Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
Postfach
CH-9023 St. Gallen
Telefon +41 (0)58 465 25 60
Fax +41 (0)58 465 29 80
www.bundesverwaltungsgericht.ch
Geschäfts-Nr. B-5937/2020
sce/grb
Zwischenentscheid
vom 26. Februar 2021
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Besetzung Richterin Kathrin Dietrich, Richter Pascal Richard,
Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
In der Beschwerdesache
X._______AG,
vertreten durch die Rechtsanwälte
Parteien
Dr. iur. Astrid Waser und/oder Patrick Sattler,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Strassen ASTRA,
Abteilung Strasseninfrastruktur Ost,
Filiale Winterthur,
Grüzefeldstrasse 41, 8404 Winterthur,
Vergabestelle,
Öffentliches Beschaffungswesen,
Projekt "070191 N03-70 KER, TP1 BSA 5 -
Gegenstand
Mittelstreifen-Überleitsystem (MÜLS) West"
SIMAP-Meldungsnummer 1162515,
SIMAP-Projekt-ID 206221,
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
Am 24. Juni 2020 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA (im Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) einen Bauauftrag unter dem Projekttitel "070191 N03-70 KER, TP1 BSA 5 - Mittelstreifen-Überleitsystem (MÜLS) West" im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 1141931). In der Ausschreibung umschrieb die Vergabestelle den Gegenstand und den Umfang des Auftrags wie folgt:
Das Los BSA 5, Mittelstreifen-Überleitsystem (MÜLS) West, umfasst Leistungen für die Lieferung, Montage und Inbetriebnahme eines Mittelstreifen-Überleitsystems (MÜLS) in der Vorzone Kerenzerbergtunnel West.
- 1 MÜLS inkl. Steuerkabine
- Lieferung und Montage Übergangsstücke an best. Fahrzeugrückhaltesysteme
- Rückbau und Entsorgung bestehender Fahrzeugrückhaltesysteme (vgl. Ausschreibung, Ziff. 2.6)
Der Bauauftrag soll im Zeitraum vom 1. Oktober 2020 bis 30. Juni 2023 im Nationalstrassenabschnitt N03/70, Kanton Glarus, zwischen den Anschlüssen Weesen und Murg ausgeführt werden (Ausschreibung, Ziff. 2.13, 2.7). Die Angebote waren bis zum 4. August 2020 einzureichen (Ausschreibung, Ziff. 1.4).
B.
In der Folge gingen drei Angebote ein, darunter das Angebot der X._______AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin).
C.
C.a Mit Schreiben vom 1. September 2020 teilte die Vergabestelle den drei Anbieterinnen mit, dass sie zur Sicherstellung der Vergleichbarkeit und der Transparenz der Offerte im Rahmen des Submissionsverfahrens eine technische Bereinigung in Form eines Fragekataloges durchführe und ersuchte die Anbieterinnen um die Beantwortung des erwähnten Fragenkatalogs.
C.b Dieser Aufforderung kamen die Anbieterinnen mit Eingaben vom 14. September 2020, 11. September 2020 und 15. September 2020 nach.
D.
Am 4. November 2020 erteilte die Vergabestelle der Y._______ AG (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) den Zuschlag zum Preis von Fr. 756'748.- (exkl. MWST). Zur Begründung führte die Vergabestelle aus, nach Beurteilung der Zuschlagskriterien habe die Zuschlagsempfängerin die höchste Punktzahl aller Anbieter erreicht. Ihre Offerte sei somit in ihrer Gesamtheit die wirtschaftlich günstigste. Die Offerte überzeuge durch eine gute Bewertung über alle Zuschlagskriterien und durch den günstigen Preis (SIMAP-Zuschlagsverfügung, Ziff. 3.3).
E.
Mit Absageschreiben vom 5. November 2020 informierte die Vergabestelle die Beschwerdeführerin darüber, dass der Auftrag nicht an sie vergeben worden sei, und teilte ihr die Details zur Evaluation in einer anonymisierten Übersicht mit.
F.
Gegen den Zuschlag vom 5. November 2020 erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 25. November 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und stellt die folgenden Rechtsbegehren:
1. Die Zuschlagsverfügung des Bundesamts für Strassen ASTRA betreffend Beschaffung Mittelstreifen-Überleitsystem (MÜLS) West vom 4. November 2020 sei aufzuheben und es sei der Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.
2. Eventualiter sei die Zuschlagsverfügung des Bundesamts für Strassen ASTRA betreffend Beschaffung Mittelstreifen-Überleitsystem (MÜLS) West vom 4. November 2020 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Subeventualiter sei festzustellen, dass die Zuschlagsverfügung des Bundesamts für Strassen ASTRA betreffend Beschaffung Mittelstreifen-Überleitsystem (MÜLS) West vom 4. November 2020 rechtswidrig ist.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegner
Im Weiteren stellt die Beschwerdeführerin die folgenden prozessualen Anträge:
1. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei der Vergabestelle für die Dauer des Beschwerdeverfahrens zu untersagen, den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin abzuschliessen. Bis zum Entscheid über die Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. das beantragte Verbot seien diese superprovisorisch anzuordnen.
2. Es sei der Beschwerdeführerin vollständige Akteneinsicht zu gewähren, gegebenenfalls unter Schwärzung allfälliger Geschäftsgeheimnisse.
3. Der Beschwerdeführerin sei nach Erhalt bzw. Einsicht in die Akten gemäss Ziff. 2 die Ergänzung der Beschwerdeschrift zu ermöglichen und es sei ihr hierfür eine angemessene Frist anzusetzen.
4. Es seien Massnahmen zum Schutz der in dieser Beschwerde bezeichneten Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdeführerin anzuordnen.
Die Beschwerdeführerin kritisiert, der Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin sowie die Zweitplatzierung der weiteren Anbieterin verletzten die Grundsätze der Bindung an die Ausschreibungsunterlagen und der Ausschreibungskonformität der Angebote; auch habe die Vergabestelle, die keine weiteren Abklärungen zur Einhaltung der technischen Muss-Kriterien vorgenommen habe, den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig beziehungsweise unvollständig festgestellt.
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, das von der Zuschlagsempfängerin angebotene MÜLS erfülle das Muss-Kriterium des elektromechanischen oder pneumatischen Antriebs nicht, vielmehr habe die Zuschlagsempfängerin ein nicht ausschreibungskonformes hydraulisches System angeboten, das Zylinder verwende. Damit erfülle das Angebot der Zuschlagsempfängerin eine grundlegende technische Anforderung der Ausschreibung nicht und müsse ausgeschlossen werden. Auch halte nach Kenntnis der Beschwerdeführerin das von der Zuschlagsempfängerin offerierte MÜLS im geschlossenen Zustand die Aufhaltestufe H1 bisher nicht ein.
Mit der Ausschreibung solle ein vollautomatisches MÜLS beschafft werden. Als Referenzprojekt mit vergleichbarer Komplexität kämen daher nur vollautomatische MÜLS in Frage. Die Beschwerdeführerin müsse aber davon ausgehen, dass die Zuschlagsempfängerin die Eignungskriterien der technischen Leistungsfähigkeit und der Erfahrung der Schlüsselperson nicht erfülle, denn die Zuschlagsempfängerin verfüge nach Kenntnis der Beschwerdeführerin über kein vergleichbar komplexes Referenzprojekt mit Lieferung eines vollautomatischen MÜLS.
