4C.2/2003

Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4C.2/2003 /ech

Arrêt du 25 mars 2003
Ire Cour civile

Composition
MM. les Juges Corboz, président, Walter et Favre.
Greffière: Mme Aubry Girardin.

Parties
A.________ S.A.,
défenderesse et recourante, représentée par Me Nathalie Fluri, avocate, place St-François 7, case postale 3640, 1002 Lausanne,

contre

X.________,
demandeur et intimé, représenté par Maître Daniel Pache et Maître Sandrine Osojnak, case postale 3485, 1002 Lausanne.

Objet
contrat de travail; résiliation immédiate; indemnisation des vacances; participation au résultat

(recours en réforme contre le jugement de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois du 19 décembre 2001).

Faits:
A.
X.________ est l'un des fondateurs de la société B.________ S.A., créée en 1992 et dont il était l'administrateur et le seul actionnaire.

A la suite d'une restructuration survenue en automne 1994, la société a changé sa raison sociale et est devenue A.________ S.A. (ci-après : A.________). Son capital-actions de 50 actions nominatives de 1'000 fr. chacune a été porté à 430'000 fr. par l'émission de 380 actions nominatives de 1'000 fr. Celles-ci ont été souscrites à raison de 80 par C.________S.A. dont X.________ était l'unique administrateur et de 300 par D.________ S.A., une société administrée par Y.________.

Le 24 septembre 1994, X.________ et A.________, représentée par Y.________, "actionnaire majoritaire", ont conclu un contrat de travail aux termes duquel X.________ était engagé en qualité de directeur général et président du conseil. Le contrat prévoyait un salaire fixe mensuel brut de 8'000 fr., auquel s'ajoutait un intéressement de 0,75 % sur le chiffre d'affaires et de 3 % sur le bénéfice d'exploitation avant amortissement et réserve. Une avance de 8'000 fr. sur cet intéressement devait être versée chaque mois. Les frais de représentation, de déplacement ou de voyage, y compris le leasing de la voiture, devaient être remboursés sur présentation des justificatifs.

En février 1995, X.________ a perçu un montant de 12'226,05 fr. de A.________. Pour les mois de mars à juillet 1995, il a touché un total de 13'500 fr. bruts par mois, soit 6'750 fr. à titre de salaire et 6'750 fr. à titre d'avances sur commissions.

Il ressort du procès-verbal d'une séance qui s'est tenue le 23 mai 1995 que A.________ et X.________ ont discuté d'un nouveau contrat de travail prévoyant notamment une clause de non-concurrence et une diminution de 2'500 fr. du revenu mensuel fixe alloué à X.________ à partir du 1er mars 1995.

Y.________ a tenté d'obtenir la baisse prévue, mais n'y est pas parvenu.
Le 17 août 1995, X.________ a conclu avec A.________ un nouveau contrat de travail, entré en vigueur le 2 août 1995, selon lequel il devait occuper la fonction de directeur commercial. Les clauses concernant le salaire prévues initialement ont été biffées et, en définitive, c'est un salaire fixe de base s'élevant à 8'000 fr. bruts par mois et une avance sur intéressement se montant à 5'500 fr. qui ont été convenus. Les frais de représentation, de déplacement ou de voyage, y compris le leasing voiture, devaient être remboursés sur présentation des justificatifs. Quant à l'intéressement dû à X.________, il s'élevait à 0,75 % sur le chiffre d'affaires annuel net de A.________ et à 3 % sur le bénéfice d'exploitation avant amortissement et réserve. Le contrat prévoyait également cinq semaines de vacances et un délai de congé de six mois pour la fin d'un mois.

Le lundi 5 février 1996, X.________ a été licencié et prié de "vider" son bureau pour la fin de l'après-midi.

Le lendemain, X.________ a demandé à A.________ les raisons exactes de son licenciement et formulé diverses prétentions, notamment salariales. Le 9 février 1996, il a encore prié A.________ de motiver sa décision par écrit et de préciser si le licenciement s'entendait avec effet immédiat ou pour l'échéance contractuelle. Il a réitéré sa demande le 16 février 1996.

Le 28 février 1996, A.________ a indiqué à X.________ que le congé signifié le 5 février 1996 lui avait été donné pour l'échéance prévue par le contrat du 17 août 1995, à savoir pour le 31 août 1996, mais que celui-ci avait été immédiatement dispensé de travailler jusqu'à l'échéance du contrat de travail. Le congé était motivé par les mauvais résultats obtenus par X.________. Évoquant également certaines anomalies, notamment au niveau de l'encaissement des factures, A.________ se réservait le droit de résilier le contrat pour justes motifs. Elle annonçait enfin un décompte des sommes dues à titre d'intéressement au bénéfice pour 1995 et un décompte de salaire.

