien die beiden einzigen Verwaltungsräte der Y.________ AG und nur kollektivzeichnungsberechtigt. Da unter ihnen verschiedene Zivilprozesse hängig seien, sei die Y.________ AG eigentlich gar nicht handlungsfähig. Es sei daher naheliegend, dass X.________ nicht zur Unterzeichnung des Rechtsvorschlages bewegt werden könne, da dieser bzw. die Z.________ AG die Betreibung eingeleitet habe. Aus diesem Grund sei der Rechtsvorschlag des Vizeverwaltungsratspräsidenten V.________ entgegenzunehmen.
A.b Mit Schreiben vom 24. November 2003 teilte das Amt der Rechtsvertreterin des V.________ mit, das Original des Zahlungsbefehls sei X.________ zugestellt worden, welcher innert nützlicher Frist keinen Rechtsvorschlag erhoben habe. V.________ sei eine Orientierungskopie des Zahlungsbefehls zugestellt worden in der Annahme, dieser würde veranlassen, dass auf dem Original des Zahlungsbefehls Rechtsvorschlag erhoben werde. Da auf dem formell zugestellten Zahlungsbefehl kein Rechtsvorschlag erhoben worden sei und der Verwaltungsratspräsident hierarchisch über dem Vizepräsidenten stehe, wies die Dienststelle Konolfingen den Rechtsvorschlag mit Verfügung vom 24. November 2003 als ungültig zurück.
B.
B.a Gegen diese Verfügung vom 24. November 2003 erhoben die Y.________ AG und V.________ bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern Beschwerde. Sie beantragten im Wesentlichen, die Betreibung Nr. ... des Betreibungs- und Konkursamtes Bern-Mittelland, Dienststelle Konolfingen, sei aufzuheben und sämtliche Zahlungsbefehle der Z.________ AG, der U.________ AG oder von X.________ seien bis zum rechtskräftigen Beschluss einer neuen GV der Y.________ AG an V.________ zuzustellen. Mit Verfügung vom 8. Dezember 2003 entsprach die Präsidentin der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern dem Gesuch um aufschiebende Wirkung. Nach Eingang der Vernehmlassung des betroffenen Amtes und der Gegenbemerkungen der Z.________ AG entschied die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern am 26. Februar 2004: Auf die Beschwerde von V.________ wird nicht eingetreten (Ziff. 1). Die Verfügung vom 24. November 2003 in der Betreibung Nr. ... des Betreibungs- und Konkursamtes Bern-Mittelland, Dienststelle Konolfingen, wird aufgehoben (Ziff. 2).
C.
Die Z.________ AG hat den Entscheid der Aufsichtsbehörde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen (Postaufgabe: 12. März 2004) und beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass die in der Betreibung auf Pfandverwertung der Beschwerdeführerin gegen die Y.________ AG Nr. ... ergangene Verfügung vom 24. November 2003 des Betreibungs- und Konkursamtes Bern-Mittelland, Dienststelle Konolfingen, in Rechtskraft erwachsen und in dieser Betreibung kein Rechtsvorschlag erhoben worden sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Die Aufsichtsbehörde hat bei der Übersendung der Akten auf Gegenbemerkungen (Art. 80

OG) unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid verzichtet.
Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Die Kammer zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Aufsichtsbehörde führt aus, an der Generalversammlung vom 30. Juli 2003 sei die Aktionärseigenschaft von V.________ durch den Verwaltungsratspräsidenten verneint und dieser als Verwaltungsratsvizepräsident abgewählt worden. Mit der dagegen eingeleiteten Anfechtungsklage verlange V.________ zwar die Aufhebung der Beschlüsse jener Generalversammlung; es stelle sich jedoch trotzdem die Frage, ob er angesichts dieser Umstände namens der Y.________ AG Beschwerde erheben könne. Gemäss Art. 705 OR sei die Generalversammlung berechtigt, Mitglieder des Verwaltungsrates abzuberufen. Im internen Verhältnis, das heisse gegenüber der Gesellschaft, trete diese Massnahme sofort in Kraft, selbst wenn damit gewisse Rechte der Beteiligten verletzt würden. In diesem Falle blieben lediglich Schadenersatzansprüche vorbehalten. Gegenüber gutgläubigen Dritten entfalte ein solcher Akt erst mit der Änderung des Handelsregistereintrages seine Wirkung (BGE 104 Ib 323 = Pra. 68 125; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. Auflage, Zürich 1996, N. 1797a; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 27 N. 55). Folge man diesen Ausführungen, käme man grundsätzlich zum Schluss, dass V.________ nicht mehr berechtigt wäre, namens
der Y.________ AG Beschwerde zu erheben.