Auch das von der zweitplatzierten Anbieterin angebotene MÜLS erfülle die technischen Muss-Kriterien nicht. Die Beschwerdeführerin müsse insbesondere davon ausgehen, dass das angebotene System der zweitplatzierten Anbieterin im geschlossenen Zustand, d.h. einschliesslich ihrer lediglich stumpfen Verriegelung, die Aufhaltestufe H1 nicht erfülle, sowie, dass bei ihrem MÜLS in geöffnetem Zustand weder ein fixer Anprallschutz noch eine kurze Absenkung an den Enden der Stahlschutzwände vorgesehen sei.
G.
Mit Verfügung vom 27. November 2020 ordnete die Instruktionsrichterin an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben hätten.
H.
Die Zuschlagsempfängerin liess sich innert der ihr angesetzten Frist nicht vernehmen.
I.
Mit Stellungnahme vom 14. Dezember 2020 beantragt die Vergabestelle, das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen und es sei darüber ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne Verzug zu entscheiden.
Zur Begründung führt sie aus, die Beschwerde sei aussichtslos. Der Vergabestelle stehe nicht nur bei der Wahl und der Formulierung der Eignungskriterien, sondern auch bei deren Anwendung und Bewertung ein grosses Ermessen zu. Namentlich stehe etwa die Beurteilung, ob eine Referenz ausreiche, um darzutun, dass eine Unternehmung in der Lage sei, den ausgeschriebenen Auftrag zu erfüllen, im Ermessen der Vergabebehörde.
Die Vergabestelle habe die Eignungskriterien und die technischen Anforderungen/Spezifikationen gewissenhaft geprüft. Alle Anbieter erfüllten die geforderten Eignungskriterien und Technischen Spezifikationen.
Die Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach die Zuschlagsempfängerin mit dem offerierten MÜLS die technischen Anforderungen gemäss der Ausschreibung nicht erfülle, sei unzutreffend. Die Vergabestelle habe nach Treu und Glauben davon ausgehen können, dass das offerierte MÜLS die geforderten technischen Anforderungen in Bezug auf den Antrieb einhalte. Aufgrund der von der Beschwerdeführerin erhobenen Vorwürfe habe sich die Vergabestelle von der Zuschlagsempfängerin nochmals bestätigen lassen, dass ihr MÜLS "(...)" in der vorliegenden Beschaffung mit elektromechanischem und/oder pneumatischem Antrieb realisiert werde. Auch habe die Zuschlagsempfängerin in ihrer Offerte aufgezeigt, dass ihre Stahlschutzwand die Aufhaltestufe H2, also eine Aufhaltestufe höher als gefordert, erfülle.
Auch das Angebot der Zweitplatzierten sei ausschreibungskonform.
Mangels Erfolgsaussichten sei der Antrag auf aufschiebende Wirkung und Rückweisung zur Neubeurteilung beziehungsweise Wiederholung des Evaluationsverfahrens abzuweisen.
J.
Mit Eingabe vom 22. Dezember 2020 erklärt die Beschwerdeführerin, zur Wahrung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör sei eine vollständige Aktenedition erforderlich.
K.
Mit Stellungnahme vom 20. Januar 2021 erachtet die Vergabestelle eine weitergehende Akteneinsicht der Beschwerdeführerin als nicht erforderlich, soweit sie nicht ohnehin an den Geheimhaltungsansprüchen der anderen Anbieter scheitere.
L.
Am 25. Januar 2021 gewährte die Instruktionsrichterin der Beschwerdeführerin in teilweise abgedeckter Form weitere Einsicht in den Evaluationsbericht.
M.
Mit Beschwerdeergänzung vom 4. Februar 2021 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen und an ihren Ausführungen fest. Da sie nur beschränkt Akteneinsicht erhalten habe, könne sie insbesondere nicht ausschliessen, dass die Zuschlagsempfängerin und die zweitplatzierte Anbieterin auch weitere Vorgaben nicht erfüllten.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
1.1 Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) in Kraft. Gemäss der in Art. 62
|
SR 172.056.1 Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) LAPub Art. 62 Disposizione transitoria - Le procedure di aggiudicazione avviate prima dell'entrata in vigore della presente legge sono portate a termine secondo il diritto anteriore. |
1.2 Ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der anhängig gemachten Beschwerde zuständig, so entscheidet es auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 aBöB).
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwendungsbereich des aBöB fällt (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 aBöB).
1.4 Das aBöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA 1994, SR 0.632.231.422]) unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H. "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 aBöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 aBöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 aBöB gegeben ist.
1.4.1 Die Vergabestelle geht in Ziffern 1.8 und 2.1 ihrer Ausschreibung vom 24. Juni 2020 von einem Bauauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c aBöB bedeutet der Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag über die Durchführung von Hoch-und Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziffer 51 der zentralen Produkteklassifikation (CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des GPA. Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c aBöB beziehungsweise Art. 6 Abs. 2 aBöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. c der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021 (AS 2019 4101) beträgt der Schwellenwert für Bauwerke 8,7 Mio. Fr. Vergibt die Auftraggeberin für die Realisierung eines Bauwerkes mehrere Bauaufträge, so ist deren Gesamtwert massgebend. Der Bundesrat legt den Wert der einzelnen Bauaufträge fest, die auf jeden Fall den Bestimmungen des aBöB unterstehen. Er bestimmt, welchen prozentualen Anteil sie am Gesamtbauwerk ausmachen müssen (Art. 7 Abs. 2 aBöB). Entscheidend ist, ob im Gegenstand eines Bauauftrags ein isoliertes eigenes Bauwerk oder ein Teil eines grösseren Bauvorhabens (Neubau oder Sanierung) zu sehen ist (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 309).
Gemäss der auf der Homepage der Vergabestelle publizierten Projektübersicht des Projekts "N03/70 Kerenzerbergtunnel" wird im Rahmen einer umfassenden Instandsetzung des Autobahnabschnitts der A3 zwischen den Anschlüssen Weesen und Murg der Tunnel den aktuellsten Sicherheitsbestimmungen angepasst und in den nächsten Jahren umfassend erneuert. Dies beinhaltet insbesondere den kompletten Ersatz der Betriebs- und Sicherheitsausrüstung (BSA), wie der Signalisation, Energieversorgung, Lüftung und Beleuchtung. Von den Gesamtkosten von rund 436 Mio. Franken (inkl. MWST) entfallen rund 145 Mio. Fr. auf die Sanierung des bestehenden Streckenabschnitts (vgl. ASTRA >N03/70 Kerenzerbergtunnel > Projektübersicht,
Der Schwellenwert für Bauwerke ist damit überschritten.
1.4.2 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 aBöB vorliegt, fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich des aBöB.
1.4.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig.
2.
Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 1.2 m.H. "Microsoft"; dazu Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1340 m.H.).
