Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
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CH-9023 St. Gallen
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Fax +41 (0)58 465 29 80
www.bundesverwaltungsgericht.ch
Geschäfts-Nr. B-5937/2020
sce/grb
Zwischenentscheid
vom 26. Februar 2021
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Besetzung Richterin Kathrin Dietrich, Richter Pascal Richard,
Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
In der Beschwerdesache
X._______AG,
vertreten durch die Rechtsanwälte
Parteien
Dr. iur. Astrid Waser und/oder Patrick Sattler,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Strassen ASTRA,
Abteilung Strasseninfrastruktur Ost,
Filiale Winterthur,
Grüzefeldstrasse 41, 8404 Winterthur,
Vergabestelle,
Öffentliches Beschaffungswesen,
Projekt "070191 N03-70 KER, TP1 BSA 5 -
Gegenstand
Mittelstreifen-Überleitsystem (MÜLS) West"
SIMAP-Meldungsnummer 1162515,
SIMAP-Projekt-ID 206221,
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
Am 24. Juni 2020 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA (im Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) einen Bauauftrag unter dem Projekttitel "070191 N03-70 KER, TP1 BSA 5 - Mittelstreifen-Überleitsystem (MÜLS) West" im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 1141931). In der Ausschreibung umschrieb die Vergabestelle den Gegenstand und den Umfang des Auftrags wie folgt:
Das Los BSA 5, Mittelstreifen-Überleitsystem (MÜLS) West, umfasst Leistungen für die Lieferung, Montage und Inbetriebnahme eines Mittelstreifen-Überleitsystems (MÜLS) in der Vorzone Kerenzerbergtunnel West.
- 1 MÜLS inkl. Steuerkabine
- Lieferung und Montage Übergangsstücke an best. Fahrzeugrückhaltesysteme
- Rückbau und Entsorgung bestehender Fahrzeugrückhaltesysteme (vgl. Ausschreibung, Ziff. 2.6)
Der Bauauftrag soll im Zeitraum vom 1. Oktober 2020 bis 30. Juni 2023 im Nationalstrassenabschnitt N03/70, Kanton Glarus, zwischen den Anschlüssen Weesen und Murg ausgeführt werden (Ausschreibung, Ziff. 2.13, 2.7). Die Angebote waren bis zum 4. August 2020 einzureichen (Ausschreibung, Ziff. 1.4).
B.
In der Folge gingen drei Angebote ein, darunter das Angebot der X._______AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin).
C.
C.a Mit Schreiben vom 1. September 2020 teilte die Vergabestelle den drei Anbieterinnen mit, dass sie zur Sicherstellung der Vergleichbarkeit und der Transparenz der Offerte im Rahmen des Submissionsverfahrens eine technische Bereinigung in Form eines Fragekataloges durchführe und ersuchte die Anbieterinnen um die Beantwortung des erwähnten Fragenkatalogs.
C.b Dieser Aufforderung kamen die Anbieterinnen mit Eingaben vom 14. September 2020, 11. September 2020 und 15. September 2020 nach.
D.
Am 4. November 2020 erteilte die Vergabestelle der Y._______ AG (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) den Zuschlag zum Preis von Fr. 756'748.- (exkl. MWST). Zur Begründung führte die Vergabestelle aus, nach Beurteilung der Zuschlagskriterien habe die Zuschlagsempfängerin die höchste Punktzahl aller Anbieter erreicht. Ihre Offerte sei somit in ihrer Gesamtheit die wirtschaftlich günstigste. Die Offerte überzeuge durch eine gute Bewertung über alle Zuschlagskriterien und durch den günstigen Preis (SIMAP-Zuschlagsverfügung, Ziff. 3.3).
E.
Mit Absageschreiben vom 5. November 2020 informierte die Vergabestelle die Beschwerdeführerin darüber, dass der Auftrag nicht an sie vergeben worden sei, und teilte ihr die Details zur Evaluation in einer anonymisierten Übersicht mit.
F.
Gegen den Zuschlag vom 5. November 2020 erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 25. November 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und stellt die folgenden Rechtsbegehren:
1. Die Zuschlagsverfügung des Bundesamts für Strassen ASTRA betreffend Beschaffung Mittelstreifen-Überleitsystem (MÜLS) West vom 4. November 2020 sei aufzuheben und es sei der Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.
2. Eventualiter sei die Zuschlagsverfügung des Bundesamts für Strassen ASTRA betreffend Beschaffung Mittelstreifen-Überleitsystem (MÜLS) West vom 4. November 2020 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Subeventualiter sei festzustellen, dass die Zuschlagsverfügung des Bundesamts für Strassen ASTRA betreffend Beschaffung Mittelstreifen-Überleitsystem (MÜLS) West vom 4. November 2020 rechtswidrig ist.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegner
Im Weiteren stellt die Beschwerdeführerin die folgenden prozessualen Anträge:
1. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei der Vergabestelle für die Dauer des Beschwerdeverfahrens zu untersagen, den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin abzuschliessen. Bis zum Entscheid über die Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. das beantragte Verbot seien diese superprovisorisch anzuordnen.
2. Es sei der Beschwerdeführerin vollständige Akteneinsicht zu gewähren, gegebenenfalls unter Schwärzung allfälliger Geschäftsgeheimnisse.
3. Der Beschwerdeführerin sei nach Erhalt bzw. Einsicht in die Akten gemäss Ziff. 2 die Ergänzung der Beschwerdeschrift zu ermöglichen und es sei ihr hierfür eine angemessene Frist anzusetzen.
4. Es seien Massnahmen zum Schutz der in dieser Beschwerde bezeichneten Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdeführerin anzuordnen.
Die Beschwerdeführerin kritisiert, der Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin sowie die Zweitplatzierung der weiteren Anbieterin verletzten die Grundsätze der Bindung an die Ausschreibungsunterlagen und der Ausschreibungskonformität der Angebote; auch habe die Vergabestelle, die keine weiteren Abklärungen zur Einhaltung der technischen Muss-Kriterien vorgenommen habe, den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig beziehungsweise unvollständig festgestellt.