Le 1er mars 1996, X.________ a notamment prié A.________ de lui verser son salaire du mois de février 1996 d'ici au 4 mars suivant. Le 7 mars, il lui a imparti un ultime délai au 11 mars pour s'exécuter.

Le 11 mars 1996, A.________ a invoqué la compensation entre le salaire de février et les avances versées.
Le 1er avril 1996, X.________ a informé A.________ que, comme celle-ci persistait à refuser de lui payer son salaire et son avance sur commission pour les mois de février et mars 1996, il résiliait avec effet immédiat et pour justes motifs son contrat de travail.

Le 3 avril 1996, A.________ a répondu qu'elle contestait l'existence de justes motifs de résiliation de la part de X.________. En revanche, elle indiquait qu'elle aurait pu, pour sa part, invoquer de tels motifs. Elle faisait ainsi valoir que le demandeur avait préparé son départ en débauchant du personnel, violant ainsi son devoir de fidélité, et qu'il s'était indûment fait offrir une croisière aux frais de la société.

Dès qu'il a quitté A.________, X.________ s'est installé dans des locaux situés dans le même immeuble, mais dont l'entrée était différente, et il a commencé à travailler, sous la raison individuelle "E.________". S'il y a pu avoir des confusions avec A.________, il n'est pas établi que X.________ les ait sciemment entretenues.

En tant que titulaire de E.________, X.________ n'a pas réalisé de gains, sa première activité lucrative dépendante exercée après son licenciement remonte à fin 1997 ou début 1998.

Il a été retenu que X.________ avait proposé à trois employés de A.________ de travailler pour sa société. Pour l'un d'entre eux au moins, cette proposition s'était faite avant le 1er avril 1996.

Le 6 juin 1996, l'organe de révision de A.________ a fourni un rapport à l'assemblée générale ordinaire sur l'exercice 1995, duquel il ressort que le chiffre d'affaires pour 1995 s'élevait à 5'048'307,47 fr. et que le compte de pertes et profits faisait apparaître une perte de 596'786,41 fr.
B.
Le 31 mai 1996, X.________ a déposé une demande en justice à l'encontre de A.________ auprès du Tribunal cantonal vaudois. Invoquant la compensation, il a conclu à la condamnation de cette société à lui verser la somme de 110'193,30 fr. plus intérêt.

Dans sa réponse du 30 août 1996, A.________ a déposé des conclusions libératoires et reconventionnelles. Ces dernières tendaient au paiement par X.________ du montant de 68'346,40 fr. plus intérêt, auquel elle a ajouté par la suite le montant de 20'993,10 fr. avec intérêt. En tant que besoin, elle a invoqué la compensation.

Une expertise a été ordonnée.

Par jugement du 19 décembre 2001 dont les considérants ont été transmis le 13 novembre 2002, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné A.________ à payer à X.________ la somme de 74'099,35 fr. bruts à titre de solde de salaire et d'intéressement pour 1996, avec intérêt à 5 % l'an dès le 1er mai 1996, et la somme de 15'643,45 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 8 février 1996 à titre d'indemnité pour les vacances 1995, les cotisations d'assurances sociales étant déduites de ces deux montants, ainsi que 366,70 fr. plus intérêt à 5 % dès le 8 février 1996 en remboursement de frais. Pour sa part, X.________ a été tenu de verser à A.________ la somme de 28'767 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 3 septembre 1996 en restitution des avances perçues en trop en 1995 et 17'100 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 4 juin 1997 en remboursement de la facture de la croisière.
C.
Contre ce jugement, A.________ (la défenderesse) interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à l'admission du recours et à la réforme du jugement du 19 décembre 2001 en ce sens qu'elle ne doit payer à X.________ que 366,70 fr. de frais avec intérêt à 5 % l'an dès le 8 février 1996, alors que celui-ci doit lui verser 45'637,70 fr. bruts représentant le montant des avances sur intéressement perçues en trop en 1995 et 27'331,45 fr. en remboursement de factures, les deux montants portant intérêt à 5 % l'an dès le 1er avril 1996, ainsi que 17'100 fr. pour les frais de croisière avec intérêt à 5 % l'an dès le 4 juin 1997.

X.________ (le demandeur) propose le rejet du recours, avec suite de frais et dépens.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit mener son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu de rectifier des constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2

OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents, régulièrement allégués et clairement établis (art. 64

OJ; ATF 127 III 248 consid. 2c et l'arrêt cité). Dans la mesure où une partie recourante présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée, sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte (ATF 127 III 248 consid. 2c). Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c

OJ). Le recours en réforme n'est pas ouvert pour se plaindre de l'appréciation des preuves et des constatations de fait qui en découlent (ATF 127 III 543 consid. 2c p. 547; 126 III 189 consid. 2a).