3.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das aBöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1
|
SR 173.32 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF) LTAF Art. 26 Cancellieri |
|
| 1 | I cancellieri partecipano all'istruzione e al giudizio delle cause. Hanno voto consultivo. |
| 2 | Elaborano rapporti sotto la responsabilità di un giudice e redigono le sentenze del Tribunale amministrativo federale. |
| 3 | Adempiono gli altri compiti che il regolamento affida loro. |
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SR 173.32 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF) LTAF Art. 37 Principio - La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta dalla PA56, in quanto la presente legge non disponga altrimenti. |
4.
Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1
|
SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 55 |
|
| 1 | Il ricorso ha effetto sospensivo. |
| 2 | Nella decisione, se non ha per oggetto una prestazione pecuniaria, l'autorità inferiore può togliere l'effetto sospensivo a un eventuale ricorso; l'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione ha lo stesso diritto dopo il deposito del ricorso.94 |
| 3 | L'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione può restituire a un ricorso l'effetto sospensivo toltogli dall'autorità inferiore; la domanda di restituzione dell'effetto sospensivo è trattata senza indugio.95 |
| 4 | Se l'effetto sospensivo è tolto arbitrariamente o se la domanda di restituzione dell'effetto sospensivo è stata arbitrariamente respinta o ritardata, l'ente o l'istituto autonomo nel cui nome l'autorità ha stabilito risponde del danno che ne deriva. |
| 5 | Sono riservate le disposizioni di altre leggi federali secondo le quali il ricorso non ha effetto sospensivo.96 |
Das aBöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtsprechung und Lehre zur Anwendung von Art. 55
|
SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 55 |
|
| 1 | Il ricorso ha effetto sospensivo. |
| 2 | Nella decisione, se non ha per oggetto una prestazione pecuniaria, l'autorità inferiore può togliere l'effetto sospensivo a un eventuale ricorso; l'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione ha lo stesso diritto dopo il deposito del ricorso.94 |
| 3 | L'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione può restituire a un ricorso l'effetto sospensivo toltogli dall'autorità inferiore; la domanda di restituzione dell'effetto sospensivo è trattata senza indugio.95 |
| 4 | Se l'effetto sospensivo è tolto arbitrariamente o se la domanda di restituzione dell'effetto sospensivo è stata arbitrariamente respinta o ritardata, l'ente o l'istituto autonomo nel cui nome l'autorità ha stabilito risponde del danno che ne deriva. |
| 5 | Sono riservate le disposizioni di altre leggi federali secondo le quali il ricorso non ha effetto sospensivo.96 |
Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 "Vermessung Durchmesserlinie" (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 "Microsoft"). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2
|
SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 55 |
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| 1 | Il ricorso ha effetto sospensivo. |
| 2 | Nella decisione, se non ha per oggetto una prestazione pecuniaria, l'autorità inferiore può togliere l'effetto sospensivo a un eventuale ricorso; l'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione ha lo stesso diritto dopo il deposito del ricorso.94 |
| 3 | L'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione può restituire a un ricorso l'effetto sospensivo toltogli dall'autorità inferiore; la domanda di restituzione dell'effetto sospensivo è trattata senza indugio.95 |
| 4 | Se l'effetto sospensivo è tolto arbitrariamente o se la domanda di restituzione dell'effetto sospensivo è stata arbitrariamente respinta o ritardata, l'ente o l'istituto autonomo nel cui nome l'autorità ha stabilito risponde del danno che ne deriva. |
| 5 | Sono riservate le disposizioni di altre leggi federali secondo le quali il ricorso non ha effetto sospensivo.96 |
Ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur dann abzuweisen, wenn die Beschwerde materiell als offensichtlich unbegründet erscheint, sondern auch, wenn die Beschwerde prima facie deshalb keine Erfolgsaussichten hat, weil aller Voraussicht nach darauf nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer B-562/2015 vom 21. April 2015 E. 4.1 "Support Software ORMA").
5.
5.1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1
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SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 48 |
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| 1 | Ha diritto di ricorrere chi: |
| a | ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo; |
| b | è particolarmente toccato dalla decisione impugnata; e |
| c | ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa. |
| 2 | Ha inoltre diritto di ricorrere ogni persona, organizzazione o autorità cui un'altra legge federale riconosce tale diritto. |
5.2 Die Beschwerdeführerin ist formell beschwert, denn sie hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilgenommen, und sie ist durch die angefochtene Verfügung auch offensichtlich besonders berührt, weil der Zuschlag nicht ihr erteilt wurde.
5.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten (BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri").
Die Frage, ob der unterlegene, Beschwerde führende Anbieter eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten, ist aufgrund der von ihm gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. Ob die entsprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri"; 137 II 313 E. 3.3.3 "Microsoft"). Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer glaubhaft macht ("mit ei-ner gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht", "rende vraisemblable"), dass seine Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind und nicht einer der vor ihm platzierten Mitbewerber den Zuschlag erhalten würde (BGE 141 II 14 E. 5.1 m.H. "Monte Ceneri").
5.4 Vorliegend rügt die Beschwerdeführerin, die Zuschlagsempfängerin habe ein hydraulisches System angeboten, obwohl gemäss Pflichtenheft ein pneumatisches MÜLS verlangt gewesen sei. Ihr Angebot erfülle damit eine grundlegende technische Anforderung der Ausschreibung nicht und müsse ausgeschlossen werden. Ferner halte das von der Zuschlagsempfängerin offerierte MÜLS nach Kenntnis der Beschwerdeführerin im geschlossenen Zustand die Aufhaltestufe H1 nicht ein. Die Beschwerdeführerin müsse auch davon ausgehen, dass die Zuschlagsempfängerin die Eignungskriterien der technischen Leistungsfähigkeit und der Erfahrung der Schlüsselperson nicht erfülle, denn sie verfüge nach Kenntnis der Beschwerdeführerin über kein vergleichbar komplexes Referenzprojekt mit Lieferung eines vollautomatischen MÜLS.
Sie rügt weiter, die Offerte der zweitplatzierten Anbieterin erfülle wohl das technische Muss-Kriterium der Aufhaltestufe H1 und das Muss-Kriterium des verlangten Anprallschutzes nicht.
5.5 Das Angebot der Beschwerdeführerin wurde im dritten Rang platziert. Dass ihr Angebot die Anforderungen des Pflichtenhefts und die Eignungskriterien erfüllt, ist unbestritten. Würde das Bundesverwaltungsgericht der Argumentation der Beschwerdeführerin folgen, dass sowohl die Offerte der Zuschlagsempfängerin als auch das Angebot der zweitplatzierten Anbieterin ausgeschlossen werden müssten, so hätte die Beschwerdeführerin daher eine reelle Chance darauf, selbst den Zuschlag zu erhalten.
