6B_178/2017 - 2017-10-25 - Infrazione - Mehrfacher Diebstahl sowie Anstiftung dazu etc.; notwendige Verteidigung, geheime Überwachungsmassnahmen

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

6B 178/2017, 6B 191/2017

Urteil vom 25. Oktober 2017

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,
Gerichtsschreiber Faga.

Verfahrensbeteiligte
1. X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Paul Hofer,
2. Y.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Adrian Willimann,

Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Mehrfacher Diebstahl sowie Anstiftung dazu etc.; notwendige Verteidigung, geheime Überwachungsmassnahmen,

Beschwerde gegen die Urteile des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 6. Dezember 2016.

Sachverhalt:

A.
Dem bei der Post CH AG als Postboten angestellten X.________ wird zur Last gelegt, Pakete mit Losen der Swisslos entwendet und auf Drängen von Y.________ diesem ausgehändigt zu haben.

B.
Das Obergericht des Kantons Zürich fällte am 6. Dezember 2016 im Berufungsverfahren gegen zwei Urteile des Bezirksgerichts Dietikon vom 28. Januar 2016 folgende Schuld- und Strafsprüche:
Es sprach X.________ des mehrfachen Diebstahls und der mehrfachen Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses schuldig. Das Obergericht erkannte auf eine bedingte Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu Fr. 50.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren und unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft von 36 Tagen.
Das Obergericht sprach Y.________ der Anstiftung zu mehrfachem Diebstahl und zu mehrfacher Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses sowie der mehrfachen Hehlerei schuldig. Es erkannte auf eine bedingte Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu Fr. 40.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren und unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft von 36 Tagen, dies teilweise als Zusatzstrafe zu einem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 6. November 2012. Zudem widerrief es den bedingten Vollzug der mit dem genannten Strafbefehl auferlegten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 70.--.

C.
X.________ (Verfahren 6B 191/2017) und Y.________ (Verfahren 6B 178/2017) führen Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragen im Wesentlichen, die Urteile des Obergerichts seien aufzuheben, und sie seien von Schuld und Strafe freizusprechen. Zudem ersuchen sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.

D.
Das Obergericht des Kantons Zürich und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen:

1.
Das Bundesgericht vereinigt mehrere Verfahren, wenn diese in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen, namentlich, wenn sie den gleich gelagerten Sachverhalt und die gleichen Parteien sowie ähnliche oder gleiche Rechtsfragen betreffen (vgl. BGE 133 IV 215 E. 1 S. 217; 126 V 283 E. 1 S. 285 mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Es rechtfertigt sich, die Beschwerden gestützt auf Art. 71 BGG in sinngemässer Anwendung von Art. 24 Abs. 2 lit. b BZP zu vereinigen und in einem einzigen Entscheid zu beurteilen.

2.
Die Beschwerdeführer wurden am 12. April 2013 vorläufig festgenommen und gleichentags von der Kantonspolizei Zürich einvernommen. Am 13. April 2013 wurden sie der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis zugeführt. In der kantonspolizeilichen Einvernahme vom 12. April 2013 wie auch in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 13. April 2013 räumte der Beschwerdeführer 1 ein, dem Beschwerdeführer 2 ein- oder zweimal ein Paket der Landeslotterie zugestellt zu haben, das nicht für den Beschwerdeführer 2 bestimmt gewesen sei. Diese belastenden Aussagen nahm der Beschwerdeführer 1 in den folgenden Einvernahmen zurück, nachdem ihm am 16. April 2013 gestützt auf Art. 130 lit. b StPO eine amtliche Verteidigung beigegeben worden war.

2.1. Die Beschwerdeführer stellen sich auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer 1 sei im Zeitpunkt der Einvernahmen vom 12. und 13. April 2013 zu Unrecht nicht verteidigt gewesen. Dessen Aussagen anlässlich der genannten Einvernahmen seien deshalb nicht verwertbar.
Der Beschwerdeführer 2 bringt im Einzelnen vor, die Post CH AG habe am 25. Oktober 2012 bei der Kantonspolizei Zürich Strafanzeige gegen Unbekannt wegen Diebstahls und Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses eingereicht. Darin sei der Beschwerdeführer 1 als mutmasslicher Täter erwähnt worden. Am 7. Januar 2013 habe die Kantonspolizei einen Rapport verfasst und an die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis versandt. Der Beschwerdeführer 1 werde im Rapport dringend verdächtigt, einen "Grossdiebstahl" mit einer Deliktssumme von rund Fr. 100'000.-- begangen zu haben. Bereits gestützt auf diesen Rapport wäre eine Untersuchungseröffnung indiziert gewesen, spätestens aber mit der Verhaftung des Be schwerdeführers 1 am 12. April 2013, nachdem dieser ihm (dem Beschwerdeführer 2) ein von der Polizei chemisch präpariertes Paket geliefert habe. In diesem Zeitpunkt habe ein konkreter Tatverdacht in aller Deutlichkeit festgestanden, was eine umgehende Untersuchungseröffnung noch vor der ersten polizeilichen Einvernahme und eine notwendige Verteidigung bedingt hätte (Beschwerde S. 4 ff.).
Ebenso hält der Beschwerdeführer 1 mit ähnlicher Begründung fest, er hätte bereits vor der ersten polizeilichen Einvernahme zwingend notwendig verteidigt sein müssen, weshalb für einen Verzicht auf eine Verteidigung kein Platz gewesen sei. In der Strafanzeige der Post CH AG sei er konkret verdächtigt worden. Die Polizei hätte die Staatsanwaltschaft unmittelbar nach Eingang der Strafanzeige, spätestens aber nach der Festnahme im Anschluss an die überwachte Übergabe des präparierten Pakets informieren müssen. Entgegen Art. 309 Abs. 3 StPO habe die Staatsanwaltschaft nie eine Eröffnungsverfügung erlassen (Beschwerde S. 3 ff.).