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, das von der Zuschlagsempfängerin angebotene MÜLS erfülle das Muss-Kriterium des elektromechanischen oder pneumatischen Antriebs nicht, vielmehr habe die Zuschlagsempfängerin ein nicht ausschreibungskonformes hydraulisches System angeboten, das Zylinder verwende. Damit erfülle das Angebot der Zuschlagsempfängerin eine grundlegende technische Anforderung der Ausschreibung nicht und müsse ausgeschlossen werden. Auch halte nach Kenntnis der Beschwerdeführerin das von der Zuschlagsempfängerin offerierte MÜLS im geschlossenen Zustand die Aufhaltestufe H1 bisher nicht ein.
Mit der Ausschreibung solle ein vollautomatisches MÜLS beschafft werden. Als Referenzprojekt mit vergleichbarer Komplexität kämen daher nur vollautomatische MÜLS in Frage. Die Beschwerdeführerin müsse aber davon ausgehen, dass die Zuschlagsempfängerin die Eignungskriterien der technischen Leistungsfähigkeit und der Erfahrung der Schlüsselperson nicht erfülle, denn die Zuschlagsempfängerin verfüge nach Kenntnis der Beschwerdeführerin über kein vergleichbar komplexes Referenzprojekt mit Lieferung eines vollautomatischen MÜLS.
Auch das von der zweitplatzierten Anbieterin angebotene MÜLS erfülle die technischen Muss-Kriterien nicht. Die Beschwerdeführerin müsse insbesondere davon ausgehen, dass das angebotene System der zweitplatzierten Anbieterin im geschlossenen Zustand, d.h. einschliesslich ihrer lediglich stumpfen Verriegelung, die Aufhaltestufe H1 nicht erfülle, sowie, dass bei ihrem MÜLS in geöffnetem Zustand weder ein fixer Anprallschutz noch eine kurze Absenkung an den Enden der Stahlschutzwände vorgesehen sei.
G.
Mit Verfügung vom 27. November 2020 ordnete die Instruktionsrichterin an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben hätten.
H.
Die Zuschlagsempfängerin liess sich innert der ihr angesetzten Frist nicht vernehmen.
I.
Mit Stellungnahme vom 14. Dezember 2020 beantragt die Vergabestelle, das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen und es sei darüber ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne Verzug zu entscheiden.
Zur Begründung führt sie aus, die Beschwerde sei aussichtslos. Der Vergabestelle stehe nicht nur bei der Wahl und der Formulierung der Eignungskriterien, sondern auch bei deren Anwendung und Bewertung ein grosses Ermessen zu. Namentlich stehe etwa die Beurteilung, ob eine Referenz ausreiche, um darzutun, dass eine Unternehmung in der Lage sei, den ausgeschriebenen Auftrag zu erfüllen, im Ermessen der Vergabebehörde.
Die Vergabestelle habe die Eignungskriterien und die technischen Anforderungen/Spezifikationen gewissenhaft geprüft. Alle Anbieter erfüllten die geforderten Eignungskriterien und Technischen Spezifikationen.
Die Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach die Zuschlagsempfängerin mit dem offerierten MÜLS die technischen Anforderungen gemäss der Ausschreibung nicht erfülle, sei unzutreffend. Die Vergabestelle habe nach Treu und Glauben davon ausgehen können, dass das offerierte MÜLS die geforderten technischen Anforderungen in Bezug auf den Antrieb einhalte. Aufgrund der von der Beschwerdeführerin erhobenen Vorwürfe habe sich die Vergabestelle von der Zuschlagsempfängerin nochmals bestätigen lassen, dass ihr MÜLS "(...)" in der vorliegenden Beschaffung mit elektromechanischem und/oder pneumatischem Antrieb realisiert werde. Auch habe die Zuschlagsempfängerin in ihrer Offerte aufgezeigt, dass ihre Stahlschutzwand die Aufhaltestufe H2, also eine Aufhaltestufe höher als gefordert, erfülle.
Auch das Angebot der Zweitplatzierten sei ausschreibungskonform.
Mangels Erfolgsaussichten sei der Antrag auf aufschiebende Wirkung und Rückweisung zur Neubeurteilung beziehungsweise Wiederholung des Evaluationsverfahrens abzuweisen.
J.
Mit Eingabe vom 22. Dezember 2020 erklärt die Beschwerdeführerin, zur Wahrung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör sei eine vollständige Aktenedition erforderlich.
K.
Mit Stellungnahme vom 20. Januar 2021 erachtet die Vergabestelle eine weitergehende Akteneinsicht der Beschwerdeführerin als nicht erforderlich, soweit sie nicht ohnehin an den Geheimhaltungsansprüchen der anderen Anbieter scheitere.
L.
Am 25. Januar 2021 gewährte die Instruktionsrichterin der Beschwerdeführerin in teilweise abgedeckter Form weitere Einsicht in den Evaluationsbericht.
M.
Mit Beschwerdeergänzung vom 4. Februar 2021 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen und an ihren Ausführungen fest. Da sie nur beschränkt Akteneinsicht erhalten habe, könne sie insbesondere nicht ausschliessen, dass die Zuschlagsempfängerin und die zweitplatzierte Anbieterin auch weitere Vorgaben nicht erfüllten.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
1.1 Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) in Kraft. Gemäss der in Art. 62
|
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 62 Disposition transitoire - Les procédures d'adjudication qui ont été lancées avant l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit jusqu'à leur clôture. |
1.2 Ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der anhängig gemachten Beschwerde zuständig, so entscheidet es auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 aBöB).
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwendungsbereich des aBöB fällt (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 aBöB).
1.4 Das aBöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA 1994, SR 0.632.231.422]) unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H. "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 aBöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 aBöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 aBöB gegeben ist.
1.4.1 Die Vergabestelle geht in Ziffern 1.8 und 2.1 ihrer Ausschreibung vom 24. Juni 2020 von einem Bauauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c aBöB bedeutet der Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag über die Durchführung von Hoch-und Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziffer 51 der zentralen Produkteklassifikation (CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des GPA. Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c aBöB beziehungsweise Art. 6 Abs. 2 aBöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. c der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021 (AS 2019 4101) beträgt der Schwellenwert für Bauwerke 8,7 Mio. Fr. Vergibt die Auftraggeberin für die Realisierung eines Bauwerkes mehrere Bauaufträge, so ist deren Gesamtwert massgebend. Der Bundesrat legt den Wert der einzelnen Bauaufträge fest, die auf jeden Fall den Bestimmungen des aBöB unterstehen. Er bestimmt, welchen prozentualen Anteil sie am Gesamtbauwerk ausmachen müssen (Art. 7 Abs. 2 aBöB). Entscheidend ist, ob im Gegenstand eines Bauauftrags ein isoliertes eigenes Bauwerk oder ein Teil eines grösseren Bauvorhabens (Neubau oder Sanierung) zu sehen ist (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 309).