5.6 Prima facie sind daher keine Gründe ersichtlich, die gegen die Legitimation der Beschwerdeführerin sprechen würden.
5.7 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30
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SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 30 |
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| 1 | L'autorità, prima di prendere una decisione, sente le parti. |
| 2 | Essa non è tenuta a sentirle, prima di prendere: |
| a | una decisione incidentale non impugnabile con ricorso a titolo indipendente: |
| b | una decisione impugnabile mediante opposizione; |
| c | una decisione interamente conforme alle domande delle parti; |
| d | una misura d'esecuzione; |
| e | altre decisioni in un procedimento di prima istanza, quando vi sia pericolo nell'indugio, il ricorso sia dato alle parti, e nessun'altra disposizione di diritto federale conferisca loro il diritto di essere preliminarmente sentite. |
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SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 52 |
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| 1 | L'atto di ricorso deve contenere le conclusioni, i motivi, l'indicazione dei mezzi di prova e la firma del ricorrente o del suo rappresentante; devono essere allegati la decisione impugnata e i documenti indicati come mezzi di prova, se sono in possesso del ricorrente. |
| 2 | Se il ricorso non soddisfa a questi requisiti o se le conclusioni o i motivi del ricorrente non sono sufficientemente chiari, e il ricorso non sembra manifestamente inammissibile, l'autorità di ricorso assegna al ricorrente un breve termine suppletorio per rimediarvi. |
| 3 | Essa gli assegna questo termine con la comminatoria che, decorrendo infruttuoso, deciderà secondo l'inserto o, qualora manchino le conclusioni, i motivi oppure la firma, non entrerà nel merito del ricorso. |
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SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 63 |
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| 1 | L'autorità di ricorso mette nel dispositivo le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione nelle tasse di cancelleria e negli sborsi, di regola a carico della parte soccombente. Se questa soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono ridotte. Per eccezione, si possono condonare le spese processuali. |
| 2 | Nessuna spesa processuale è messa a carico dell'autorità inferiore ne delle autorità federali, che promuovano il ricorso e soccombano; se l'autorità ricorrente, che soccombe, non è un'autorità federale, le spese processuali le sono addossate in quanto la causa concerna interessi pecuniari di enti o d'istituti autonomi. |
| 3 | Alla parte vincente possono essere addossate solo le spese processuali che abbia cagionato violando le regole di procedura. |
| 4 | L'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione esige dal ricorrente un anticipo equivalente alle presunte spese processuali. Stabilisce un congruo termine per il pagamento con la comminatoria che altrimenti non entrerà nel merito. Se sussistono motivi particolari, può rinunciare interamente o in parte a esigere l'anticipo.100 |
| 4bis | La tassa di decisione è stabilita in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti. Il suo importo oscilla: |
| a | da 100 a 5000 franchi nelle controversie senza interesse pecuniario; |
| b | da 100 a 50 000 franchi nelle altre controversie.101 |
| 5 | Il Consiglio federale disciplina i dettagli relativi alla determinazione delle tasse.102 Sono fatti salvi l'articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005103 sul Tribunale amministrativo federale e l'articolo 73 della legge del 19 marzo 2010104 sull'organizzazione delle autorità penali.105 |
5.8 Prima facie ist daher davon auszugehen, dass die Eintretensvoraussetzungen gegeben sind.
6.
Die Beschwerdeführerin rügt, das von der Zuschlagsempfängerin angebotene MÜLS entspreche nicht den technischen Muss-Kriterien in den Ausschreibungsunterlagen.
Das von der Zuschlagsempfängerin angebotene MÜLS - wie alle ihre bisherigen Konstruktionen - habe entgegen den Vorgaben der Vergabestelle keinen elektromechanischen oder pneumatischen Antrieb, sondern einen hydraulischen, der Zylinder verwende. Damit sei es nicht ausschreibungskonform. Sowohl das Lastenheft als auch das Technische Merkblatt enthielten das technische Muss-Kriterium, wonach das Anheben, Absenken und Schwenken der Leitschranken des MÜLS entweder mit elektromechanischen oder mit pneumatischen Antrieben zu erfolgen habe. Hydraulische Antriebe seien damit klar ausgeschlossen. Das Angebot der Zuschlagsempfängerin erfülle damit eine grundlegende technische Anforderung der Ausschreibung nicht und müsse daher ausgeschlossen werden. Auch das MÜLS im Referenzprojekt der Zuschlagsempfängerin werde mittels hydraulischen Antrieben bewegt.
Die Vergabestelle legt dar, sie habe aufgrund des Gefährdungsrisikos bei Austritt von Hydrauliköl (Schleudergefahr) im Fahrbahnbereich bewusst auf einen hydraulischen Antrieb verzichtet; das Anheben, Absenken und Schwenken des MÜLS solle mittels elektromechanischem oder pneumatischem Antrieb erfolgen. Die Zuschlagsempfängerin habe in ihrer Offerte keinerlei Vorbehalte zu diesem Punkt gemacht, womit die Vergabestelle nach Treu und Glauben davon habe ausgehen können, dass das offerierte MÜLS die geforderten technischen Anforderungen in Bezug auf den Antrieb einhalte.
6.1 Die Vergabestelle hat die Anforderungen an die geforderte Leistung, insbesondere deren technischen Spezifikationen, in hinreichender Klarheit und Ausführlichkeit zu umschreiben und in jedem Fall mitzuteilen, welche Anforderungen zwingend zu erfüllen sind (Art. 16a Abs. 1 und 3 aVöB; BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.2 "Mobile Warnanlagen"). Von erheblicher Bedeutung ist die eindeutige, vollständig und ausreichend detaillierte Leistungsbeschreibung (Produktanforderung). Der Leistungsbeschrieb (Beschreibung des Beschaffungsgegenstandes) enthält alle notwendigen Anforderungen an den Leistungsgegenstand und bildet zusammen mit den technischen Spezifikationen (Formulierung der Detailanforderungen) das Kernstück der Ausschreibung (Hans Rudolf Trüeb, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Kommentar, 2011, Art. 12
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SR 172.056.1 Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) LAPub Art. 12 Osservanza delle disposizioni in materia di tutela dei lavoratori, delle condizioni di lavoro, della parità salariale e del diritto in materia ambientale - 1 Per le prestazioni che devono essere fornite in Svizzera, il committente aggiudica la commessa pubblica soltanto a offerenti che osservano le disposizioni in materia di tutela dei lavoratori e le condizioni di lavoro determinanti nel luogo della prestazione, gli obblighi di annuncio e di autorizzazione secondo la legge del 17 giugno 200511 contro il lavoro nero (LLN) e le disposizioni sulla parità salariale tra donna e uomo. |
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| 1 | Per le prestazioni che devono essere fornite in Svizzera, il committente aggiudica la commessa pubblica soltanto a offerenti che osservano le disposizioni in materia di tutela dei lavoratori e le condizioni di lavoro determinanti nel luogo della prestazione, gli obblighi di annuncio e di autorizzazione secondo la legge del 17 giugno 200511 contro il lavoro nero (LLN) e le disposizioni sulla parità salariale tra donna e uomo. |