2.2.

2.2.1. Liegt ein Fall notwendiger Verteidigung vor, so achtet die Verfahrensleitung darauf, dass unverzüglich eine Verteidigung bestellt wird (Art. 131 Abs. 1 StPO). Sind die Voraussetzungen notwendiger Verteidigung bei Einleitung des Vorverfahrens erfüllt, so ist die Verteidigung nach der ersten Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft, jedenfalls aber vor Eröffnung der Untersuchung, sicherzustellen (Art. 131 Abs. 2 StPO). Wurden in Fällen, in denen die Verteidigung erkennbar notwendig gewesen wäre, Beweise erhoben, bevor eine Verteidigerin oder ein Verteidiger bestellt worden ist, so ist die Beweiserhebung nur gültig, wenn die beschuldigte Person auf ihre Wiederholung verzichtet (Art. 131 Abs. 3 StPO).
Ab welchem Zeitpunkt die notwendige Verteidigung im Vorverfahren sichergestellt sein muss, ist in der Lehre umstritten (siehe etwa NIKLAUS RUCKSTUHL, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Bd. I, 2. Aufl. 2014, N. 5 f. zu Art. 131 StPO; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013 [zit. Praxiskommentar], N. 2 zu Art. 131 StPO). Einhellig wird verlangt, dass dem Beschuldigten im Falle einer notwendigen Verteidigung diese spätestens im Zeitpunkt der Untersuchungseröffnung beigegeben wird (Urteil 6B 883/2013 vom 17. Februar 2014 E. 2.1.2 mit Hinweis auf SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 2 zu Art. 131 StPO; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 6 ff. zu Art. 131 StPO; RUCKSTUHL, a.a.O., N. 5 zu Art. 131 StPO; HARARI/ALIBERTI, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 7 zu Art. 131 StPO; VIKTOR LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2. Aufl. 2014, N. 7 zu Art. 131 StPO).

2.2.2. Die Staatsanwaltschaft eröffnet eine Untersuchung, wenn sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, aus der Strafanzeige oder aus ihren eigenen Feststellungen ein hinreichender Tatverdacht ergibt (Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO). Die zur Eröffnung einer Strafuntersuchung erforderlichen tatsächlichen Hinweise auf eine strafbare Handlung müssen erheblich und konkreter Natur sein. Blosse Gerüchte oder Vermutungen genügen nicht. Der Anfangsverdacht soll eine plausible Tatsachengrundlage haben, aus der sich die konkrete Möglichkeit der Begehung einer Straftat ergibt (Urteil 6B 897/2015 vom 7. März 2016 E. 2.1 mit Hinweis; CORNELIA HÜRLIMANN, Die Eröffnung einer Strafuntersuchung im ordentlichen Verfahren gegen Erwachsene im Kanton Zürich, 2006, S. 107 f.). Verlangt werden erhebliche Gründe, die für einen Tatverdacht sprechen, nicht notwendigerweise ein dringender Tatverdacht (NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013 [zit. Handbuch], N. 1228).

2.3.