Gemäss der auf der Homepage der Vergabestelle publizierten Projektübersicht des Projekts "N03/70 Kerenzerbergtunnel" wird im Rahmen einer umfassenden Instandsetzung des Autobahnabschnitts der A3 zwischen den Anschlüssen Weesen und Murg der Tunnel den aktuellsten Sicherheitsbestimmungen angepasst und in den nächsten Jahren umfassend erneuert. Dies beinhaltet insbesondere den kompletten Ersatz der Betriebs- und Sicherheitsausrüstung (BSA), wie der Signalisation, Energieversorgung, Lüftung und Beleuchtung. Von den Gesamtkosten von rund 436 Mio. Franken (inkl. MWST) entfallen rund 145 Mio. Fr. auf die Sanierung des bestehenden Streckenabschnitts (vgl. ASTRA >N03/70 Kerenzerbergtunnel > Projektübersicht,
Der Schwellenwert für Bauwerke ist damit überschritten.
1.4.2 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 aBöB vorliegt, fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich des aBöB.
1.4.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig.
2.
Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 1.2 m.H. "Microsoft"; dazu Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1340 m.H.).
3.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das aBöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1
|
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 26 Greffiers |
|
| 1 | Les greffiers participent à l'instruction et au jugement des affaires. Ils ont voix consultative. |
| 2 | Ils élaborent des rapports sous la responsabilité d'un juge et rédigent les arrêts du Tribunal administratif fédéral. |
| 3 | Ils remplissent les autres tâches que leur attribue le règlement. |
|
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 37 Principe - La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA57, pour autant que la présente loi n'en dispose pas autrement. |
4.
Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1
|
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 55 |
|
| 1 | Le recours a effet suspensif. |
| 2 | Sauf si la décision porte sur une prestation pécuniaire, l'autorité inférieure peut y prévoir qu'un recours éventuel n'aura pas d'effet suspensif; après le dépôt du recours, l'autorité de recours, son président ou le juge instructeur a la même compétence.95 |
| 3 | L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur peut restituer l'effet suspensif à un recours auquel l'autorité inférieure l'avait retiré; la demande de restitution de l'effet suspensif est traitée sans délai.96 |
| 4 | Si l'effet suspensif est arbitrairement retiré ou si une demande de restitution de l'effet suspensif est arbitrairement rejetée ou accordée tardivement, la collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité a statué répond du dommage qui en résulte. |
| 5 | Sont réservées les dispositions d'autres lois fédérales prévoyant qu'un recours n'a pas d'effet suspensif.97 |
Das aBöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtsprechung und Lehre zur Anwendung von Art. 55
|
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 55 |
|
| 1 | Le recours a effet suspensif. |
| 2 | Sauf si la décision porte sur une prestation pécuniaire, l'autorité inférieure peut y prévoir qu'un recours éventuel n'aura pas d'effet suspensif; après le dépôt du recours, l'autorité de recours, son président ou le juge instructeur a la même compétence.95 |
| 3 | L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur peut restituer l'effet suspensif à un recours auquel l'autorité inférieure l'avait retiré; la demande de restitution de l'effet suspensif est traitée sans délai.96 |
| 4 | Si l'effet suspensif est arbitrairement retiré ou si une demande de restitution de l'effet suspensif est arbitrairement rejetée ou accordée tardivement, la collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité a statué répond du dommage qui en résulte. |
| 5 | Sont réservées les dispositions d'autres lois fédérales prévoyant qu'un recours n'a pas d'effet suspensif.97 |
Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 "Vermessung Durchmesserlinie" (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 "Microsoft"). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2
|
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 55 |
|
| 1 | Le recours a effet suspensif. |
| 2 | Sauf si la décision porte sur une prestation pécuniaire, l'autorité inférieure peut y prévoir qu'un recours éventuel n'aura pas d'effet suspensif; après le dépôt du recours, l'autorité de recours, son président ou le juge instructeur a la même compétence.95 |
| 3 | L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur peut restituer l'effet suspensif à un recours auquel l'autorité inférieure l'avait retiré; la demande de restitution de l'effet suspensif est traitée sans délai.96 |
| 4 | Si l'effet suspensif est arbitrairement retiré ou si une demande de restitution de l'effet suspensif est arbitrairement rejetée ou accordée tardivement, la collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité a statué répond du dommage qui en résulte. |
| 5 | Sont réservées les dispositions d'autres lois fédérales prévoyant qu'un recours n'a pas d'effet suspensif.97 |
Ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur dann abzuweisen, wenn die Beschwerde materiell als offensichtlich unbegründet erscheint, sondern auch, wenn die Beschwerde prima facie deshalb keine Erfolgsaussichten hat, weil aller Voraussicht nach darauf nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer B-562/2015 vom 21. April 2015 E. 4.1 "Support Software ORMA").
5.
5.1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48 |
|
| 1 | A qualité pour recourir quiconque: |
| a | a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire; |
| b | est spécialement atteint par la décision attaquée, et |
| c | a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. |
| 2 | A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir. |
5.2 Die Beschwerdeführerin ist formell beschwert, denn sie hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilgenommen, und sie ist durch die angefochtene Verfügung auch offensichtlich besonders berührt, weil der Zuschlag nicht ihr erteilt wurde.
5.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten (BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri").
Die Frage, ob der unterlegene, Beschwerde führende Anbieter eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten, ist aufgrund der von ihm gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. Ob die entsprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri"; 137 II 313 E. 3.3.3 "Microsoft"). Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer glaubhaft macht ("mit ei-ner gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht", "rende vraisemblable"), dass seine Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind und nicht einer der vor ihm platzierten Mitbewerber den Zuschlag erhalten würde (BGE 141 II 14 E. 5.1 m.H. "Monte Ceneri").