Die Aufsichtsbehörde fährt fort, im vorliegenden Fall sei jedoch auch die Verfügung des Gerichtspräsidenten III des Gerichtskreises VII Konolfingen vom 14. August 2003 - die im Rahmen der bei ihm hängigen Anfechtungsklage erlassen worden sei - zu beachten. Gemäss dieser Verfügung sei es der Y.________ AG einstweilig untersagt, jegliche Rechtshandlungen (Verträge, Verfügungen über Vermögenswerte der Gesellschaft) anders als in der im Handelsregister eingetragenen Zeichnungskompetenz (Kollektivunterschrift zu zweien) abzuschliessen. Der Sinn dieser Verfügung entspreche klar dem Grundsatz, dass weder V.________ noch insbesondere X.________ unabhängig vom anderen zum Nachteil der Y.________ AG handeln könnten. Der Gerichtspräsident habe jedoch beim Erlass der Verfügung offenbar vor allem an das aktive Handeln gedacht, nicht jedoch an allfällig vorzunehmende Abwehrhandlungen. Nach dem Sinn dieser Verfügung sei es somit jedem Einzelnen untersagt, zum Nachteil der Y.________ AG zu handeln. Dementsprechend müsse es V.________ möglich sein, namens der Y.________ AG Rechtsvorschlag zu erheben und sich auch gegen eine unzulässige Abweisung des Rechtsvorschlages zur Wehr zu setzen.
1.2 Dagegen trägt die Beschwerdeführerin vor, die Aufsichtsbehörde habe auf Grund des vorläufigen Gerichtsentscheids in einem rein privatrechtlichen Verfahren um einstweilige Verfügung eine besondere Art der Zeichnung geschaffen: kollektiv im zivilen Geschäftsverkehr, einzeln im öffentlich-rechtlichen, prozessualen Verfahren (z.B. zwecks Abwehr von Ansprüchen Dritter). Das Gesetz bestimme jedoch, wer als Vertreter einer AG zum Rechtsvorschlag legitimiert sei und wer Beschwerde nach Art. 19 Abs. 2 SchKG führen könne, und nicht der Zivilrichter. Das Bundesgericht lehne es in konstanter Rechtsprechung ab (jedenfalls seit BGE 65 III 72 ff.), auf Beschwerden und Rekurse von juristischen Personen einzutreten, die nicht von den Vertretungsberechtigten in vorgeschriebener Zeichnung erhoben würden. In gleicher Weise habe das Bundesgericht in BGE 84 III 72 es abgelehnt, ein Betreibungsbegehren zuzulassen, das nur von einem der beiden kollektivzeichnungsberechtigten Verwaltungsräte stamme. Die Aufsichtsbehörde stelle sich mit ihrem Entscheid demnach gegen die gängige Bundesgerichtspraxis. Die Einwände sind unbegründet.
1.3 Ist gemäss Art. 65 Abs. 1 SchKG die Betreibung gegen eine juristische Person oder eine Gesellschaft gerichtet, so erfolgt die Zustellung an den Vertreter derselben. Für eine Aktiengesellschaft gilt als solcher jedes Mitglied der Verwaltung sowie jeder Direktor oder Prokurist (Ziff. 2 dieser Bestimmung). Das Betreibungsamt ist nicht verpflichtet nachzuforschen, wer berechtigter Vertreter einer juristischen Person ist. Hingegen kommt es nicht umhin, sich beim Betreibenden zu erkundigen, welcher natürlichen Person der Zahlungsbefehl zu übergeben ist, damit er der juristischen Person gültig zugestellt werden kann (BGE 109 III 4 E. 1 S. 6 am Ende). Der Zahlungsbefehl enthält die Angaben des Betreibungsbegehrens (Art. 69 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG).
Gestützt auf das Betreibungsbegehren der Z.________ AG - das Übermittlungsschreiben ist von R.________ unterzeichnet - erliess das Betreibungs- und Konkursamt Bern-Mittelland, Dienststelle Konolfingen, am 23. Oktober 2003 den Zahlungsbefehl für die Betreibung auf Verwertung eines Grundpfandes gegenüber der Schuldnerin/Dritteigentümerin Y.________ AG. Als Vertreter der Gläubigerin wurde ebenfalls die Z.________ AG aufgeführt, was offensichtlich falsch war, kann diese sich doch nicht selbst vertreten. Da im Betreibungsbegehren der Z.________ AG kein Vertreter für die Schuldnerin Y.________ AG angegeben worden war, hätte das Amt das Betreibungsbegehren zur Ergänzung an die Gläubigerin zurückschicken müssen.