2.3.1. Die Strafanzeige der Schweizerischen Post vom 25. Oktober 2012 wurde von der Abteilung "Unternehmenssicherheit, Ermittlungsdienst" verfasst. Die Anzeigeerstatterin analysierte über 200 Sendungsverluste zwischen 1. Januar 2010 und 18. Oktober 2012 in der Distributionsbasis T.________. Aus ihren Ermittlungen geht insbesondere hervor, dass von 204 Sendungsverlusten 45 Swisslossendungen betrafen und damit 44% der Verluste von Swisslossendungen auf die Distributionsbasis T.________ entfielen (45 von insgesamt 102 Sendungen). 42 von 45 Sendungen kamen nie bei den Empfängern an. Die Anzeigeerstatterin beleuchtete die Sendungsverfolgung der vermissten Pakete vom Paketzentrum U.________ via Paketzentrum V.________ und (in einem Fall) weiter in die Distributionsbasis T.________, die Vorsortierung im Paketzentrum V.________ und die Verarbeitung in der Distributionsbasis T.________. In Bezug auf 130 Verluste in der Distributionsbasis T.________ (inklusive 42 Swisslossendungen) werden unter Berücksichtigung der Einsatzpläne des Personals einzig zwei Mitarbeiter namentlich erwähnt. B.________ sei der am meisten betroffene Mitarbeiter und bei den 42 Verlusten der Swisslossendungen decke der Beschwerdeführer 1 sämtliche Fälle ab (vgl.
vorinstanzliche Akten Verfahren SB160334, ND 1 act. 4/1). Die Strafanzeige vom 25. Oktober 2012 fällt damit detailliert aus, gibt die Ergebnisse der umfangreichen postinternen Ermittlungen (teilweise mit Belegen) nachvollziehbar wieder und nennt als Ergebnis den Beschwerdeführer 1 (neben einem weiteren Mitarbeiter) als Hauptverdächtigen.

2.3.2. Der Polizeirapport vom 7. Januar 2013 zuhanden der Staatsanwaltschaft hält fest, dass der Beschwerdeführer 1 als einziger Mitarbeiter an sämtlichen Tagen gearbeitet habe, an denen verlorene Swisslossendungen zu beklagen sind. Weiter wird unterstrichen, dass während seiner krankheitsbedingten mehrmonatigen Abwesenheit offensichtlich keine Lotterielose entwendet worden seien. Insgesamt stand damit eine Täterschaft des Beschwerdeführers 1 ohne Weiteres im Raum. Selbst wenn man ihn im Zeitpunkt der Rapporterstattung (noch) nicht als "der Tat dringend verdächtigt" bezeichnen will (so die Formulierung im genannten Rapport), kann von einem fehlenden konkreten Tatverdacht (so die Formulierung im gleichen Rapport) keine Rede sein (vgl. vorinstanzliche Akten Verfahren SB160334, ND 1 act. 1 S. 1 und 9).

2.3.3. Der Beschwerdeführer 1 übergab am 12. April 2013 dem Beschwerdeführer 2 in dessen Kiosk ein von der Polizei chemisch präpariertes Paket. Die Beschwerdeführer wurden dabei polizeilich überwacht und es konnte beobachtet werden, wie der Beschwerdeführer 2 das Paket ausgehändigt erhielt und hinter der Theke versteckte. Im Anschluss konnte das Paket sichergestellt werden und die Beschwerdeführer wurden vorläufig festgenommen. Dazu hält der Beschwerdeführer 2 fest, mit Blick auf den zielgerichteten Zugriff der Polizei müsse das Paket (soweit es nicht mit einem Sender versehen gewesen sei) in der Distributionsbasis T.________ für den Beschwerdeführer 1 zum Verladen bereitgestellt und der Beschwerdeführer 1 zudem von T.________ bis nach W.________ observiert worden sein. Nebst den zwei Akteuren seien keine weiteren Personen konkret verdächtigt worden und der Erkenntnisstand habe jenem im Zeitpunkt der Rapporterstattung am 7. Januar 2013 entsprochen. Diese zutreffenden Ausführungen decken sich mit einem Nachtragsrapport vom 12. April 2013 (vgl. vorinstanzliche Akten Verfahren SB160334, ND 1 act. 2).

2.4. Mit Blick auf die Strafanzeige vom 25. Oktober 2012, den Polizeirapport vom 7. Januar 2013, die Vorkehrungen der Kantonspolizei respektive des Forensischen Instituts (chemische Täterfalle) und schliesslich die polizeiliche Observation waren die tatsächlichen Hinweise auf eine strafbare Handlung der Beschwerdeführer spätestens am 12. April 2013 konkret und erheblich. Sie gingen über bloss vage Vermutungen offensichtlich hinaus. Daran ändert nichts, dass andere Personen als Täter nicht ausgeschlossen werden konnten (Entscheid S. 8 [SB160335] und S. 7 [SB160334]), was einzig möglicherweise eine Ausdehnung der Untersuchung zur Folge gehabt hätte (vgl. Art. 311 Abs. 2 StPO). Ein hinreichender Tatverdacht im Sinne von Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO muss deshalb bejaht werden. Dies hätte eine Untersuchungseröffnung spätestens nach der vorläufigen polizeilichen Festnahme und vor der polizeilichen Einvernahme vom 12. April 2013 bedingt. In diesem Zeitpunkt, das heisst nach der polizeilich beobachteten Zustellung des präparierten und bereitgestellten Pakets, waren die Hinweise auf ein delinquentes Verhalten mindestens erheblich (wenn nicht sogar von einem dringenden Tatverdacht ausgegangen werden muss).