5.4 Vorliegend rügt die Beschwerdeführerin, die Zuschlagsempfängerin habe ein hydraulisches System angeboten, obwohl gemäss Pflichtenheft ein pneumatisches MÜLS verlangt gewesen sei. Ihr Angebot erfülle damit eine grundlegende technische Anforderung der Ausschreibung nicht und müsse ausgeschlossen werden. Ferner halte das von der Zuschlagsempfängerin offerierte MÜLS nach Kenntnis der Beschwerdeführerin im geschlossenen Zustand die Aufhaltestufe H1 nicht ein. Die Beschwerdeführerin müsse auch davon ausgehen, dass die Zuschlagsempfängerin die Eignungskriterien der technischen Leistungsfähigkeit und der Erfahrung der Schlüsselperson nicht erfülle, denn sie verfüge nach Kenntnis der Beschwerdeführerin über kein vergleichbar komplexes Referenzprojekt mit Lieferung eines vollautomatischen MÜLS.
Sie rügt weiter, die Offerte der zweitplatzierten Anbieterin erfülle wohl das technische Muss-Kriterium der Aufhaltestufe H1 und das Muss-Kriterium des verlangten Anprallschutzes nicht.
5.5 Das Angebot der Beschwerdeführerin wurde im dritten Rang platziert. Dass ihr Angebot die Anforderungen des Pflichtenhefts und die Eignungskriterien erfüllt, ist unbestritten. Würde das Bundesverwaltungsgericht der Argumentation der Beschwerdeführerin folgen, dass sowohl die Offerte der Zuschlagsempfängerin als auch das Angebot der zweitplatzierten Anbieterin ausgeschlossen werden müssten, so hätte die Beschwerdeführerin daher eine reelle Chance darauf, selbst den Zuschlag zu erhalten.
5.6 Prima facie sind daher keine Gründe ersichtlich, die gegen die Legitimation der Beschwerdeführerin sprechen würden.
5.7 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 30 |
|
| 1 | L'autorité entend les parties avant de prendre une décision. |
| 2 | Elle n'est pas tenue d'entendre les parties avant de prendre: |
| a | des décisions incidentes qui ne sont pas séparément susceptibles de recours; |
| b | des décisions susceptibles d'être frappées d'opposition; |
| c | des décisions dans lesquelles elle fait entièrement droit aux conclusions des parties; |
| d | des mesures d'exécution; |
| e | d'autres décisions dans une procédure de première instance lorsqu'il y a péril en la demeure, que le recours est ouvert aux parties et qu'aucune disposition du droit fédéral ne leur accorde le droit d'être entendues préalablement. |
|
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 52 |
|
| 1 | Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains. |
| 2 | Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours. |
| 3 | Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable. |
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 |
|
| 1 | En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
| 2 | Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes. |
| 3 | Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure. |
| 4 | L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101 |
| 4bis | L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé: |
| a | entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires; |
| b | entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102 |
| 5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106 |
5.8 Prima facie ist daher davon auszugehen, dass die Eintretensvoraussetzungen gegeben sind.
6.
Die Beschwerdeführerin rügt, das von der Zuschlagsempfängerin angebotene MÜLS entspreche nicht den technischen Muss-Kriterien in den Ausschreibungsunterlagen.
Das von der Zuschlagsempfängerin angebotene MÜLS - wie alle ihre bisherigen Konstruktionen - habe entgegen den Vorgaben der Vergabestelle keinen elektromechanischen oder pneumatischen Antrieb, sondern einen hydraulischen, der Zylinder verwende. Damit sei es nicht ausschreibungskonform. Sowohl das Lastenheft als auch das Technische Merkblatt enthielten das technische Muss-Kriterium, wonach das Anheben, Absenken und Schwenken der Leitschranken des MÜLS entweder mit elektromechanischen oder mit pneumatischen Antrieben zu erfolgen habe. Hydraulische Antriebe seien damit klar ausgeschlossen. Das Angebot der Zuschlagsempfängerin erfülle damit eine grundlegende technische Anforderung der Ausschreibung nicht und müsse daher ausgeschlossen werden. Auch das MÜLS im Referenzprojekt der Zuschlagsempfängerin werde mittels hydraulischen Antrieben bewegt.
Die Vergabestelle legt dar, sie habe aufgrund des Gefährdungsrisikos bei Austritt von Hydrauliköl (Schleudergefahr) im Fahrbahnbereich bewusst auf einen hydraulischen Antrieb verzichtet; das Anheben, Absenken und Schwenken des MÜLS solle mittels elektromechanischem oder pneumatischem Antrieb erfolgen. Die Zuschlagsempfängerin habe in ihrer Offerte keinerlei Vorbehalte zu diesem Punkt gemacht, womit die Vergabestelle nach Treu und Glauben davon habe ausgehen können, dass das offerierte MÜLS die geforderten technischen Anforderungen in Bezug auf den Antrieb einhalte.