Wäre diese Obliegenheit vom Betreibungsamt befolgt worden, hätte es bemerkt, dass die in Gang gesetzte Betreibung zu einer Interessenkollision führt. X.________ ist einziger Verwaltungsrat der betreibenden Z.________ AG und gleichzeitig Verwaltungsratspräsident der betriebenen Y.________ AG; Vizepräsident der letzteren ist V.________. Das Bundesgericht hat in BGE 45 III 27 E. 2 S. 29 befunden, dass ein Vertreter nicht mit sich selber kontrahieren könne, wenn ihm dies nicht ausdrücklich oder nach den Umständen stillschweigend zugestanden worden sei. Weil seine Interessen mit denjenigen des Betriebenen kollidierten, könne er nicht zur Entgegennahme des Zahlungsbefehls legitimiert sein. Eine solche Betreibung ist ungültig, denn der Gläubiger kann nicht zugleich als Vertreter des Betreibungsschuldners handeln (Ernst Jeker, Die Zustellung der Betreibungsurkunden nach schweizerischem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, Diss. Bern 1942, S. 67/68; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Art. 1 -88 , Rz. 17 zu Art. 65 SchKG, S. 985; Donzallaz, La notification en droit interne suisse, Rz. 324 S. 191/192). So hat auch die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern in
ihrem Entscheid vom 7. Dezember 1989 erwogen, bei einem Gläubiger, der als Angestellter einer Aktiengesellschaft den von ihm veranlassten Zahlungsbefehl gegen diese entgegennehme, bestehe eine schwere Interessenkollision: Die Zustellung sei fehlerhaft. Werde deren Heilung nicht nachgewiesen, erweise sich die Zustellung als ungesetzlich und sei unter Vermeidung von Interessenkollision zu wiederholen (publiziert in: BlSchK 1990, S. 235).
Die Vorinstanz hat nicht die Betreibung bzw. den Zahlungsbefehl für ungültig erklärt, sondern die Verfügung des Betreibungsamtes vom 24. November 2003 aufgehoben, womit der Rechtsvorschlag des Vizepräsidenten des Verwaltungsrats der Betriebenen als ungültig zurückgewiesen worden war. Gemäss der verbindlichen Feststellung im angefochtenen Urteil (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG) ist V.________ noch im Handelsregister eingetragen; und für die Betreibungsbehörden ist einzig der Registerstand massgeblich (BGE 120 III 4 E. 4 S. 6). Der Entscheid der Aufsichtsbehörde ist nach dem Ausgeführten bundesrechtskonform, da wegen der bestehenden Interessenkollision nur V.________ als Vizepräsident der in Betreibung gesetzten Gesellschaft zur Entgegennahme des Zahlungsbefehls legitimiert war.
2.
Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a SchKG und Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG), und es darf keine Parteientschädigung zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).

Demnach erkennt die Kammer:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin (Y.________ AG, handelnd durch V.________, Vizepräsident der Y.________ AG, beide vertreten durch Fürsprecherin Kathrin Straub, dem Betreibungsamt- und Konkursamt Bern-Mittelland, Dienststelle Konolfingen, Riedstrasse 13, 3082 Schlosswil, und der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. März 2004
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 705 - 1 L'assemblée générale peut révoquer toutes les personnes qu'elle a élues.562
¹	L'assemblée générale peut révoquer toutes les personnes qu'elle a élues.562
²	Demeure réservée l'action en dommages-intérêts des personnes révoquées.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 65 - 1 Lorsque la poursuite est dirigée contre une personne morale ou une société, les actes de poursuite sont notifiés à son représentant, à savoir:122
¹	Lorsque la poursuite est dirigée contre une personne morale ou une société, les actes de poursuite sont notifiés à son représentant, à savoir:122
¹	au président de l'autorité exécutive, ou au service désigné par cette autorité, s'il s'agit d'une commune, d'un canton ou de la Confédération;
²	à un membre de l'administration ou du comité, à un directeur ou à un fondé de procuration, s'il s'agit d'une société anonyme, d'une société en commandite par actions, d'une société à responsabilité limitée, d'une société coopérative ou d'une association inscrite au registre du commerce;
³	au président de l'administration ou au gérant, s'il s'agit d'une autre personne morale;
⁴	à l'un des associés gérants ou au fondé de procuration, s'il s'agit d'une société en nom collectif ou en commandite.
²	Lorsque les personnes ci-dessus mentionnées ne sont pas rencontrées à leur bureau, la notification peut être faite à un autre fonctionnaire ou employé.