| 2 | Per le prestazioni che devono essere fornite all'estero, il committente aggiudica la commessa pubblica soltanto a offerenti che osservano almeno le convenzioni fondamentali dell'Organizzazione internazionale del lavoro (OIL) di cui all'allegato 6. Può inoltre esigere che siano osservati altri standard internazionali importanti in materia di lavoro e che siano apportate prove in tal senso, nonché convenire che siano effettuati controlli. |
| 3 | Il committente aggiudica la commessa pubblica soltanto a offerenti che osservano almeno le prescrizioni in materia di protezione dell'ambiente e di conservazione delle risorse naturali in vigore nel luogo della prestazione; in Svizzera tali prescrizioni comprendono le disposizioni del diritto svizzero in materia ambientale, mentre all'estero comprendono le convenzioni internazionali per la protezione dell'ambiente designate dal Consiglio federale. |
| 4 | I subappaltatori sono tenuti a osservare i requisiti di cui ai capoversi 1-3. Tali obblighi devono essere menzionati negli accordi conclusi tra gli offerenti e i subappaltatori. |
| 5 | Il committente può controllare l'osservanza dei requisiti di cui ai capoversi 1-3 o delegare tale controllo a terzi, sempre che questo compito non sia stato trasferito a un'autorità prevista da una legge speciale o a un'altra autorità idonea, in particolare a un organo paritetico di controllo. Per l'esecuzione di tali controlli il committente può fornire all'autorità o all'organo di controllo le informazioni necessarie e mettere a loro disposizione documenti. L'offerente deve fornire su richiesta le prove necessarie. |
| 6 | Le autorità e gli organi di controllo incaricati di verificare l'osservanza dei requisiti di cui ai capoversi 1-3 presentano al committente un rapporto sui risultati del controllo e sulle eventuali misure adottate. |
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SR 172.056.1 Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) LAPub Art. 18 Pubblico concorso - 1 Nella procedura di pubblico concorso il committente pubblica il bando relativo alla commessa. |
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| 1 | Nella procedura di pubblico concorso il committente pubblica il bando relativo alla commessa. |
| 2 | Tutti gli offerenti possono presentare un'offerta. |
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SR 172.056.1 Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) LAPub Art. 30 Specifiche tecniche - 1 Il committente indica nel bando o nella relativa documentazione le specifiche tecniche necessarie. Queste stabiliscono le caratteristiche dell'oggetto dell'appalto pubblico, quali la funzione, la prestazione, la qualità, la sicurezza e le dimensioni o il processo di produzione e ne disciplinano i requisiti di marcatura e di imballaggio. |
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| 1 | Il committente indica nel bando o nella relativa documentazione le specifiche tecniche necessarie. Queste stabiliscono le caratteristiche dell'oggetto dell'appalto pubblico, quali la funzione, la prestazione, la qualità, la sicurezza e le dimensioni o il processo di produzione e ne disciplinano i requisiti di marcatura e di imballaggio. |
| 2 | Per la definizione delle specifiche tecniche il committente si fonda, per quanto possibile e adeguato, sulle norme internazionali o, in assenza di queste ultime, sulle prescrizioni tecniche in uso in Svizzera, su norme nazionali riconosciute o sulle raccomandazioni del settore. |
| 3 | Determinate ditte o determinati marchi, brevetti, diritti d'autore, design o tipi, come pure i riferimenti a determinate provenienze o a determinati produttori non sono ammessi come specifiche tecniche a meno che non esista alcun altro modo sufficientemente preciso o comprensibile di descrivere la prestazione e che in questo caso il committente inserisca nella documentazione del bando la locuzione «o equivalente». L'equivalenza deve essere comprovata dall'offerente. |
| 4 | Il committente può prevedere specifiche tecniche per la conservazione delle risorse naturali o la protezione dell'ambiente. |
Produktanforderungen sind - soweit sich aus der Ausschreibung nichts anderes ergibt - absolute Kriterien. Ihre Nichterfüllung führt grundsätzlich zur Nichtberücksichtigung des Angebots (Zwischenentscheid des BVGer B-6295/2017 vom 18. Juni 2018 E. 4.7 "Produkte zur Aussenreinigung"; Trüeb 2020, a.a.O., Art. 30 N. 7 f.).
6.2 Vorliegend beschrieb die Vergabestelle das zu beschaffende MÜLS in den Ausschreibungsunterlagen wie folgt:
MÜLS: Bei der Bezeichnung MÜLS handelt es sich um eine Schutzeinrichtung für den Verkehr, welches geschlossen (Richtungsverkehr) oder geöffnet (Gegenverkehr) werden kann. Der Prozess des Einrichtens erfolgt halbautomatisch.
Leitschranke: Im FHB BSA MÜLS wird die Schutzeinrichtung im Bereich der Mittelstreifenüberfahrt als Leitschranke bezeichnet. In der Submission wird der Begriff Leitschranke für einen beweglichen Teil der Schutzeinrichtung verwendet. Eine MÜLS besteht somit aus zwei Leitschranken. (Dok. 4.2 Lastenheft BSA, Ziff. 2.1.1)
Die Ausschreibungsunterlagen sahen vor, dass das MÜLS gemäss ASTRA Fachhandbuch BSA, Technisches Merkblatt Bauteile, Signalisation, Mittelstreifenüberfahrtleitsystem (im Folgenden: Technisches Merkblatt) vorzusehen sei (Dok. 4.2 Lastenheft, Ziff. 2.1). Aus dem erwähnten Technischen Merkblatt geht unter anderem hervor, dass das Heben der Leitschranke mit einem Elektromotor oder über eine Pneumatik sichergestellt werden könne (vgl. Technisches Merkblatt Ziff. 2.1.2).
Im Lastenheft stellte die Vergabestelle dieselbe Anforderung auf:
2.1.4 Antrieb
"Heben und Senken
Das Heben oder Senken der MÜLS kann elektromechanisch oder pneumatisch erfolgen." (Lastenheft, Ziff. 2.1)
6.3 Aus den Ausschreibungsunterlagen geht demnach klar hervor, dass das zu offerierenden MÜLS einen elektromechanischen oder pneumatischen Antrieb aufweisen sollte. Die Vergabestelle selbst betont, dass sie aufgrund des Gefährdungsrisikos bei Austritt von Hydrauliköl im Fahrbahnbereich bewusst auf einen hydraulischen Antrieb verzichtet habe, und dass das Anheben, Absenken und Schwenken des MÜLS mittels elektromechanischem oder pneumatischem Antrieb erfolgen solle.
6.4 Prima facie erscheint daher die Auffassung der Beschwerdeführerin, dass die Anforderung, der Antrieb dürfe ausschliesslich elektromechanisch oder pneumatisch sein, als absolutes Kriterium anzusehen sei, dessen Nichterfüllung zum Ausschluss des Angebots führe, als vertretbar. Diese Interpretation wird von der Vergabestelle auch gar nicht bestritten.
6.5 In den Ausschreibungsunterlagen hatte die Vergabestelle verlangt, dass der Anbieter eine fachtechnische Beschreibung des MÜLS zu erarbeiten habe (Dok. 5 "Unternehmerangaben", Ziff. 3.2.1.1: ZK2.1 Qualität der Ausrüstung [MÜLS]). Die Beschreibung solle alle Anlagenteile beschreiben, die zum Einsatz gelangten, und unter anderem die Anlagebeschreibung MÜLS beinhalten, darunter die Rubrik "Antriebe (Motoren, Hydraulik- / Pneumatik Aggregate, etc.)".
6.6 Diesbezüglich wird im Angebot der Zuschlagsempfängerin in der Systembeschreibung ausgeführt:
"2.3 Heben und Senken
Das Heben und Senken des MÜLS erfolgt Elektrohydraulisch."