6.1 Die Vergabestelle hat die Anforderungen an die geforderte Leistung, insbesondere deren technischen Spezifikationen, in hinreichender Klarheit und Ausführlichkeit zu umschreiben und in jedem Fall mitzuteilen, welche Anforderungen zwingend zu erfüllen sind (Art. 16a Abs. 1 und 3 aVöB; BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.2 "Mobile Warnanlagen"). Von erheblicher Bedeutung ist die eindeutige, vollständig und ausreichend detaillierte Leistungsbeschreibung (Produktanforderung). Der Leistungsbeschrieb (Beschreibung des Beschaffungsgegenstandes) enthält alle notwendigen Anforderungen an den Leistungsgegenstand und bildet zusammen mit den technischen Spezifikationen (Formulierung der Detailanforderungen) das Kernstück der Ausschreibung (Hans Rudolf Trüeb, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Kommentar, 2011, Art. 12
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SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 12 Respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs, des conditions de travail, de l'égalité salariale entre femmes et hommes et du droit de l'environnement - 1 Les marchés publics portant sur des prestations à exécuter en Suisse ne sont adjugés qu'à des soumissionnaires qui respectent les dispositions relatives à la protection des travailleurs et les conditions de travail en vigueur au lieu de la prestation, les obligations en matière d'annonce et d'autorisation mentionnées dans la loi du 17 juin 2005 sur le travail au noir (LTN)11 ainsi que les dispositions relatives à l'égalité de traitement salarial entre femmes et hommes. |
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| 1 | Les marchés publics portant sur des prestations à exécuter en Suisse ne sont adjugés qu'à des soumissionnaires qui respectent les dispositions relatives à la protection des travailleurs et les conditions de travail en vigueur au lieu de la prestation, les obligations en matière d'annonce et d'autorisation mentionnées dans la loi du 17 juin 2005 sur le travail au noir (LTN)11 ainsi que les dispositions relatives à l'égalité de traitement salarial entre femmes et hommes. |
| 2 | Les marchés publics portant sur des prestations à exécuter à l'étranger ne sont adjugés qu'à des soumissionnaires qui respectent au moins les conventions fondamentales de l'Organisation internationale du travail (OIT) mentionnées à l'annexe 6. L'adjudicateur peut en outre exiger le respect d'autres standards de travail internationaux importants et la production des preuves correspondantes ainsi que convenir de la mise en place de contrôles. |
| 3 | Un marché public ne peut être adjugé qu'aux soumissionnaires qui respectent au moins les prescriptions légales relatives à la protection de l'environnement et à la préservation des ressources naturelles en vigueur au lieu de la prestation; ces prescriptions comprennent, en Suisse, les dispositions du droit suisse en matière d'environnement et, à l'étranger, les conventions internationales relatives à la protection de l'environnement déterminées par le Conseil fédéral. |
| 4 | Les sous-traitants sont tenus de respecter les exigences définies aux al. 1 à 3. Cette obligation doit être mentionnée dans les accords que les soumissionnaires concluent avec leurs sous-traitants. |
| 5 | L'adjudicateur peut contrôler le respect des exigences définies aux al. 1 à 3 ou déléguer cette compétence à des tiers, à moins que ce contrôle n'ait été confié à une autorité instituée par une loi spéciale ou à une autre instance compétente, en particulier un organe de contrôle paritaire. Pour les besoins de ces contrôles, l'adjudicateur peut fournir à l'autorité ou à l'organe de contrôle compétents les informations nécessaires et mettre des documents à leur disposition. Sur demande, le soumissionnaire doit produire les preuves exigées. |
| 6 | L'organe de contrôle ou l'autorité chargés de contrôler le respect des exigences définies aux al. 1 à 3 informent l'adjudicateur des résultats de leurs contrôles et des éventuelles mesures prises. |
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SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 18 Procédure ouverte - 1 Dans la procédure ouverte, l'adjudicateur lance un appel d'offres public pour le marché. |
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| 1 | Dans la procédure ouverte, l'adjudicateur lance un appel d'offres public pour le marché. |
| 2 | Tout soumissionnaire peut présenter une offre. |
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SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 30 Spécifications techniques - 1 L'adjudicateur fixe les spécifications techniques nécessaires dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. Celles-ci définissent les caractéristiques de l'objet du marché, telles que sa fonction, ses performances, sa qualité, sa sécurité, ses dimensions ou les procédés de production et fixent les exigences relatives au marquage ou à l'emballage. |
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| 1 | L'adjudicateur fixe les spécifications techniques nécessaires dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. Celles-ci définissent les caractéristiques de l'objet du marché, telles que sa fonction, ses performances, sa qualité, sa sécurité, ses dimensions ou les procédés de production et fixent les exigences relatives au marquage ou à l'emballage. |
| 2 | Dans la mesure où cela est possible et approprié, l'adjudicateur fixe les spécifications techniques en se fondant sur des normes internationales ou, à défaut, sur des prescriptions techniques appliquées en Suisse, des normes nationales reconnues ou les recommandations de la branche. |
| 3 | Il ne peut être exigé de noms commerciaux, de marques, de brevets, de droits d'auteur, de designs, de types, d'origines ou de producteurs particuliers, à moins qu'il n'existe pas d'autre moyen suffisamment précis ou intelligible de décrire l'objet du marché et à la condition que l'adjudicateur utilise alors des termes tels que «ou équivalent» dans les documents d'appel d'offres. La preuve de l'équivalence incombe au soumissionnaire. |
| 4 | L'adjudicateur peut prévoir des spécifications techniques permettant de préserver les ressources naturelles ou de protéger l'environnement. |
Produktanforderungen sind - soweit sich aus der Ausschreibung nichts anderes ergibt - absolute Kriterien. Ihre Nichterfüllung führt grundsätzlich zur Nichtberücksichtigung des Angebots (Zwischenentscheid des BVGer B-6295/2017 vom 18. Juni 2018 E. 4.7 "Produkte zur Aussenreinigung"; Trüeb 2020, a.a.O., Art. 30 N. 7 f.).
6.2 Vorliegend beschrieb die Vergabestelle das zu beschaffende MÜLS in den Ausschreibungsunterlagen wie folgt:
MÜLS: Bei der Bezeichnung MÜLS handelt es sich um eine Schutzeinrichtung für den Verkehr, welches geschlossen (Richtungsverkehr) oder geöffnet (Gegenverkehr) werden kann. Der Prozess des Einrichtens erfolgt halbautomatisch.
Leitschranke: Im FHB BSA MÜLS wird die Schutzeinrichtung im Bereich der Mittelstreifenüberfahrt als Leitschranke bezeichnet. In der Submission wird der Begriff Leitschranke für einen beweglichen Teil der Schutzeinrichtung verwendet. Eine MÜLS besteht somit aus zwei Leitschranken. (Dok. 4.2 Lastenheft BSA, Ziff. 2.1.1)
Die Ausschreibungsunterlagen sahen vor, dass das MÜLS gemäss ASTRA Fachhandbuch BSA, Technisches Merkblatt Bauteile, Signalisation, Mittelstreifenüberfahrtleitsystem (im Folgenden: Technisches Merkblatt) vorzusehen sei (Dok. 4.2 Lastenheft, Ziff. 2.1). Aus dem erwähnten Technischen Merkblatt geht unter anderem hervor, dass das Heben der Leitschranke mit einem Elektromotor oder über eine Pneumatik sichergestellt werden könne (vgl. Technisches Merkblatt Ziff. 2.1.2).
Im Lastenheft stellte die Vergabestelle dieselbe Anforderung auf:
2.1.4 Antrieb
"Heben und Senken
Das Heben oder Senken der MÜLS kann elektromechanisch oder pneumatisch erfolgen." (Lastenheft, Ziff. 2.1)
6.3 Aus den Ausschreibungsunterlagen geht demnach klar hervor, dass das zu offerierenden MÜLS einen elektromechanischen oder pneumatischen Antrieb aufweisen sollte. Die Vergabestelle selbst betont, dass sie aufgrund des Gefährdungsrisikos bei Austritt von Hydrauliköl im Fahrbahnbereich bewusst auf einen hydraulischen Antrieb verzichtet habe, und dass das Anheben, Absenken und Schwenken des MÜLS mittels elektromechanischem oder pneumatischem Antrieb erfolgen solle.