2.5. Entgegen Art. 309 Abs. 3 StPO, wonach die Staatsanwaltschaft die Untersuchung in einer Verfügung eröffnet, liegt hier eine formelle Untersuchungseröffnung (soweit erkennbar) nach den zutreffenden Ausführungen der Beschwerdeführer nicht vor. Ob und gegebenenfalls wann in diesem Sinne ein förmlicher Entscheid erging, bleibt unklar. Dieser Umstand ist hingegen ohne Bedeutung und darf den Beschwerdeführern nicht zum Nachteil gereichen. Die fragliche Verfügung erfolgt nur amtsintern und hat rein deklaratorische Bedeutung ohne eine materiell-prozessrechtliche Funktion (ESTHER OMLIN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Bd. II, 2. Aufl. 2014, N. 39 zu Art. 309 StPO; SCHMID, Handbuch, a.a.O., N. 1227).

2.6. Wird die Untersuchung verspätet eröffnet und die erkennbar notwendige Verteidigung zu spät sichergestellt, unterliegen die nach dem für die Untersuchungseröffnung relevanten Zeitpunkt erhobenen Beweise der Beweisverwertungseinschränkung von Art. 131 Abs. 3 StPO (RUCKSTUHL, a.a.O., N. 5a zu Art. 131 StPO). Die Untersuchung wäre, wie ausgeführt, spätestens nach der vorläufigen polizeilichen Festnahme und vor der polizeilichen Einvernahme vom 12. April 2013 zu eröffnen gewesen. Die Frage der Erkennbarkeit betreffend die notwendige Verteidigung orientiert sich an objektiven Massstäben (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 442). Sie ist in Bezug auf den Beschwerdeführer 1 (wie auch auf den Beschwerdeführer 2) zu bejahen. Die beschuldigte Person muss unter anderem verteidigt werden, wenn ihr eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr droht (Art. 130 lit. b StPO). Der Gesamtwert des Deliktsguts wird in der Strafanzeige vom 25. Oktober 2012 und im Polizeirapport vom 7. Januar 2013 auf rund Fr. 96'000.-- respektive Fr. 92'500.-- beziffert. In der Anklageschrift vom 25. September 2014 nannte die Staatsanwaltschaft eine Schadenssumme von Fr. 90'500.--. Sie beantragte, der Beschwerdeführer 1 sei wegen
mehrfachen Diebstahls und mehrfacher Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses mit einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten zu bestrafen.

2.7. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die vor der Bestellung des Verteidigers (16. April 2013) erfolgten Beweiserhebungen vom 12. und 13. April 2013 nicht verwertbar sind, nachdem der Beschwerdeführer 1 auf ihre Wiederholung nicht verzichtet hat. Dies betrifft die polizeiliche Einvernahme des Beschwerdeführers 1 vom 12. April 2013 sowie dessen staatsanwaltschaftliche Einvernahme vom 13. April 2013. Entsprechendes gilt für die gleichentags durchgeführten Einvernahmen des Beschwerdeführers 2. Vom Beweisverwertungsverbot nicht betroffen sind die vor der vorläufigen polizeilichen Festnahme erhobenen Beweise, das heisst insbesondere die polizeiliche Observation vom 12. April 2013 (vgl. dazu auch LIEBER, a.a.O., N. 7a zu Art. 131 StPO) sowie die "chemische Täterfalle" (E. 3 nachfolgend).
Am Beweisverwertungsverbot ändert nichts, dass der Beschwerdeführer 1 nach dem Hinweis der Staatsanwältin auf Art. 158 Abs. 1 lit. c StPO sich mit der Durchführung der Einvernahme vom 13. April 2013 trotz Abwesenheit eines Verteidigers einverstanden erklärte. Dies allein steht mit dem angerufenen Beweisverwertungsverbot nicht im Widerspruch. Mithin kann dem Beschwerdeführer 1 nicht etwa ein treuwidriges Verhalten vorgeworfen werden. Entscheidend ist, dass der Beschwerdeführer 1 verteidigt werden musste. Art. 130 StPO statuiert einen Verteidigungszwang und eine Fürsorgepflicht des Staates. Die notwendige Verteidigung (die hier im Übrigen erst am Schluss der Hafteinvernahme thematisiert wurde) steht nicht im Belieben der beschuldigten Person. Diese hat sich der notwendigen Verteidigung auch gegen ihren Willen unterzuziehen (vgl. Urteil 1B 699/2012 vom 30. April 2013 E. 2.7).