6.7 Die Vergabestelle macht geltend, sie habe sich aufgrund der von der Beschwerdeführerin erhobenen Vorwürfe von der Zuschlagsempfängerin im Schreiben vom 3. Dezember 2020 nochmals bestätigen lassen, dass deren MÜLS "(...)" in der vorliegenden Beschaffung mit elektromechanischem und/oder pneumatischem Antrieb realisiert werde. Die definitive Antriebsart müsse die Auftragnehmerin erst anlässlich der Erstellung des Realisierungspflichtenhefts einbringen, im Rahmen dessen sie Angaben über die technischen Datenblätter und Spezifikationen machen müsse.
Sie reichte dazu ein Schreiben der Zuschlagsempfängerin vom 3. Dezember 2020 ein, in dem diese in Bezug auf die Antriebsarten Folgendes ausführte:
"Bestätigung Antriebsarten:
Unser Mittelstreifenüberleitsystem "(...)" kann hydraulisch, elektrisch
oder pneumatisch betrieben werden. Diese Antriebsarten beinhalten verschiedene Vor- und Nachteile. Wir empfehlen die Energiebereitstellung bis dahin wo die mechanische Arbeit geleistet wird elektrisch zu gestalten und für die mechanische Arbeit der innerhalb einzelnen Einheiten Hydraulik einzusetzen. Die gewünschte(n) Antriebsart(en) und deren Detailierung wird im Rahmen des Realisierungspflichtenheftes festgelegt und hat keine Auswirkungen auf die Kosten." (Schreiben der Zuschlagsempfängerin vom 3. Dezember 2020)
6.8 Die Beschwerdeführerin wendet hierzu ein, die im Nachgang zum Zuschlag erfolgte Rückfrage der Vorinstanz an die Zuschlagsempfängerin dürfe nicht berücksichtigt werden, denn eine derartige nachträgliche Änderung der Offerte in Bezug auf diese wesentliche technische Anforderung des pneumatischen oder elektromechanischen Antriebs komme nicht in Frage. Auch wäre unzulässig gewesen, wenn die Zuschlagsempfängerin drei unterschiedliche Versionen eines MÜLS offeriert hätte, da Varianten gemäss Ausschreibung ausdrücklich nicht zugelassen gewesen seien (Ausschreibung Ziff. 2.11). Ferner sei die Behauptung der Vergabestelle, dass die definitive Antriebsart erst im Rahmen der Erstellung des Realisierungspflichtenhefts eingebracht werden müsse haltlos, vielmehr habe die Anbieterin gemäss dem technischen Bericht alle zum Einsatz gelangenden Anlageteile und damit auch die Antriebe gemäss Dokument "5 Unternehmerangaben" (Ziff. 3.2.1.1) beschreiben müssen.
6.9 Nachdem die Zuschlagsempfängerin in ihrer Offerte die Antriebsart noch ausdrücklich als "elektrohydraulisch" beschrieben hat, ist fraglich, ob die erstmals während dem Rechtsmittelverfahren, mit Schreiben vom 3. Dezember 2020, offerierte Möglichkeit, das angebotene System auch mit elektromechanischem und/oder pneumatischem Antrieb zu realisieren, als Erfüllung der entsprechenden Anforderung im Lastenheft eingestuft werden kann. Jedenfalls aber erscheint die Auffassung der Beschwerdeführerin, dies sei vergaberechtlich nicht zulässig, weshalb die Offerte der Zuschlagsempfängerin wegen Nichterfüllung einer wesentlichen technischen Spezifikation hätte ausgeschlossen werden müssen, nicht prima facie als offensichtlich unzutreffend.
7.
Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren, die Offerte der zweitplatzierten Anbieterin erfülle wohl das technische Muss-Kriterium der Aufhaltestufe H1 und das Muss-Kriterium des verlangten Anprallschutzes nicht.
Gemäss Lastenheft Ziff. 2.1.3 müsse das MÜLS im geschlossenen beziehungsweise verriegelten Grundzustand die Aufhaltestufe H1 oder höher zertifiziert gemäss SN 640 561 erfüllen und in geöffnetem Zustand über einen fixen Anprallschutz oder eine kurze Absenkung an den Enden der schwenkbaren Leitschranken verfügen. Der fixe Anprallschutz beziehungsweise die kurze Absenkung beim Öffnen des MÜLS müssten automatisch an den Enden der Leitschranken ausfahren und beim Schliessen des MÜLS müssten dieselben Enden der Leitschranken automatisch ineinander verriegelt werden. Die Wahl des Anprallschutzes beeinflusse so direkt die Art der Verriegelung und damit dessen Durchbruchsicherheit beziehungsweise die Aufhaltestufe des MÜLS im geschlossenen Zustand.
Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, dass das MÜLS der zweitplatzierten Anbieterin entweder nicht über den geforderten Anprallschutz verfüge oder die zertifizierte Aufhaltestufe H1 nicht erfülle. Aus dem Zertifikat der zweitplatzierten Anbieterin aus dem Jahr 2010 sei deutlich ersichtlich, dass es für ein MÜLS ausgestellt sei, das über stumpfe Enden verfüge, d.h. über Enden ohne fixen Anprallschutz oder eine kurze Absenkung. Das Angebot der Zuschlagsempfängerin halte damit das Muss-Kriterium eines fixen Anprallschutzes oder einer kurzen Absenkung nicht ein.
Die Vergabestelle habe die Einhaltung dieser Muss-Kriterien nicht überprüft und damit ihre Pflicht zur Sachverhaltsabklärung verletzt. Die Vergabestelle hätte konkreter abklären müssen, ob das eingereichte Zertifikat die geforderten Kriterien belege und die zweite Anbieterin im Ergebnis ausschliessen müssen. Falls die zweitplatzierte Anbieterin ein MÜLS offeriert haben sollte, das über einen fixen Anprallschutz oder eine kurze Absenkung verfüge, könne sie kein Zertifikat bezüglich der Aufhaltestufe H1 vorweisen. Es sei nicht durch eine akkreditierte Prüfstelle mittels Anfahrtest überprüft und zertifiziert worden, ob die neue Verriegelung beziehungsweise das neue MÜLS der zweitplatzierten Anbieterin im geschlossenen Zustand die Aufhaltestufe H1 gewährleiste. Auch müsse das Zertifikat im Zeitpunkt der Angebotseinreichung vorliegen.
Die Vergabestelle ist der Meinung, was die Erfüllung der technischen Spezifikationen durch die Zweitplatzierte angehe, so seien auch diesbezüglich die Rügen der Beschwerdeführerin nicht zu hören. Die Zweitplatzierte habe im Rahmen der Fragerunde in der Evaluationsphase explizit bestätigt, dass das offerierte MÜLS die Aufhaltstufe H1 gemäss SN 640 561 erfülle, sowie, dass die von ihr offerierte MÜLS mit einem fixen Anprallschutz oder einer kurzen Absenkung versehen sei. Somit könne auch in Bezug auf die Zweitplatzierte nachgewiesen werden, dass alle technischen Anforderungen an dem von ihr offerierten MÜLS erfüllt seien.
7.1 In den Ausschreibungsunterlagen legte die Vergabestelle die folgende technische Anforderung fest:
2.1.3 Konstruktion
Die MÜLS ist mit einem fixen Anprallschutz oder einer kurzen Absenkung zu versehen.