A l'appui de certains de ses griefs, la défenderesse fonde son raisonnement sur des prémisses ne ressortant pas du jugement entrepris, ce qui n'est pas admissible. Les critiques soulevées seront donc examinées exclusivement à la lumière des faits constatés par la cour cantonale.
2.
La défenderesse ne conteste pas devoir rembourser au demandeur le montant de 366,70 fr. à titre de frais, ni le fait que celui-ci ait été condamné à lui verser 17'100 fr. représentant le coût d'une croisière effectuée en 1995. En l'absence de recours joint (art. 59 al. 2

OJ), ces points ne seront pas revus dans la présente procédure (art. 55 al. 1 let. b

et c OJ).
3.
Les faits retenus démontrent que, depuis la restructuration de 1994, le demandeur n'était plus l'actionnaire unique ni même majoritaire de la défenderesse. Il exerçait la fonction de directeur, tout en se trouvant dans un rapport de subordination à l'égard du conseil d'administration de la société. C'est donc à juste titre que la cour cantonale a appliqué au présent litige les dispositions concernant le contrat de travail (cf. ATF 128 III 129 consid. 1a; 125 III 78 consid. 4).
4.
La défenderesse s'en prend tout d'abord au montant qu'elle a été condamnée à verser au demandeur à titre de solde de salaire. Elle soutient que la cour cantonale a violé l'art. 18 CO en refusant d'admettre que les parties avaient convenu, à partir du 1er mars 1995, d'un salaire mensuel fixe de 5'500 fr. par mois et non de 8'000 fr.
4.1 En présence d'un litige sur l'interprétation de clauses contractuelles, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). S'il y parvient, il s'agit d'une constatation de fait qui ne peut être remise en cause dans un recours en réforme (ATF 126 III 25 consid. 3c p. 29 et les arrêts cités). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si elle est divergente, le juge doit interpréter les comportements et les déclarations selon la théorie de la confiance (ATF 128 III 265 consid. 3a p. 267, 419 consid. 2.2 p. 422). Il doit donc rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (ATF 126 III 59 consid. 5b p. 68, 375 consid. 2e/aa p. 380). Il s'agit alors d'une question de droit que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, peut examiner librement. Pour trancher cette question de droit, il faut cependant se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, lesquelles relèvent du
fait (ATF 128 III 419 consid. 2.2 p. 422 in fine et les arrêts cités).
4.2 En l'occurrence, la cour cantonale, après avoir relevé que les parties avaient adopté des positions divergentes quant à l'existence d'un accord sur une baisse inconditionnelle du salaire du demandeur à partir du mois de mars 1995, a interprété leur comportement et les circonstances selon le principe de la confiance. Son raisonnement relève du droit et peut donc être revu dans la présente procédure.

Les juges ont pris en considération le fait que le demandeur n'avait jamais reçu un montant de 5'500 fr. par mois à titre de salaire brut. Entre février et juillet 1995, il avait certes touché 6'750 fr., mais il n'avait en aucun cas donné son accord, même tacite, à cette baisse, puisqu'un nouveau contrat prévoyant un salaire mensuel fixe de 8'000 fr. avait été signé le 17 août 1995. Dans une argumentation qui apparaît comme subsidiaire, les juges ont indiqué que, même si l'employé n'avait pas réagi à l'abaissement de son salaire à 6'750 fr. par mois, son accord était rendu caduc du fait qu'il avait par la suite été licencié.
4.3 Sur la base de ces éléments, on ne voit pas que la cour cantonale ait procédé à une interprétation violant l'art. 18 CO en concluant que le salaire fixe du demandeur s'était élevé à 8'000 fr. par mois durant toute l'année 1995. La défenderesse cherche en vain à se prévaloir du procès-verbal de la séance du 23 mai 1995, perdant toutefois de vue que ce texte, au demeurant ambigu, indique seulement que les parties ont discuté d'un nouveau contrat de travail prévoyant une baisse de salaire, mais qu'il ne signifie pas qu'elles se soient mises d'accord sur son contenu. Ce document ne saurait avoir la même valeur que les contrats de travail signés par les parties en septembre 1994 et en août 1995, qui prévoient tous deux un salaire fixe de 8'000 fr. par mois. Enfin, lorsque la défenderesse soutient que le demandeur n'aurait pas réagi à la baisse de son salaire, elle se focalise sur la motivation subsidiaire des juges et oublie qu'il a été constaté dans le jugement entrepris, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2