2.8. Indem die Vorinstanz in ihrer Beweiswürdigung auf die Aussagen des Beschwerdeführers 1 anlässlich der ersten zwei Einvernahmen abstellt, verletzt sie Art. 131 Abs. 3 StPO. Die Vorinstanz wird deshalb die Beweiswürdigung ohne Berücksichtigung der entsprechenden Aussagen neu vornehmen müssen. Damit erübrigt es sich, die weiteren Rügen des Beschwerdeführers 2 näher zu prüfen, soweit er eine Verletzung der Unschuldsvermutung behauptet.

3.
Die Kantonspolizei überbrachte dem forensischen Institut am 11. April 2013 drei Pakete der Swisslos, um eine "chemische Täterfalle" zu erstellen (vgl. vorinstanzliche Akten Verfahren SB160334, act. 2/1).

3.1.

3.1.1. Der Beschwerdeführer 1 argumentiert, mittels chemischer Täterfalle könne eine Person direkt identifiziert werden. Die Falle hinterlasse gut sichtbare Spuren. Sie sei ein technisches Überwachungsgerät, weshalb für ihren Einsatz eine Genehmigung notwendig gewesen wäre. Mangels Genehmigung seien die entsprechenden Beweise unverwertbar (Beschwerde S. 7 f.).

3.1.2. Gemäss Art. 280 StPO kann die Staatsanwaltschaft technische Überwachungsgeräte einsetzen, um das nicht öffentlich gesprochene Wort abzuhören oder aufzuzeichnen (lit. a), Vorgänge an nicht öffentlichen oder nicht allgemein zugänglichen Orten zu beobachten oder aufzuzeichnen (lit. b) und den Standort von Personen oder Sachen festzustellen (lit. c). Primär aber nicht ausschliesslich geht es um Geräte, deren Gebrauch nach Art. 179bis - 179quater verboten ist (SCHMID, Handbuch, a.a.O., N. 1166). Art. 280 lit. c StPO betrifft die Feststellung des Standorts von Personen oder Sachen durch den Einsatz von GPS-Ortungsgeräten (THOMAS HANSJAKOB, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2. Aufl. 2014, N. 18 f. zu Art. 280 StPO).

3.1.3. Auf welche Art das fragliche Paket behandelt wurde, geht aus dem Kurzbericht des Forensischen Instituts Zürich vom 16. April 2013 nicht im Detail hervor. Vermerkt wird einzig, dass ein "Fangmittel nicht nachgewiesen" werden konnte und das Paket nach der Sicherstellung gereinigt werden musste (vgl. vorinstanzliche Akten Verfahren SB160334, act. 2/1). Da das Paket nicht mit einem Sender versehen wurde, ist von einer bloss chemischen Behandlung des Pakets auszugehen. Nach den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen führte die Präparierung des Pakets deshalb nicht dazu, dass sein Standort laufend hätte nachverfolgt (geschweige denn Bild- oder Tonaufnahmen hätten angefertigt) werden können. Ein Einsatz technischer Überwachungsgeräte im Sinne von Art. 280 StPO, den das Zwangsmassnahmengericht hätte bewilligen müssen, liegt nicht vor. Die Rüge ist unbegründet.

3.2. Der Beschwerdeführer 2 stellt sich auf den Standpunkt, das vom Beschwerdeführer 1 gelieferte Paket sei diesem zum Verladen bereitgestellt und die Lieferung von T.________ bis in den Kiosk in W.________ von der Polizei observiert worden. Nebst ihm und dem Beschwerdeführer 1 seien keine weiteren konkreten Tatverdächtigen in Frage gekommen. Der zielgerichtete Zugriff der Polizei hätte eine Untersuchungseröffnung bedingt. Die "Treffgenauigkeit" der Polizei wäre ansonsten nur damit zu erklären, dass das Paket mit einem Sender ausgestattet worden sei. Für diese technische Überwachung liege keine richterliche Genehmigung vor (Beschwerde S. 10 f.). Soweit der Beschwerdeführer 2 damit eine Unverwertbarkeit der durch eine technische Überwachung gewonnenen Erkenntnisse vorbringen sollte, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Nach den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen war das Paket nicht mit einem Sender versehen. Der Beschwerdeführer 2 begnügt sich damit, als Eventualbegründung eine mögliche technische Überwachung zu thematisieren. Er entfernt sich damit in unzulässiger Weise vom verbindlichen Sachverhalt der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG), ohne eine willkürliche Beweiswürdigung (Art. 9 BV) geltend zu machen.