6.4 Prima facie erscheint daher die Auffassung der Beschwerdeführerin, dass die Anforderung, der Antrieb dürfe ausschliesslich elektromechanisch oder pneumatisch sein, als absolutes Kriterium anzusehen sei, dessen Nichterfüllung zum Ausschluss des Angebots führe, als vertretbar. Diese Interpretation wird von der Vergabestelle auch gar nicht bestritten.
6.5 In den Ausschreibungsunterlagen hatte die Vergabestelle verlangt, dass der Anbieter eine fachtechnische Beschreibung des MÜLS zu erarbeiten habe (Dok. 5 "Unternehmerangaben", Ziff. 3.2.1.1: ZK2.1 Qualität der Ausrüstung [MÜLS]). Die Beschreibung solle alle Anlagenteile beschreiben, die zum Einsatz gelangten, und unter anderem die Anlagebeschreibung MÜLS beinhalten, darunter die Rubrik "Antriebe (Motoren, Hydraulik- / Pneumatik Aggregate, etc.)".
6.6 Diesbezüglich wird im Angebot der Zuschlagsempfängerin in der Systembeschreibung ausgeführt:
"2.3 Heben und Senken
Das Heben und Senken des MÜLS erfolgt Elektrohydraulisch."
6.7 Die Vergabestelle macht geltend, sie habe sich aufgrund der von der Beschwerdeführerin erhobenen Vorwürfe von der Zuschlagsempfängerin im Schreiben vom 3. Dezember 2020 nochmals bestätigen lassen, dass deren MÜLS "(...)" in der vorliegenden Beschaffung mit elektromechanischem und/oder pneumatischem Antrieb realisiert werde. Die definitive Antriebsart müsse die Auftragnehmerin erst anlässlich der Erstellung des Realisierungspflichtenhefts einbringen, im Rahmen dessen sie Angaben über die technischen Datenblätter und Spezifikationen machen müsse.
Sie reichte dazu ein Schreiben der Zuschlagsempfängerin vom 3. Dezember 2020 ein, in dem diese in Bezug auf die Antriebsarten Folgendes ausführte:
"Bestätigung Antriebsarten:
Unser Mittelstreifenüberleitsystem "(...)" kann hydraulisch, elektrisch
oder pneumatisch betrieben werden. Diese Antriebsarten beinhalten verschiedene Vor- und Nachteile. Wir empfehlen die Energiebereitstellung bis dahin wo die mechanische Arbeit geleistet wird elektrisch zu gestalten und für die mechanische Arbeit der innerhalb einzelnen Einheiten Hydraulik einzusetzen. Die gewünschte(n) Antriebsart(en) und deren Detailierung wird im Rahmen des Realisierungspflichtenheftes festgelegt und hat keine Auswirkungen auf die Kosten." (Schreiben der Zuschlagsempfängerin vom 3. Dezember 2020)
6.8 Die Beschwerdeführerin wendet hierzu ein, die im Nachgang zum Zuschlag erfolgte Rückfrage der Vorinstanz an die Zuschlagsempfängerin dürfe nicht berücksichtigt werden, denn eine derartige nachträgliche Änderung der Offerte in Bezug auf diese wesentliche technische Anforderung des pneumatischen oder elektromechanischen Antriebs komme nicht in Frage. Auch wäre unzulässig gewesen, wenn die Zuschlagsempfängerin drei unterschiedliche Versionen eines MÜLS offeriert hätte, da Varianten gemäss Ausschreibung ausdrücklich nicht zugelassen gewesen seien (Ausschreibung Ziff. 2.11). Ferner sei die Behauptung der Vergabestelle, dass die definitive Antriebsart erst im Rahmen der Erstellung des Realisierungspflichtenhefts eingebracht werden müsse haltlos, vielmehr habe die Anbieterin gemäss dem technischen Bericht alle zum Einsatz gelangenden Anlageteile und damit auch die Antriebe gemäss Dokument "5 Unternehmerangaben" (Ziff. 3.2.1.1) beschreiben müssen.
6.9 Nachdem die Zuschlagsempfängerin in ihrer Offerte die Antriebsart noch ausdrücklich als "elektrohydraulisch" beschrieben hat, ist fraglich, ob die erstmals während dem Rechtsmittelverfahren, mit Schreiben vom 3. Dezember 2020, offerierte Möglichkeit, das angebotene System auch mit elektromechanischem und/oder pneumatischem Antrieb zu realisieren, als Erfüllung der entsprechenden Anforderung im Lastenheft eingestuft werden kann. Jedenfalls aber erscheint die Auffassung der Beschwerdeführerin, dies sei vergaberechtlich nicht zulässig, weshalb die Offerte der Zuschlagsempfängerin wegen Nichterfüllung einer wesentlichen technischen Spezifikation hätte ausgeschlossen werden müssen, nicht prima facie als offensichtlich unzutreffend.
7.
Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren, die Offerte der zweitplatzierten Anbieterin erfülle wohl das technische Muss-Kriterium der Aufhaltestufe H1 und das Muss-Kriterium des verlangten Anprallschutzes nicht.
Gemäss Lastenheft Ziff. 2.1.3 müsse das MÜLS im geschlossenen beziehungsweise verriegelten Grundzustand die Aufhaltestufe H1 oder höher zertifiziert gemäss SN 640 561 erfüllen und in geöffnetem Zustand über einen fixen Anprallschutz oder eine kurze Absenkung an den Enden der schwenkbaren Leitschranken verfügen. Der fixe Anprallschutz beziehungsweise die kurze Absenkung beim Öffnen des MÜLS müssten automatisch an den Enden der Leitschranken ausfahren und beim Schliessen des MÜLS müssten dieselben Enden der Leitschranken automatisch ineinander verriegelt werden. Die Wahl des Anprallschutzes beeinflusse so direkt die Art der Verriegelung und damit dessen Durchbruchsicherheit beziehungsweise die Aufhaltestufe des MÜLS im geschlossenen Zustand.
Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, dass das MÜLS der zweitplatzierten Anbieterin entweder nicht über den geforderten Anprallschutz verfüge oder die zertifizierte Aufhaltestufe H1 nicht erfülle. Aus dem Zertifikat der zweitplatzierten Anbieterin aus dem Jahr 2010 sei deutlich ersichtlich, dass es für ein MÜLS ausgestellt sei, das über stumpfe Enden verfüge, d.h. über Enden ohne fixen Anprallschutz oder eine kurze Absenkung. Das Angebot der Zuschlagsempfängerin halte damit das Muss-Kriterium eines fixen Anprallschutzes oder einer kurzen Absenkung nicht ein.
Die Vergabestelle habe die Einhaltung dieser Muss-Kriterien nicht überprüft und damit ihre Pflicht zur Sachverhaltsabklärung verletzt. Die Vergabestelle hätte konkreter abklären müssen, ob das eingereichte Zertifikat die geforderten Kriterien belege und die zweite Anbieterin im Ergebnis ausschliessen müssen. Falls die zweitplatzierte Anbieterin ein MÜLS offeriert haben sollte, das über einen fixen Anprallschutz oder eine kurze Absenkung verfüge, könne sie kein Zertifikat bezüglich der Aufhaltestufe H1 vorweisen. Es sei nicht durch eine akkreditierte Prüfstelle mittels Anfahrtest überprüft und zertifiziert worden, ob die neue Verriegelung beziehungsweise das neue MÜLS der zweitplatzierten Anbieterin im geschlossenen Zustand die Aufhaltestufe H1 gewährleiste. Auch müsse das Zertifikat im Zeitpunkt der Angebotseinreichung vorliegen.
Die Vergabestelle ist der Meinung, was die Erfüllung der technischen Spezifikationen durch die Zweitplatzierte angehe, so seien auch diesbezüglich die Rügen der Beschwerdeführerin nicht zu hören. Die Zweitplatzierte habe im Rahmen der Fragerunde in der Evaluationsphase explizit bestätigt, dass das offerierte MÜLS die Aufhaltstufe H1 gemäss SN 640 561 erfülle, sowie, dass die von ihr offerierte MÜLS mit einem fixen Anprallschutz oder einer kurzen Absenkung versehen sei. Somit könne auch in Bezug auf die Zweitplatzierte nachgewiesen werden, dass alle technischen Anforderungen an dem von ihr offerierten MÜLS erfüllt seien.
7.1 In den Ausschreibungsunterlagen legte die Vergabestelle die folgende technische Anforderung fest:
2.1.3 Konstruktion
Die MÜLS ist mit einem fixen Anprallschutz oder einer kurzen Absenkung zu versehen.
Die MÜLS müssen so konstruiert sein, dass der Betrieb im Normalfall vollständig automatisiert stattfinden kann. Teile oder Prozesse, welche im Rahmen des normalen automatisierten Betriebsprozesses manuell / händisch zu montieren resp. vorzunehmen sind, sind nicht zulässig.
Es gelten folgende Sicherheitsanforderungen für die geschlossene MÜLS: Aufhaltestufe H1 (oder höher), zertifiziert gemäss SN 640 561. (Dok. 4.2 Lastenheft, Ziff. 2.1.3)
7.2 Offenbar konnte auch die Vergabestelle der Offerte der zweitplatzierten Anbieterin nicht entnehmen, wie diese die Anforderung eines fixen Anprallschutzes oder einer kurzen Absenkung erfüllen wollte, weshalb sie sie diesbezüglich im Rahmen der Fragerunde aufforderte, die Einhaltung dieser Anforderung mit "ja" zu bestätigen. Eine Erklärung, wie dies technisch erfolgen werde, verlangte die Vergabestelle nicht und wurde von der zweitplatzierten Anbieterin auch nicht geliefert.
7.3 Die zweitplatzierte Anbieterin hat in ihrer Offerte angegeben, dass ihre Stahlschutzwand die Aufhaltestufe H1 erfülle, und zum Beleg ein Zertifikat eingereicht. Die Erklärung der Beschwerdeführerin, dass die Abbildung auf diesem Zertifikat vom 5. November Jahr 2010 ein verriegeltes MÜLS mit stumpfen Enden, ohne fixen Anprallschutz oder Absenkung zeige, ist nachvollziehbar. Die Vergabestelle hat sich zu dieser Frage nicht geäussert.
Wenn die Beschwerdeführerin unter diesen Umständen argumentiert, die Zweitplatzierte habe kein MÜLS angeboten, für das sie eine Zertifizierung für die Aufhaltestufe H1 beigebracht habe und das auch die Anforderung eines fixen Anprallschutzes oder einer kurzen Absenkung erfülle, dann erscheint ihre Kritik prima facie nicht als haltlos.
8.
Zusammenfassend erscheint demnach die Beschwerde nicht als offensichtlich unbegründet.
Bei diesem Zwischenergebnis erübrigt es sich, in diesem Verfahrensstadium bereits auf die übrigen Rügen der Beschwerdeführerin einzugehen.
9.
Erweist sich eine Beschwerde prima facie nicht als offensichtlich unbegründet, so ist im Prinzip in einem nächsten Schritt abzuwägen, ob die Interessen der Vergabestelle an einer sofortigen Vollstreckung gewichtiger sind als das Interesse der Beschwerdeführerin, dass ihre Chance auf einen Zuschlag durch die Gewährung der aufschiebenden Wirkung gewahrt werde. Dabei ist es grundsätzlich Sache der Vergabestelle, allfällige gravierende Folgen einer Verzögerung, welche die Nichterteilung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde begründen sollen, substantiiert darzulegen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1328; Zwischenentscheid des BVGer B-998/2014 vom 26. Oktober 2014 E. 7.2 "Datentransport BIT I").
Im vorliegenden Fall zeigt die Vergabestelle nicht auf, welche überwiegenden privaten oder öffentlichen Interessen der Erteilung der aufschiebenden Wirkung entgegenstehen würden. Insbesondere macht sie keine besondere Dringlichkeit geltend.
10.
Dem Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist daher zurzeit stattzugeben.
11.
Die weitergehende Behandlung des Akteneinsichtsgesuchs der Beschwerdeführerin kann daher auf das Hauptverfahren verschoben werden.
12.
Über die Kostenfolgen dieses Zwischenentscheids wird mit dem Entscheid über die Hauptsache zu befinden sein.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird gutgeheissen.
2.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem Endentscheid befunden werden.
3.