OJ), que le demandeur n'avait en aucun cas accepté cette diminution salariale et que la défenderesse avait tenté d'obtenir la baisse prévue, mais n'y était pas parvenue.
5.
La défenderesse reproche ensuite à la cour cantonale d'avoir admis que le demandeur avait de justes motifs de résilier immédiatement son contrat de travail en avril 1996, car il n'avait plus été payé depuis deux mois. Elle soutient qu'elle n'était pas en demeure de verser le salaire, car elle avait valablement compensé, par sa déclaration du 11 mars 1996, la rémunération due avec les avances sur intéressement versées en trop en 1995. Au demeurant, le demandeur ne l'aurait pas avertie qu'à défaut du paiement du salaire, il résilierait son contrat.
5.1 Dans les limites fixées par l'art. 323b al. 2 CO, l'employeur peut compenser le salaire dû au travailleur avec une créance qu'il a envers celui-ci. Conformément aux règles générales sur la compensation qui s'appliquent à cette hypothèse (Schönenberger/Staehelin, Commentaire zurichois, art. 323b CO no 9 in fine), il faut en tous les cas que la créance de l'employeur soit exigible (cf. art. 120 al. 1 CO; Wyler, Droit du travail, Berne 2002, p. 203).

La créance compensante invoquée par la défenderesse concerne des avances excédentaires versées en 1995 à titre de participation aux résultats de l'entreprise durant cette année-là. Conformément à l'art. 322a al. 1 CO, cette part est calculée sur la base du résultat de l'exercice annuel, déterminé conformément aux prescriptions légales et aux principes commerciaux généralement reconnus. Les documents comptables nécessaires n'étant en général pas immédiatement disponibles à la fin de l'exercice, le législateur a différé l'exigibilité de ce type de rémunération. Ainsi, le montant dû au salarié au titre de la participation aux résultats et, par voie de conséquence, le remboursement du trop-perçu versé par l'employeur à titre d'avances ne sont exigibles, sauf accord des parties, qu'une fois que ce résultat est constaté (en général par la remise du bilan accompagné du compte de pertes et profits), mais au plus tard dans les six mois qui suivent la fin de l'exercice (cf. art. 323 al. 3 CO; Schönenberger/Staehelin, op. cit., art. 323 CO no 13; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd. Berne 1996, art. 323 CO no 8; Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd. Zurich 1992, art. 323 CO no 5).

En l'espèce, il n'a pas été constaté que les parties auraient convenu d'un délai pour régler le solde de la participation au résultat. Le 11 mars 1996, soit le jour où la défenderesse a fait valoir la compensation entre les sommes dues au demandeur à titre de salaire et les avances excédentaires versées en 1995, les documents comptables n'étaient pas encore disponibles, puisqu'il ressort du jugement entrepris que le chiffre d'affaires et le compte de pertes et profits relatifs à l'exercice 1995 ont été fournis par l'organe de révision dans son rapport du 6 juin 1996. Le 11 mars 1996, la créance de la défenderesse n'était donc pas exigible, de sorte que c'est à bon droit que la cour cantonale n'a pas tenu compte de cette déclaration.
5.2 Il reste à examiner si, en faisant abstraction de la compensation, l'employé était en droit de résilier son contrat avec effet immédiat, ce que conteste la défenderesse.

D'après l'art. 337 al. 1 CO, l'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). Le Tribunal fédéral revoit avec réserve la décision d'équité prise en dernière instance cantonale; il intervient lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, ou lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou à l'inverse, lorsqu'elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionnera en outre les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (ATF 127 III 310 consid. 3, 351 consid. 4a p. 354 et les arrêts cités).

La jurisprudence considère que si, malgré une mise en demeure claire, l'employeur refuse de payer le salaire dû, le travailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat (arrêt du Tribunal fédéral non publié 4C.203/2000 du 2 avril 2001 consid 4c). Selon la doctrine, cette mise en demeure est le pendant de l'avertissement préalable imposé à l'employeur lorsque le manquement imputable au travailleur n'est pas assez grave pour justifier un licenciement immédiat sans avertissement (cf. Rehbinder, Commentaire bernois, art. 337 CO no 10; Staehelin, Commentaire zurichois, art. 337 CO no 27; Brühwiler, op. cit., art. 337 CO no 3; Vischer, Der Arbeitsvertrag, Schweizerisches Privatrecht VII/1/3, 2e éd. Bâle 1994, p. 180; Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, Lausanne 2001, art. 337 CO no 1.27). L'avertissement n'est cependant pas nécessaire lorsqu'il résulte de l'attitude de l'autre partie qu'une telle démarche serait inutile (ATF 127 III 153 consid. 1b p. 155 in fine).