4.
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 25. September 2014 legt dem Beschwerdeführer 2 zur Last, er habe zu einem nicht genauer bestimmbaren Zeitpunkt im Sommer oder Herbst 2012 den Beschwerdeführer 1 aufgefordert, ihm Pakete mit Losen zu liefern, welche an Drittpersonen adressiert gewesen seien. Zu Beginn der erstinstanzlichen Hauptverhandlung hielt die Staatsanwältin korrigierend fest, beim Tatzeitpunkt in der Anklageschrift handle es sich um einen Verschrieb, und die Anstiftungen seien im Winter oder Frühling 2010 erfolgt.
Der Beschwerdeführer 2 macht eine Verletzung des Anklageprinzips geltend, da die Anklage über Zeitpunkt und Umstände der Anstiftungen nur unzureichend Auskunft gebe (Beschwerde S. 13). Auf die Rüge ist nicht einzutreten. Der Grundsatz von Treu und Glauben verbietet es, der Vorinstanz bekannte rechtserhebliche Einwände vorzuenthalten und diese erst nach einem ungünstigen Entscheid im anschliessenden Rechtsmittelverfahren zu erheben (BGE 143 V 66 E. 4.3 S. 69 f.; 141 III 210 E. 5.2 S. 216; je mit Hinweisen). Die Rüge ist nicht Gegenstand des erst- oder vorinstanzlichen Urteils. Der Beschwerdeführer 2 behauptet weder eine Rechtsverweigerung, noch legt er eine solche dar. Sein Verhalten bzw. sein Zuwarten widerspricht Treu und Glauben. Ausserdem ist insofern der kantonale Instanzenzug nicht erschöpft und der Entscheid nicht letztinstanzlich im Sinne von Art. 80 Abs. 1 BGG.

5.
Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1, 6B 191/2017, und die Beschwerde des Beschwerdeführers 2, 6B 178/2017, sind in Bezug auf das Beweisverwertungsverbot (E. 2 hievor) gutzuheissen, die angefochtenen Urteile aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 abzuweisen und auf die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 nicht einzutreten.

6.
Die Parteien werden im Umfang ihres Unterliegens kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeführer ersuchen um unentgeltliche Rechtspflege. Soweit sie obsiegen, ist das Gesuch gegenstandslos geworden. Soweit sie ein Beweisverwertungsverbot betreffend die "chemische Täterfalle" (Beschwerdeführer 1 und 2) und eine Verletzung des Anklagegrundsatzes (Beschwerdeführer 2) behaupten, ist es abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 BGG e contrario). Den Beschwerdeführern sind unter Berücksichtigung ihrer angespannten finanziellen Verhältnisse Gerichtskosten im Umfang von je Fr. 600.-- aufzuerlegen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Dem Kanton Zürich sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 4 BGG).
Der Kanton Zürich hat als teilweise unterliegende Partei dem Vertreter des Beschwerdeführers 1, Rechtsanwalt Paul Hofer, und dem Vertreter des Beschwerdeführers 2, Rechtsanwalt Adrian Willimann, eine Entschädigung von je Fr. 1'500.-- zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Verfahren 6B 178/2017 und 6B 191/2017 werden vereinigt.

2.
Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1, 6B 191/2017, wird teilweise gutgeheissen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. Dezember 2016 (Geschäfts-Nr. SB160334) wird aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

3.
Die Beschwerde des Beschwerdeführers 2, 6B 178/2017, wird teilweise gutgeheissen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. Dezember 2016 (Geschäfts-Nr. SB160335) wird aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.

4.
Das Gesuch des Beschwerdeführers 1 um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist.

5.
Das Gesuch des Beschwerdeführers 2 um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist.

6.
Die Gerichtskosten werden im Umfang von Fr. 600.-- dem Beschwerdeführer 1 und im Umfang von Fr. 600.-- dem Beschwerdeführer 2 auferlegt.

7.
Der Kanton Zürich hat dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers 1, Rechtsanwalt Paul Hofer, eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen.

8.
Der Kanton Zürich hat dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers 2, Rechtsanwalt Adrian Willimann, eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen.

9.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 25. Oktober 2017

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Faga

SR 273 Legge del 4 dicembre 1947 di procedura civile federale PC Art. 24 - 1 L'attore che intende esercitare più azioni contro lo stesso convenuto può farle valere in un'unica petizione, se il Tribunale federale è competente per giudicare ogni singola pretesa. Questa condizione non è richiesta per pretese accessorie.
¹	L'attore che intende esercitare più azioni contro lo stesso convenuto può farle valere in un'unica petizione, se il Tribunale federale è competente per giudicare ogni singola pretesa. Questa condizione non è richiesta per pretese accessorie.
²	Più persone possono agire o essere convenute con la stessa petizione:
^a	se esiste tra loro una comunione giuridica in relazione con l'oggetto litigioso o se i loro diritti o le loro obbligazioni derivano da una stessa causa materiale e giuridica. Il giudice può chiamare in causa un terzo che faccia parte della comunione giuridica. Il chiamato in causa diventa parte in lite;
^b	se pretese di eguale natura, che si fondano su di una causa materiale e giuridica essenzialmente dello stesso genere, formano l'oggetto di una lite, semprechè la competenza del Tribunale federale esista per ognuna di esse.
³	Quando lo reputa necessario, il giudice può ordinare d'ufficio, in ogni stadio della procedura, la disgiunzione delle cause.