Die MÜLS müssen so konstruiert sein, dass der Betrieb im Normalfall vollständig automatisiert stattfinden kann. Teile oder Prozesse, welche im Rahmen des normalen automatisierten Betriebsprozesses manuell / händisch zu montieren resp. vorzunehmen sind, sind nicht zulässig.
Es gelten folgende Sicherheitsanforderungen für die geschlossene MÜLS: Aufhaltestufe H1 (oder höher), zertifiziert gemäss SN 640 561. (Dok. 4.2 Lastenheft, Ziff. 2.1.3)
7.2 Offenbar konnte auch die Vergabestelle der Offerte der zweitplatzierten Anbieterin nicht entnehmen, wie diese die Anforderung eines fixen Anprallschutzes oder einer kurzen Absenkung erfüllen wollte, weshalb sie sie diesbezüglich im Rahmen der Fragerunde aufforderte, die Einhaltung dieser Anforderung mit "ja" zu bestätigen. Eine Erklärung, wie dies technisch erfolgen werde, verlangte die Vergabestelle nicht und wurde von der zweitplatzierten Anbieterin auch nicht geliefert.
7.3 Die zweitplatzierte Anbieterin hat in ihrer Offerte angegeben, dass ihre Stahlschutzwand die Aufhaltestufe H1 erfülle, und zum Beleg ein Zertifikat eingereicht. Die Erklärung der Beschwerdeführerin, dass die Abbildung auf diesem Zertifikat vom 5. November Jahr 2010 ein verriegeltes MÜLS mit stumpfen Enden, ohne fixen Anprallschutz oder Absenkung zeige, ist nachvollziehbar. Die Vergabestelle hat sich zu dieser Frage nicht geäussert.
Wenn die Beschwerdeführerin unter diesen Umständen argumentiert, die Zweitplatzierte habe kein MÜLS angeboten, für das sie eine Zertifizierung für die Aufhaltestufe H1 beigebracht habe und das auch die Anforderung eines fixen Anprallschutzes oder einer kurzen Absenkung erfülle, dann erscheint ihre Kritik prima facie nicht als haltlos.
8.
Zusammenfassend erscheint demnach die Beschwerde nicht als offensichtlich unbegründet.
Bei diesem Zwischenergebnis erübrigt es sich, in diesem Verfahrensstadium bereits auf die übrigen Rügen der Beschwerdeführerin einzugehen.
9.
Erweist sich eine Beschwerde prima facie nicht als offensichtlich unbegründet, so ist im Prinzip in einem nächsten Schritt abzuwägen, ob die Interessen der Vergabestelle an einer sofortigen Vollstreckung gewichtiger sind als das Interesse der Beschwerdeführerin, dass ihre Chance auf einen Zuschlag durch die Gewährung der aufschiebenden Wirkung gewahrt werde. Dabei ist es grundsätzlich Sache der Vergabestelle, allfällige gravierende Folgen einer Verzögerung, welche die Nichterteilung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde begründen sollen, substantiiert darzulegen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1328; Zwischenentscheid des BVGer B-998/2014 vom 26. Oktober 2014 E. 7.2 "Datentransport BIT I").
Im vorliegenden Fall zeigt die Vergabestelle nicht auf, welche überwiegenden privaten oder öffentlichen Interessen der Erteilung der aufschiebenden Wirkung entgegenstehen würden. Insbesondere macht sie keine besondere Dringlichkeit geltend.
10.
Dem Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist daher zurzeit stattzugeben.
11.
Die weitergehende Behandlung des Akteneinsichtsgesuchs der Beschwerdeführerin kann daher auf das Hauptverfahren verschoben werden.
12.
Über die Kostenfolgen dieses Zwischenentscheids wird mit dem Entscheid über die Hauptsache zu befinden sein.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird gutgeheissen.
2.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem Endentscheid befunden werden.
3.
Diese Verfügung geht an:
- die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
- die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 206221;
Gerichtsurkunde)
- die Zuschlagsempfängerin (Auszug; A-Post)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff
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SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 82 Principio - Il Tribunale federale giudica i ricorsi: |
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| a | contro le decisioni pronunciate in cause di diritto pubblico; |
| b | contro gli atti normativi cantonali; |
| c | concernenti il diritto di voto dei cittadini nonché le elezioni e votazioni popolari. |
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SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 93 Altre decisioni pregiudiziali e incidentali - 1 Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se: |
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| 1 | Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se: |
| a | esse possono causare un pregiudizio irreparabile; o |
| b | l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa. |
| 2 | Le decisioni pregiudiziali e incidentali nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale e nel campo dell'asilo non sono impugnabili.86 Rimangono salvi i ricorsi contro le decisioni sulla carcerazione in vista d'estradizione come anche sul sequestro di beni e valori, sempreché siano adempiute le condizioni di cui al capoverso 1. |
| 3 | Se il ricorso in virtù dei capoversi 1 e 2 non è ammissibile o non è stato interposto, le decisioni pregiudiziali e incidentali possono essere impugnate mediante ricorso contro la decisione finale in quanto influiscano sul contenuto della stessa. |
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SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 83 Eccezioni - Il ricorso è inammissibile contro: |
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| a | le decisioni in materia di sicurezza interna o esterna del Paese, neutralità, protezione diplomatica e altri affari esteri, in quanto il diritto internazionale non conferisca un diritto al giudizio da parte di un tribunale; |
| b | le decisioni in materia di naturalizzazione ordinaria; |
| c | le decisioni in materia di diritto degli stranieri concernenti: |
| c1 | l'entrata in Svizzera, |
| c2 | i permessi o autorizzazioni al cui ottenimento né il diritto federale né il diritto internazionale conferiscono un diritto, |
| c3 | l'ammissione provvisoria, |
| c4 | l'espulsione fondata sull'articolo 121 capoverso 2 della Costituzione federale e l'allontanamento, |
| c5 | le deroghe alle condizioni d'ammissione, |
| c6 | la proroga del permesso per frontalieri, il cambiamento di Cantone, il cambiamento d'impiego del titolare di un permesso per frontalieri, nonché il rilascio di documenti di viaggio a stranieri privi di documenti; |
| d | le decisioni in materia d'asilo pronunciate: |
| d1 | dal Tribunale amministrativo federale, salvo quelle che concernono persone contro le quali è pendente una domanda d'estradizione presentata dallo Stato che hanno abbandonato in cerca di protezione, |
| d2 | da un'autorità cantonale inferiore e concernenti un permesso o un'autorizzazione al cui ottenimento né il diritto federale né il diritto internazionale conferiscono un diritto; |
| e | le decisioni concernenti il rifiuto dell'autorizzazione a procedere penalmente contro membri di autorità o contro agenti della Confederazione; |
| f | le decisioni in materia di appalti pubblici se: |
| fbis | le decisioni del Tribunale amministrativo federale concernenti decisioni secondo l'articolo 32i della legge del 20 marzo 200963 sul trasporto di viaggiatori; |
| f1 | non si pone alcuna questione di diritto d'importanza fondamentale; sono fatti salvi i ricorsi contro gli appalti del Tribunale amministrativo federale, del Tribunale penale federale, del Tribunale federale dei brevetti, del Ministero pubblico della Confederazione e delle autorità giudiziarie cantonali superiori, o |
| f2 | il valore stimato della commessa non raggiunge il valore soglia determinante secondo l'articolo 52 capoverso 1 in combinato disposto con l'allegato 4 numero 2 della legge federale del 21 giugno 201961 sugli appalti pubblici; |