Selon le jugement attaqué, le demandeur n'a plus reçu de rémunération depuis le mois de février 1996. Par courrier du 1er mars 1996, il a exigé le versement de son salaire de février jusqu'au 4 mars. Le 7 mars suivant, il a imparti un ultime délai à la défenderesse au 11 mars pour s'exécuter. Le dernier jour du délai, celle-ci a fait valoir la compensation. Le 1er avril 1996, le demandeur, qui n'avait reçu ni son salaire de février ni celui de mars, a déclaré résilier le contrat avec effet immédiat. Il est vrai qu'en réclamant son salaire, le demandeur n'a pas expressément indiqué à l'employeur qu'à défaut de paiement, il résilierait son contrat avec effet immédiat. La question de savoir si, en l'absence d'une telle indication, on pourrait admettre qu'il s'agit d'un avertissement suffisant n'a cependant pas besoin d'être tranchée. En invoquant la compensation et en ne payant pas le salaire durant deux mois consécutifs, la défenderesse a, par son attitude, laissé entendre qu'elle ne verserait rien au demandeur, qu'elle avait du reste elle-même déjà licencié et dispensé de l'obligation de travailler. Dans un tel contexte, la cour cantonale n'a pas abusé du large pouvoir d'appréciation que lui confère l'art. 337 al. 3 CO en
reconnaissant l'existence de justes motifs de résiliation immédiate.
6.
La défenderesse conteste le paiement d'une quelconque indemnité au demandeur, en soutenant que c'était elle qui aurait pu mettre fin au contrat avec effet immédiat au début du mois d'avril 1996.
6.1 Selon l'art 337b al. 1 CO, si les justes motifs de la résiliation immédiate du contrat consistent dans son inobservation par l'une des parties, celle-ci doit réparer intégralement le dommage causé, compte tenu de toutes les prétentions découlant des rapports de travail. Ce n'est que lorsque le licenciement immédiat est dû à un élément extérieur ou qu'il est justifié par un comportement fautif des deux parties, qu'il appartient au juge d'apprécier librement, en tenant compte de toutes les circonstances, dans quelle mesure la partie qui le prétend a droit à être indemnisée (cf. art. 337b al. 2 CO; Streiff/von Kaenel, op. cit., art. 337b CO no 7; Favre/Munoz/Tobler, op. cit., art. 337b CO no 2.1 s.). Une telle situation se produit en particulier lorsque les deux parties ont des motifs justifiés de mettre immédiatement fin au contrat de travail (Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2e éd. Lausanne 1996, art. 337b CO no 2).
6.2 La défenderesse formule trois reproches au demandeur qui, selon elle, auraient justifié un licenciement immédiat.

Premièrement elle soutient que l'employé en cause avait, dès la fin de son contrat, créé une société concurrente dans laquelle il était actif. Cet élément n'aurait toutefois pas pu justifier un licenciement immédiat, dès lors que le demandeur a commencé cette activité après le 1er avril 1996, soit au moment où il n'était plus lié contractuellement à la défenderesse. De plus, sous réserve de la proposition faite à l'un des employés de la défenderesse de changer de place de travail qui sera examinée ci-après, il n'a pas été constaté que le demandeur aurait préparé cette nouvelle activité durant les rapports de travail (cf. ATF 117 II 72 consid. 4a et b).

En deuxième lieu, la défenderesse fait valoir que le demandeur aurait cherché à recruter du personnel. Il est admis que si un employé cherche à débaucher de manière active ses collègues de travail, il viole gravement son devoir de fidélité, de sorte qu'un licenciement immédiat se justifie (ATF 117 II 72 consid. 4a; 104 II 28 consid. 2a). Il faut cependant que l'employé en cause se montre suffisamment insistant (cf. Streiff/von Kaenel, op. cit., art. 337 CO no 5e). Une simple proposition faite à un collègue qui souhaite changer de place de travail ne justifie pas un congé immédiat (cf. consid. 4c non publié de l'ATF 123 III 257). En l'espèce, il a été constaté que le demandeur avait proposé à l'un des employés de la défenderesse de venir travailler pour lui avant le 1er avril 1996, mais qu'il n'était pas établi que celui-ci ait été débauché. Une telle proposition ne pouvait donc à elle seule justifier un congé immédiat, de sorte qu'il n'y a pas lieu de se demander si la défenderesse avait invoqué cet élément à temps.