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 130 Difesa obbligatoria - L'imputato deve essere difeso se:
^a	la carcerazione preventiva, compreso un arresto provvisorio, è durata più di dieci giorni;
^b	rischia di subire una pena detentiva superiore a un anno, una misura privativa della libertà o l'espulsione;
^c	a causa del suo stato fisico o mentale o per altri motivi non è in grado di tutelare sufficientemente i suoi interessi processuali e il rappresentante legale non è in grado di farlo in sua vece;
^d	il pubblico ministero interviene personalmente dinanzi al tribunale di primo grado o al tribunale d'appello;
^e	si procede con rito abbreviato (art. 358-362).

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 309 Apertura dell'istruzione - 1 Il pubblico ministero apre l'istruzione se:
¹	Il pubblico ministero apre l'istruzione se:
^a	da informazioni o rapporti della polizia, da una denuncia o da propri accertamenti emergono sufficienti indizi di reato;
^b	dispone provvedimenti coercitivi;
^c	è stato informato dalla polizia ai sensi dell'articolo 307 capoverso 1.
²	Il pubblico ministero può trasmettere alla polizia, perché compia indagini supplementari, i rapporti e le denunce dai quali non emergano chiaramente indizi di reato.
³	Il pubblico ministero apre l'istruzione mediante un decreto; nel decreto designa l'imputato e il reato contestatogli. Il decreto non va necessariamente motivato, né notificato. Esso non è impugnabile.
⁴	Il pubblico ministero rinuncia ad aprire l'istruzione se emana immediatamente un decreto di non luogo a procedere o un decreto d'accusa.

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 131 Garanzia della difesa obbligatoria - 1 Se la difesa è obbligatoria, chi dirige il procedimento provvede affinché sia designato senza indugio un difensore.
¹	Se la difesa è obbligatoria, chi dirige il procedimento provvede affinché sia designato senza indugio un difensore.
²	Se gli estremi della difesa obbligatoria sono presenti già al momento dell'apertura della procedura preliminare, la difesa dev'essere assicurata prima del primo interrogatorio da parte del pubblico ministero o, su suo incarico, della polizia.62
³	Le prove assunte prima della designazione di un difensore, benché la sua presenza fosse manifestamente necessaria, sono utilizzabili soltanto se l'imputato rinuncia alla loro riassunzione.63

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 131 Garanzia della difesa obbligatoria - 1 Se la difesa è obbligatoria, chi dirige il procedimento provvede affinché sia designato senza indugio un difensore.
¹	Se la difesa è obbligatoria, chi dirige il procedimento provvede affinché sia designato senza indugio un difensore.
²	Se gli estremi della difesa obbligatoria sono presenti già al momento dell'apertura della procedura preliminare, la difesa dev'essere assicurata prima del primo interrogatorio da parte del pubblico ministero o, su suo incarico, della polizia.62
³	Le prove assunte prima della designazione di un difensore, benché la sua presenza fosse manifestamente necessaria, sono utilizzabili soltanto se l'imputato rinuncia alla loro riassunzione.63

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 311 Raccolta delle prove ed estensione dell'istruzione - 1 Il pubblico ministero raccoglie personalmente le prove. La Confederazione e i Cantoni determinano in che misura egli possa delegare singoli atti istruttori ai suoi collaboratori.
¹	Il pubblico ministero raccoglie personalmente le prove. La Confederazione e i Cantoni determinano in che misura egli possa delegare singoli atti istruttori ai suoi collaboratori.
²	Il pubblico ministero può estendere l'istruzione ad altre persone o ad altri reati. L'articolo 309 capoverso 3 è applicabile.

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 158 Informazioni nel primo interrogatorio - 1 All'inizio del primo interrogatorio la polizia o il pubblico ministero informano l'imputato in una lingua a lui comprensibile che:
¹	All'inizio del primo interrogatorio la polizia o il pubblico ministero informano l'imputato in una lingua a lui comprensibile che:
^a	è stata avviata una procedura preliminare nei suoi confronti e su quali reati;
^b	ha facoltà di non rispondere e di non collaborare;
^c	ha il diritto di designare un difensore o di chiedere se del caso un difensore d'ufficio;
^d	può esigere la presenza di un traduttore o interprete.
²	Se le informazioni di cui al capoverso 1 non sono fornite, l'interrogatorio non può essere utilizzato.