Diese Verfügung geht an:
- die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
- die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 206221;
Gerichtsurkunde)
- die Zuschlagsempfängerin (Auszug; A-Post)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours: |
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| a | contre les décisions rendues dans des causes de droit public; |
| b | contre les actes normatifs cantonaux; |
| c | qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires. |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
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| 1 | Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
| a | si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou |
| b | si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. |
| 2 | En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.88 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies. |
| 3 | Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci. |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 83 Exceptions - Le recours est irrecevable contre: |
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| a | les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit58 jugée par un tribunal; |
| b | les décisions relatives à la naturalisation ordinaire; |
| c | les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent: |
| c1 | l'entrée en Suisse, |
| c2 | une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit, |
| c3 | l'admission provisoire, |
| c4 | l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi, |
| c5 | les dérogations aux conditions d'admission, |
| c6 | la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation; |
| d | les décisions en matière d'asile qui ont été rendues: |
| d1 | par le Tribunal administratif fédéral, sauf celles qui concernent des personnes visées par une demande d'extradition déposée par l'État dont ces personnes cherchent à se protéger, |
| d2 | par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit; |
| e | les décisions relatives au refus d'autoriser la poursuite pénale de membres d'autorités ou du personnel de la Confédération; |
| f | les décisions en matière de marchés publics: |
| fbis | les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les décisions visées à l'art. 32i de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur le transport de voyageurs65; |
| f1 | si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe; sont réservés les recours concernant des marchés du Tribunal administratif fédéral, du Tribunal pénal fédéral, du Tribunal fédéral des brevets, du Ministère public de la Confédération et des autorités judiciaires supérieures des cantons, ou |
| f2 | si la valeur estimée du marché à adjuger est inférieure à la valeur seuil déterminante visée à l'art. 52, al. 1, et fixée à l'annexe 4, ch. 2, de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics63; |
| g | les décisions en matière de rapports de travail de droit public qui concernent une contestation non pécuniaire, sauf si elles touchent à la question de l'égalité des sexes; |
| h | les décisions en matière d'entraide administrative internationale, à l'exception de l'assistance administrative en matière fiscale; |
| i | les décisions en matière de service militaire, de service civil ou de service de protection civile; |
| j | les décisions en matière d'approvisionnement économique du pays qui sont prises en cas de pénurie grave; |
| k | les décisions en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas droit; |
| l | les décisions en matière de perception de droits de douane fondée sur le classement tarifaire ou le poids des marchandises; |
| m | les décisions sur l'octroi d'un sursis de paiement ou sur la remise de contributions; en dérogation à ce principe, le recours contre les décisions sur la remise de l'impôt fédéral direct ou de l'impôt cantonal ou communal sur le revenu et sur le bénéfice est recevable, lorsqu'une question juridique de principe se pose ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs; |
| n | les décisions en matière d'énergie nucléaire qui concernent: |
| n1 | l'exigence d'un permis d'exécution ou la modification d'une autorisation ou d'une décision, |
| n2 | l'approbation d'un plan de provision pour les coûts d'évacuation encourus avant la désaffection d'une installation nucléaire, |
| n3 | les permis d'exécution; |
| o | les décisions en matière de circulation routière qui concernent la réception par type de véhicules; |
| p | les décisions du Tribunal administratif fédéral en matière de télécommunications, de radio et de télévision et en matière postale qui concernent:70 |
| p1 | une concession ayant fait l'objet d'un appel d'offres public, |
| p2 | un litige découlant de l'art. 11a de la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications71; |
| p3 | un litige au sens de l'art. 8 de la loi du 17 décembre 2010 sur la poste73; |
| q | les décisions en matière de médecine de transplantation qui concernent: |
| q1 | l'inscription sur la liste d'attente, |
| q2 | l'attribution d'organes; |
| r | les décisions en matière d'assurance-maladie qui ont été rendues par le Tribunal administratif fédéral sur la base de l'art. 3474 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF)75; |
| s | les décisions en matière d'agriculture qui concernent: |
| s1 | ... |
| s2 | la délimitation de zones dans le cadre du cadastre de production; |
| t | les décisions sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités, notamment en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d'exercice d'une profession; |
| u | les décisions relatives aux offres publiques d'acquisition (art. 125 à 141 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers79); |
| v | les décisions du Tribunal administratif fédéral en cas de divergences d'opinion entre des autorités en matière d'entraide judiciaire ou d'assistance administrative au niveau national; |
| w | les décisions en matière de droit de l'électricité qui concernent l'approbation des plans des installations électriques à courant fort et à courant faible et l'expropriation de droits nécessaires à la construction ou à l'exploitation de telles installations, si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe. |
| x | les décisions en matière d'octroi de contributions de solidarité au sens de la loi fédérale du 30 septembre 2016 sur les mesures de coercition à des fins d'assistance et les placements extrafamiliaux antérieurs à 198183, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs; |
| y | les décisions prises par le Tribunal administratif fédéral dans des procédures amiables visant à éviter une imposition non conforme à une convention internationale applicable dans le domaine fiscal; |
| z | les décisions citées à l'art. 71c, al. 1, let. b, de la loi du 30 septembre 2016 sur l'énergie86 concernant les autorisations de construire et les autorisations relevant de la compétence des cantons destinées aux installations éoliennes d'intérêt national qui y sont nécessairement liées, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe. |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 48 Observation - 1 Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse. |
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| 1 | Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse. |
| 2 | En cas de transmission électronique, le moment déterminant pour l'observation d'un délai est celui où est établi l'accusé de réception qui confirme que la partie a accompli toutes les étapes nécessaires à la transmission.20 |
| 3 | Le délai est également réputé observé si le mémoire est adressé en temps utile à l'autorité précédente ou à une autorité fédérale ou cantonale incompétente. Le mémoire doit alors être transmis sans délai au Tribunal fédéral. |
| 4 | Le délai pour le versement d'avances ou la fourniture de sûretés est observé si, avant son échéance, la somme due est versée à La Poste Suisse ou débitée en Suisse d'un compte postal ou bancaire en faveur du Tribunal fédéral. |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
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| 1 | Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
| 2 | Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16 |
| 3 | Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision. |
| 4 | En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement: |
| a | le format du mémoire et des pièces jointes; |
| b | les modalités de la transmission; |
| c | les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18 |
| 5 | Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
| 6 | Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
| 7 | Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable. |
Versand: 26. Februar 2021