Troisièmement, la défenderesse cherche à se prévaloir d'une croisière effectuée par le demandeur à la fin de l'année 1995 sans l'en aviser, alors que ce voyage correspondait à une contre-prestation de services que la défenderesse s'était engagée à fournir. Sur ce point, la cour cantonale a constaté que l'employeur avait été informé au plus tard à mi-février 1996 de cette croisière et qu'il ne l'avait reprochée au demandeur que le 3 avril 1996. Lorsque la défenderesse soutient qu'elle n'en a eu connaissance que plus tard, elle s'en prend aux faits retenus, ce qui n'est pas admissible (cf. supra consid. 1). Dès lors que la jurisprudence considère que l'employeur qui tarde à réagir est présumé avoir renoncé au licenciement immédiat (cf. ATF 112 II 41 consid. 3b p. 51; 99 II 308 consid. 5a), il ne peut être fait grief à la cour cantonale d'avoir écarté ce motif.

Dans ces circonstances, on ne peut en conclure que la défenderesse disposait, à l'instar du demandeur, de justes motifs de résiliation immédiate. Celle-ci ne peut donc invoquer de tels motifs pour s'opposer à l'indemnisation du demandeur sur la base de l'art. 337b al. 1 CO.
7.
Le dommage couvert par l'art. 337b al. 1 CO correspond à l'ensemble des préjudices financiers qui sont dans un rapport de causalité adéquate avec la fin anticipée du contrat de travail (ATF 123 III 257 consid. 5a). Le travailleur peut ainsi réclamer la perte de gain consécutive à la résiliation des rapports de travail (Brunner/Bühler/Waeber, op. cit., art. 337b CO no 1 p. 234), ce qui équivaut au montant auquel peut prétendre un salarié injustement licencié avec effet immédiat en application de l'art. 337c al. 1 et 2 CO (Rehbinder, op. cit., art. 337b CO no 4; Streiff/von Kaenel, op. cit., art. 337b CO no 5).

La défenderesse se méprend lorsqu'elle soutient que l'indemnité versée au demandeur ne peut inclure la participation au résultat de la période durant laquelle il n'a pas travaillé en 1996. En effet, le travailleur a droit, en application de l'art. 337b al. 1 CO, à la totalité de la rémunération qu'il aurait touchée si son contrat avait pris fin à l'échéance du délai contractuel, soit en l'occurrence à la fin du mois d'août 1996. Or, la participation au résultat de l'exploitation fait partie de cette rémunération, car elle était envisagée, selon le contrat, comme un élément du salaire (cf. Streiff/von Kaenel, op. cit., art 322 CO no 9; Wyler, op. cit., p. 115). Le demandeur y a donc droit, peu importe qu'il n'ait pas pu influencer ce montant par son activité.

8.
La défenderesse conteste également le bien-fondé de l'indemnité pour vacances non prises allouée au demandeur.
8.1 La cour cantonale a compensé en espèces le solde de 30,5 jours de vacances non prises par le demandeur en 1995. Elle a considéré que celui-ci se devait de limiter le dommage de son employeur en recherchant une nouvelle source de revenu. Il ne pouvait ainsi se permettre une absence représentant plus de sept semaines en jours ouvrables, en sus des vacances dues pour 1996 jusqu'à l'expiration du délai ordinaire de congé de six mois.
8.2 Comme déjà indiqué, l'indemnité à laquelle peut prétendre le travailleur qui met fin abruptement à son contrat avec justes motifs en application de l'art. 337b al. 1 CO correspond aux dommages-intérêts dus en application de l'art. 337c al. 1 et 2 CO (cf. supra consid. 7), de sorte que les principes posés à propos de cette dernière disposition peuvent être repris. Le Tribunal fédéral a plusieurs fois souligné que le droit au paiement des vacances en espèces, compris en principe dans la prétention du travailleur fondée sur l'art. 337c al. 1 CO, n'était pas absolu. Si ce droit est en tout cas reconnu au travailleur renvoyé abruptement, alors que le contrat aurait normalement dû prendre fin dans un délai relativement bref, estimé à deux ou trois mois, il n'en va pas de même lorsque le travailleur est indemnisé pour une longue période au cours de laquelle il ne travaille pas; dans ce cas-ci, l'indemnité allouée inclut le droit aux vacances (ATF 117 II 270 consid. 3b, confirmé récemment in ATF 128 III 271 consid. 4a/bb p. 282; cf. aussi arrêt du Tribunal fédéral non publié 4C.182/2000 du 9 janvier 2001 consid. 3c et arrêt du 21 octobre 1996 in SJ 1997 p.149, consid. 3b/cc). Dans l'arrêt du 9 janvier 2001 précité, la Cour de céans a
indiqué que, lorsque la créance en dommages-intérêts due porte sur près de sept mois, il s'agit d'une longue période qui justifierait le refus de toute compensation du droit aux vacances (arrêt 4C.182/2000 op. cit., consid. 3c). Il ressort de l'ATF 128 III 271 consid. 4 p. 280 et 4b p. 283 qu'une période de quatre mois pourrait suffire à compenser en temps 40 jours de vacances. Si l'employé congédié retrouve un emploi alors que son ancien contrat aurait encore déployé des effets, la période déterminante pour évaluer s'il convient de verser une indemnisation pour les vacances non prises sera réduite d'autant (cf. ATF 128 III 271 consid. 4b p. 283). Cette solution se justifie, dès lors qu'en travaillant, le salarié congédié réduit le dommage de son ancien employeur, puisque le revenu qu'il tire de son nouvel emploi devra être soustrait de l'indemnisation due, conformément à l'art. 337c al. 2 CO.
8.3 En l'occurrence, le demandeur a donné son congé avec effet immédiat le 1er avril 1996, alors que son contrat, qui était déjà résilié, devait en principe arriver à expiration le 31 août 1996. Sa créance en dommage-intérêts au sens de l'art. 337b al. 1 CO couvre donc une période de cinq mois, pour un solde de vacances 1995 de 30,5 jours ouvrables. De plus, au moment de donner son congé, le demandeur était déjà libéré de son obligation de travailler depuis le 6 février 1996, soit depuis près de deux mois. Or, selon la jurisprudence, les jours de vacances peuvent aussi être rattrapés pendant la période où le salarié est libéré de son obligation de travailler (cf. ATF 128 III 271 consid. 4). Certes, dès le mois d'avril 1996, le demandeur a exercé une autre activité, mais il n'a perçu aucune rémunération, de sorte que celle-ci n'a pas eu pour effet de réduire la période d'indemnisation déterminante. En pareilles circonstances, il convient d'admettre que l'indemnité compensant la perte salariale jusqu'à la fin du mois d'août 1996 inclut l'ensemble du droit aux vacances du demandeur. En lui allouant un montant supplémentaire de 15'643,45 fr. pour les vacances de 1995 non prises, la cour cantonale a ainsi violé le droit fédéral. Le
jugement entrepris sera donc réformé sur ce point.
9.
La défenderesse reproche à la cour cantonale d'avoir méconnu les règles sur la répartition du fardeau de la preuve en rejetant, comme non établie, sa prétention en remboursement de factures émanant de F.________.