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 280 Scopo dell'impiego di apparecchi tecnici di sorveglianza - Il pubblico ministero può avvalersi di apparecchi tecnici di sorveglianza per:
^a	intercettare o registrare comunicazioni o conversazioni private;
^b	osservare o registrare eventi in luoghi privati o non accessibili al pubblico;
^c	accertare dove si trovano persone o cose.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 105 Fatti determinanti - 1 Il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore.
¹	Il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore.
²	Può rettificare o completare d'ufficio l'accertamento dei fatti dell'autorità inferiore se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo 95.
³	Se il ricorso è diretto contro una decisione d'assegnazione o rifiuto di prestazioni pecuniarie dell'assicurazione militare o dell'assicurazione contro gli infortuni, il Tribunale federale non è vincolato dall'accertamento dei fatti operato dall'autorità inferiore.96

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 80 Autorità inferiori - 1 Il ricorso è ammissibile contro le decisioni delle autorità cantonali di ultima istanza e contro le decisioni della Corte dei reclami penali e della Corte d'appello del Tribunale penale federale.48
¹	Il ricorso è ammissibile contro le decisioni delle autorità cantonali di ultima istanza e contro le decisioni della Corte dei reclami penali e della Corte d'appello del Tribunale penale federale.48
²	I Cantoni istituiscono tribunali superiori quali autorità cantonali di ultima istanza. Tali tribunali giudicano su ricorso. Sono fatti salvi i casi in cui secondo il Codice di procedura penale del 5 ottobre 200749 (CPP) si pronuncia, quale istanza cantonale unica, un giudice dei provvedimenti coercitivi o un altro giudice.50

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
¹	Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
²	In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
³	Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
⁴	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
⁵	Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 64 Gratuito patrocinio - 1 Se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, il Tribunale federale la dispensa, su domanda, dal pagamento delle spese giudiziarie e dalla prestazione di garanzie per le spese ripetibili.
¹	Se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, il Tribunale federale la dispensa, su domanda, dal pagamento delle spese giudiziarie e dalla prestazione di garanzie per le spese ripetibili.
²	Se è necessario per tutelare i diritti di tale parte, il Tribunale federale le designa un avvocato. Questi ha diritto a un'indennità adeguata, versata dalla cassa del Tribunale, in quanto le spese di patrocinio non possano essere coperte dalle spese ripetibili.
³	La corte decide sulla domanda di gratuito patrocinio nella composizione di tre giudici. Rimangono salvi i casi trattati in procedura semplificata secondo l'articolo 108. Il gratuito patrocinio può essere concesso dal giudice dell'istruzione se è indubbio che le relative condizioni sono adempiute.
⁴	Se in seguito è in grado di farlo, la parte è tenuta a risarcire la cassa del Tribunale.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 65 Spese giudiziarie - 1 Le spese giudiziarie comprendono la tassa di giustizia, l'emolumento per la copia di atti scritti, le spese per le traduzioni in o da una lingua non ufficiale e le indennità versate a periti e testimoni.
¹	Le spese giudiziarie comprendono la tassa di giustizia, l'emolumento per la copia di atti scritti, le spese per le traduzioni in o da una lingua non ufficiale e le indennità versate a periti e testimoni.
²	La tassa di giustizia è stabilita in funzione del valore litigioso, dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti.
³	Di regola, il suo importo è di:
^a	200 a 5000 franchi nelle controversie senza interesse pecuniario;
^b	200 a 100 000 franchi nelle altre controversie.
⁴	È di 200 a 1000 franchi, a prescindere dal valore litigioso, nelle controversie:
^a	concernenti prestazioni di assicurazioni sociali;
^b	concernenti discriminazioni fondate sul sesso;
^c	risultanti da un rapporto di lavoro, sempreché il valore litigioso non superi 30 000 franchi;
^d	secondo gli articoli 7 e 8 della legge del 13 dicembre 200223 sui disabili.
⁵	Se motivi particolari lo giustificano, il Tribunale federale può aumentare tali importi, ma al massimo fino al doppio nei casi di cui al capoverso 3 e fino a 10 000 franchi nei casi di cui al capoverso 4.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 68 Spese ripetibili - 1 Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente.
¹	Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente.
²	La parte soccombente è di regola tenuta a risarcire alla parte vincente, secondo la tariffa del Tribunale federale, tutte le spese necessarie causate dalla controversia.
³	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non sono di regola accordate spese ripetibili se vincono una causa nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali.
⁴	Si applica per analogia l'articolo 66 capoversi 3 e 5.
⁵	Il Tribunale federale conferma, annulla o modifica, a seconda dell'esito del procedimento, la decisione sulle spese ripetibili pronunciata dall'autorità inferiore. Può stabilire esso stesso l'importo di tali spese secondo la tariffa federale o cantonale applicabile o incaricarne l'autorità inferiore.