³	Si des poursuites sont faites contre une succession non partagée, les actes de poursuite sont notifiés au représentant désigné de la succession ou, s'il n'existe pas de représentant connu, à l'un des héritiers.126

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 69 - 1 Dès réception de la réquisition de poursuite, l'office rédige le commandement de payer.142
¹	Dès réception de la réquisition de poursuite, l'office rédige le commandement de payer.142
²	Cet acte contient:
¹	les indications prescrites pour la réquisition de poursuite;
²	la sommation de payer dans les vingt jours le montant de la dette et les frais, ou, lorsque la poursuite a des sûretés pour objet, de les fournir dans ce délai;
³	l'avis que le débiteur doit former opposition dans les dix jours de la notification, s'il entend contester tout ou partie de la dette ou le droit du créancier d'exercer des poursuites;
⁴	l'avertissement que faute par le débiteur d'obtempérer au commandement de payer ou de former opposition, la poursuite suivra son cours.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 1 - 1 Le territoire de chaque canton forme un ou plusieurs arrondissements de poursuite pour dettes et d'administration des faillites.
¹	Le territoire de chaque canton forme un ou plusieurs arrondissements de poursuite pour dettes et d'administration des faillites.
²	Les cantons déterminent le nombre et l'étendue de ces arrondissements.
³	Les arrondissements de faillite peuvent être divisés en plusieurs arrondissements de poursuite.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 88 - 1 Lorsque la poursuite n'est pas suspendue par l'opposition ou par un jugement, le créancier peut requérir la continuation de la poursuite à l'expiration d'un délai de 20 jours à compter de la notification du commandement de payer.
¹	Lorsque la poursuite n'est pas suspendue par l'opposition ou par un jugement, le créancier peut requérir la continuation de la poursuite à l'expiration d'un délai de 20 jours à compter de la notification du commandement de payer.
²	Ce droit se périme par un an à compter de la notification du commandement de payer. Si opposition a été formée, ce délai ne court pas entre l'introduction de la procédure judiciaire ou administrative et le jugement définitif.
³	Un reçu de la réquisition de continuer la poursuite est délivré gratuitement au créancier qui en fait la demande.
⁴	À la demande du créancier, une somme en valeur étrangère peut être convertie de nouveau en valeur légale suisse au cours du jour de la réquisition de continuer la poursuite.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 20^a - 1 ...33
¹	...33
²	Les dispositions suivantes s'appliquent à la procédure devant les autorités cantonales de surveillance:34
¹	les autorités de surveillance doivent, chaque fois qu'elles agissent en cette qualité, se désigner comme telles et le cas échéant, comme autorité inférieure ou supérieure;
²	l'autorité de surveillance constate les faits d'office. Elle peut demander aux parties de collaborer et peut déclarer irrecevables leurs conclusions lorsque les parties refusent de prêter le concours nécessaire que l'on peut attendre d'elles;
³	l'autorité de surveillance apprécie librement les preuves; sous réserve de l'art. 22, elle ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties.
⁴	la décision est motivée et indique les voies de droit; elle est notifiée par écrit aux parties, à l'office concerné et à d'autres intéressés éventuels;
⁵	les procédures sont gratuites. La partie ou son représentant qui use de procédés téméraires ou de mauvaise foi peut être condamné à une amende de 1500 francs au plus ainsi qu'au paiement des émoluments et des débours.
³	Pour le reste, les cantons règlent la procédure.

SR 281.35 Ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (OELP) OELP Art. 61 Émoluments - 1 La juridiction supérieure à laquelle sont déférées les décisions rendues dans une procédure sommaire en matière de poursuite (art. 251 CPC29) peut prélever un émolument n'excédant pas une fois et demie l'émolument que peut prélever l'autorité de première instance. 30
¹	La juridiction supérieure à laquelle sont déférées les décisions rendues dans une procédure sommaire en matière de poursuite (art. 251 CPC29) peut prélever un émolument n'excédant pas une fois et demie l'émolument que peut prélever l'autorité de première instance. 30
²	Sont gratuites:
^a	la procédure de plainte devant l'autorité de surveillance et le recours contre une décision sur la plainte (art. 17 à 19 LP);
^b	dans les procédures de sursis, de faillite et de concordat concernant les banques, la procédure de recours devant le juge du sursis, le juge de la faillite et le juge du concordat.

SR 281.35 Ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (OELP) OELP Art. 62 Dépens - 1 ...32
¹	...32
²	Dans la procédure de plainte au sens des art. 17 à 19 LP, il ne peut être alloué aucun dépens.