Cette critique est dépourvue de tout fondement. En effet, conformément à l'art. 8 CC, il appartenait à la défenderesse de prouver qu'elle était en droit de réclamer le remboursement de ces factures au demandeur et non à celui-ci de démontrer l'inverse, comme le soutient à tort la défenderesse. Par conséquent, après avoir relevé qu'il n'était pas établi que les factures F.________faisaient partie de la garantie donnée par le demandeur, la cour cantonale pouvait, sans méconnaître les règles sur la répartition du fardeau de la preuve, rejeter les prétentions de la défenderesse à cet égard.
10.
Dans son dernier grief, la défenderesse s'en prend au montant de 28'767 fr. plus intérêt à 5 % l'an dès le 3 septembre 1996, qui représente la rémunération excédentaire versée en 1995, que le demandeur a été condamné à lui rembourser.
10.1 Elle remet tout d'abord en cause la méthode de calcul retenue par la cour cantonale. Elle n'invoque toutefois la violation d'aucune disposition de droit fédéral et sa motivation ne permet pas de comprendre en quoi les juges cantonaux auraient méconnu le droit fédéral en suivant la méthode proposée par l'expert dans son rapport complémentaire. Une telle critique n'est donc pas admissible (cf. art. 55 al. 1 let. c

OJ). Par ailleurs, le salaire fixe du demandeur étant bien de 8'000 fr. par mois en 1995 (cf. supra consid. 4.3). on ne peut reprocher à la cour cantonale d'avoir fondé ses calculs sur ce montant.
10.2 La défenderesse ne peut être suivie lorsqu'elle soutient que c'est un montant brut et non pas net qui aurait dû lui être restitué. Le demandeur ne saurait en effet être condamné à payer plus que ce qu'il a lui-même touché. Or, aucun élément ne permet d'en inférer que les charges sociales n'auraient pas été déduites des montants qu'il a perçus à titre de salaire en 1995. De plus, rien n'indique que les cotisations d'assurances sociales versées par l'employeur sur ces montants auraient été restituées au salarié, ce que la défenderesse n'invoque d'ailleurs pas. Par conséquent, celle-ci ne peut prétendre qu'au remboursement par le demandeur d'un montant net.
10.3 Enfin, la défenderesse, se fondant sur l'art. 339 al. 1 CO, estime que l'intérêt moratoire de 5 % l'an sur les avances perçues en trop par le demandeur aurait dû être calculé à partir du 1er avril 1996, soit dès la fin des rapports de travail et non pas dès le 3 septembre 1996, comme retenu par la cour cantonale.