| g | le decisioni in materia di rapporti di lavoro di diritto pubblico, in quanto concernano una controversia non patrimoniale, ma non la parità dei sessi; |
| h | le decisioni concernenti l'assistenza amministrativa internazionale, eccettuata l'assistenza amministrativa in materia fiscale; |
| i | le decisioni in materia di servizio militare, civile o di protezione civile; |
| j | le decisioni in materia di approvvigionamento economico del Paese adottate in situazioni di grave penuria; |
| k | le decisioni concernenti i sussidi al cui ottenimento la legislazione non conferisce un diritto; |
| l | le decisioni concernenti l'imposizione di dazi operata in base alla classificazione tariffaria o al peso delle merci; |
| m | le decisioni concernenti il condono o la dilazione del pagamento di tributi; in deroga alla presente disposizione, il ricorso è ammissibile contro le decisioni concernenti il condono dell'imposta federale diretta o dell'imposta cantonale o comunale sul reddito e sull'utile se concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se si tratta per altri motivi di un caso particolarmente importante; |
| n | le decisioni in materia di energia nucleare concernenti: |
| n1 | l'esigenza di un nulla osta o la modifica di un'autorizzazione o di una decisione, |
| n2 | l'approvazione di un piano d'accantonamenti per le spese di smaltimento antecedenti lo spegnimento di un impianto nucleare, |
| n3 | i nulla osta; |
| o | le decisioni in materia di circolazione stradale concernenti l'omologazione del tipo di veicoli; |
| p | le decisioni del Tribunale amministrativo federale in materia di traffico delle telecomunicazioni, radiotelevisione e poste concernenti:68 |
| p1 | concessioni oggetto di una pubblica gara, |
| p2 | controversie secondo l'articolo 11a della legge del 30 aprile 199769 sulle telecomunicazioni; |
| p3 | controversie secondo l'articolo 8 della legge del 17 dicembre 201071 sulle poste; |
| q | le decisioni in materia di medicina dei trapianti concernenti: |
| q1 | l'iscrizione nella lista d'attesa, |
| q2 | l'attribuzione di organi; |
| r | le decisioni in materia di assicurazione malattie pronunciate dal Tribunale amministrativo federale in virtù dell'articolo 3472 della legge del 17 giugno 200573 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF); |
| s | le decisioni in materia di agricoltura concernenti: |
| s1 | ... |
| s2 | la delimitazione delle zone nell'ambito del catasto della produzione; |
| t | le decisioni concernenti l'esito di esami e di altre valutazioni della capacità, segnatamente nei settori della scuola, della formazione continua e dell'esercizio della professione; |
| u | le decisioni in materia di offerte pubbliche di acquisto (art. 125-141 della L del 19 giu. 201577 sull'infrastruttura finanziaria); |
| v | le decisioni del Tribunale amministrativo federale concernenti divergenze d'opinione tra autorità in materia di assistenza amministrativa o giudiziaria a livello nazionale; |
| w | le decisioni in materia di diritto dell'elettricità concernenti l'approvazione dei piani di impianti elettrici a corrente forte e di impianti elettrici a corrente debole e l'espropriazione dei diritti necessari per la costruzione o l'esercizio di siffatti impianti, se non si pone alcuna questione di diritto d'importanza fondamentale; |
| x | le decisioni concernenti la concessione di contributi di solidarietà ai sensi della legge federale del 30 settembre 201681 sulle misure coercitive a scopo assistenziale e i collocamenti extrafamiliari prima del 1981, tranne se si pone una questione di diritto di importanza fondamentale o si tratta di un caso particolarmente importante per altri motivi; |
| y | le decisioni pronunciate dal Tribunale amministrativo federale nelle procedure amichevoli per evitare un'imposizione non conforme alla convenzione internazionale applicabile in ambito fiscale; |
| z | le decisioni concernenti le autorizzazioni edilizie di impianti eolici d'interesse nazionale secondo l'articolo 71c capoverso 1 lettera b della legge federale del 30 settembre 201684 sull'energia e le autorizzazioni di competenza cantonale a esse necessariamente connesse, se non si pone alcuna questione di diritto d'importanza fondamentale. |
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SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 48 Osservanza - 1 Gli atti scritti devono essere consegnati al Tribunale federale oppure, all'indirizzo di questo, alla posta svizzera o a una rappresentanza diplomatica o consolare svizzera al più tardi l'ultimo giorno del termine. |
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| 1 | Gli atti scritti devono essere consegnati al Tribunale federale oppure, all'indirizzo di questo, alla posta svizzera o a una rappresentanza diplomatica o consolare svizzera al più tardi l'ultimo giorno del termine. |
| 2 | In caso di trasmissione per via elettronica, per il rispetto di un termine è determinante il momento in cui è rilasciata la ricevuta attestante che la parte ha eseguito tutte le operazioni necessarie per la trasmissione.19 |
| 3 | Il termine è reputato osservato anche se l'atto scritto perviene in tempo utile all'autorità inferiore o a un'autorità federale o cantonale incompetente. In tal caso, l'atto deve essere trasmesso senza indugio al Tribunale federale. |
| 4 | Il termine per il versamento di anticipi o la prestazione di garanzie è osservato se, prima della sua scadenza, l'importo dovuto è versato alla posta svizzera, o addebitato a un conto postale o bancario in Svizzera, in favore del Tribunale federale. |
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SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 42 Atti scritti - 1 Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati. |
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| 1 | Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati. |
| 2 | Nei motivi occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto. Qualora il ricorso sia ammissibile soltanto se concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o un caso particolarmente importante per altri motivi, occorre spiegare perché la causa adempie siffatta condizione.14 15 |
| 3 | Se sono in possesso della parte, i documenti indicati come mezzi di prova devono essere allegati; se l'atto scritto è diretto contro una decisione, anche questa deve essere allegata. |
| 4 | In caso di trasmissione per via elettronica, la parte o il suo patrocinatore deve munire l'atto scritto di una firma elettronica qualificata secondo la legge del 18 marzo 201616 sulla firma elettronica. Il Tribunale federale determina mediante regolamento: |
| a | il formato dell'atto scritto e dei relativi allegati; |
| b | le modalità di trasmissione; |
| c | le condizioni alle quali può essere richiesta la trasmissione successiva di documenti cartacei in caso di problemi tecnici.17 |
| 5 | Se mancano la firma della parte o del suo patrocinatore, la procura dello stesso o gli allegati prescritti, o se il patrocinatore non è autorizzato in quanto tale, è fissato un congruo termine per sanare il vizio, con la comminatoria che altrimenti l'atto scritto non sarà preso in considerazione. |
| 6 | Gli atti illeggibili, sconvenienti, incomprensibili, prolissi o non redatti in una lingua ufficiale possono essere del pari rinviati al loro autore affinché li modifichi. |
| 7 | Gli atti scritti dovuti a condotta processuale da querulomane o altrimenti abusiva sono inammissibili. |
Versand: 26. Februar 2021