Conformément aux règles générales du droit des obligations, le débiteur qui est en demeure pour le paiement d'une somme d'argent doit l'intérêt moratoire au taux de 5 % l'an (art. 104 al. 1 CO). La demeure suppose entre autres conditions que la créance soit exigible et, sauf cas spéciaux, que le créancier ait interpellé le débiteur (cf. art. 102 CO; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd. Berne 1997, p. 684).

En droit du travail, l'art. 339 al. 1 CO prévoit qu'à la fin du contrat toutes les créances qui en découlent deviennent exigibles et certains auteurs admettent que, lorsque le contrat prend fin par licenciement, le débiteur est en demeure, sans que le créancier n'ait besoin de l'interpeller (art. 102 al. 2 CO; Brunner/Bühler/Waeber, op. cit., art. 339 CO no 1; Brühwiler, op. cit., art. 339 CO no 1; Rehbinder, op. cit., art. 323 CO no 24 s.; Staehelin, op. cit., art. 339 CO no 12). Cette disposition n'est cependant pas applicable à la participation au résultat, dont l'exigibilité reste régie par l'art. 323 al. 3 CO (cf. art. 339 al. 3 CO; Wyler, op. cit., p. 437; Staehelin, op. cit., art. 339 CO no 6 et les références citées). Lorsque, comme en l'espèce, les parties n'ont pas prévu de délai spécial, non seulement l'exigibilité des créances découlant de la participation au résultat obéit à des règles spéciales et peut être différée jusqu'au plus tard six mois après la fin de l'exercice (cf. art. 323 al. 3 CO in fine; cf. supra consid. 5.1), mais la demeure du débiteur est subordonnée, en vertu de la règle générale de l'art. 102 al. 1 CO, à une interpellation de la part du créancier (cf. Brühwiler, op. cit., art. 323 CO no 4).

Selon les faits constatés, il n'apparaît pas que l'employeur ait valablement mis en demeure le demandeur de lui rembourser les avances excédentaires versées en 1995 avant les conclusions prises en justice dans son écriture du 30 août 1996, reçue le 3 septembre 1996, ce que ne prétend du reste nullement la défenderesse. Sa déclaration de compensation datée du 11 mars 1996 ne peut ainsi constituer une interpellation au sens de l'art. 102 al. 1 CO car, comme on l'a vu, sa créance n'était alors pas exigible (cf. supra consid. 5.1). Par conséquent, en faisant partir l'intérêt moratoire de la date de réception de la réponse, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral.
11.
Dans ces circonstances, il convient d'admettre partiellement le recours. Le jugement entrepris sera annulé, dans la mesure où il condamne la défenderesse à verser au demandeur la somme de 15'643,45 fr. brut sous déduction des cotisations d'assurances sociales, avec intérêt à 5 % l'an dès le 8 février 1996 (cf. supra consid. 8). Il sera confirmé pour le surplus.

Il convient en outre de renvoyer le dossier à la cour cantonale pour qu'elle statue à nouveau sur les frais et dépens de la procédure accomplie devant elle (art. 157 et 159 al. 6 OJ).
12.
12.1 Comme la valeur litigieuse, calculée selon la prétention à l'ouverture de l'action (ATF 115 II 30 consid. 5b p. 41; 100 II 358 consid. a), dépasse le seuil de 30'000 fr., la procédure n'est pas gratuite (art. 343 al. 2 et 3 CO).
12.2 Compte tenu du fait que la défenderesse n'obtient gain de cause que sur un seul point, il y a lieu de répartir les frais à raison de trois quarts à sa charge et d'un quart à la charge du demandeur (art. 156 al. 3 OJ). Entre les parties, la même clé de répartition sera appliquée, ce qui revient à allouer au demandeur des dépens réduits de moitié (art. 159 al. 3 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est partiellement admis.
2.
Le jugement attaqué est annulé dans la mesure où il condamne la défenderesse à payer au demandeur la somme de 15'643,45 fr. bruts sous déduction des cotisations d'assurances sociales, avec intérêt à 5 % l'an dès le 8 février 1996. Il est confirmé pour le surplus.
3.
L'émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à raison de 3'750 fr. à la charge de la défenderesse et de 1'250 fr. à la charge du demandeur.
4.
La défenderesse versera au demandeur une indemnité de 3'000 fr. à titre de dépens réduits.
5.
La cause est renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
6.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et à la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois.
Lausanne, le 25 mars 2003
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière:

4C.2/2003 25. März 2003 12. April 2003 Bundesgericht Unpubliziert Vertragsrecht

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