1C_103/2011 - 2011-06-24 - Quesiti di competenza, garanzia del foro del domicilio e del giudice costituzionale - istanza di ricusa del Tribunale d'appello

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
1C 103/2011

Sentenza del 24 giugno 2011
I Corte di diritto pubblico

Composizione
Giudici federali Fonjallaz, Presidente,
Aemisegger, Raselli, Merkli, Eusebio,
Cancelliere Crameri.

Partecipanti al procedimento
A.________ SA,
patrocinata dall'avv. Marco Garbani,
ricorrente,

contro

1. Municipio di Melano, 6818 Melano,
patrocinato dall'avv. Luca Pagani,
2. Consiglio di Stato del Cantone Ticino, Residenza governativa, 6500 Bellinzona,
3. Tribunale d'appello del Cantone Ticino, Palazzo di Giustizia, via Pretorio 16, 6900 Lugano,

Oggetto
istanza di ricusa del Tribunale d'appello,

ricorso contro la sentenza emanata il 20 gennaio 2011 dal Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.
Fatti:

A.
Per quanto qui interessa, con decisione del 5 giugno 2009, il Municipio di Melano ha negato a A.________ SA il richiesto rilascio della licenza edilizia per il parziale cambiamento di destinazione, da camere da affittare a postribolo, di un immobile di sua proprietà. La decisione è stata confermata il 18 agosto 2009 dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino. Contro questa risoluzione, il 7 settembre 2009 la proprietaria ha presentato alla Presidente del Tribunale di appello e al Tribunale cantonale amministrativo un ricorso con una domanda di ricusa di tutti i giudici del Tribunale d'appello. Adduceva che il patrocinatore del Municipio, quale membro del Gran Consiglio, aveva partecipato alla loro elezione, per cui essi, essendo la controparte rappresentata da chi li ha eletti, non sarebbero oggettivamente imparziali.

B.
Con risoluzione del 24 novembre 2009, il Consiglio di Stato, al quale l'istanza di ricusa era stata trasmessa per competenza come previsto dalla normativa cantonale, ha proceduto al sorteggio di una Camera straordinaria del Tribunale d'appello, alla quale l'ha poi trasmessa per giudizio. Adita tra l'altro da A.________ SA, con sentenza 1C 9/2010 del 14 dicembre 2010, il Tribunale federale ne ha accolto il ricorso e annullato la citata decisione governativa. In seguito, il 12 gennaio 2011, il Consiglio di Stato ha retrocesso l'istanza di ricusa al Tribunale d'appello, che l'ha restituita al Tribunale cantonale amministrativo per un esame preliminare della sua fondatezza. Con giudizio del 20 gennaio 2011, il Tribunale cantonale amministrativo l'ha dichiarata inammissibile, siccome manifestamente infondata.

C.
Avverso questa decisione A.________ SA presenta un ricorso in materia di diritto pubblico e, in subordine, un ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale. Chiede di annullarla e di invitare la Corte cantonale a procedere come indicato nella sentenza del 14 dicembre 2010, in via subordinata, di accertare la violazione dei criteri vigenti per non esaminare nel merito una domanda di ricusa.
Non sono state chieste osservazioni al gravame.

Diritto:

1.
Il ricorso in materia di diritto pubblico contro una decisione incidentale sulla competenza, notificata separatamente ed emanata dall'ultima istanza cantonale nell'ambito del diritto edilizio, è di massima ammissibile sotto il profilo degli art. 82 lett. a , 86 cpv. 1 lett. d e 92 cpv. 1 LTF (DTF 133 II 409 consid. 1.1). Ne segue che il ricorso sussidiario in materia costituzionale è chiaramente inammissibile (art. 113 LTF). La legittimazione della ricorrente è pacifica, così come la tempestività del gravame.

2.
2.1 La garanzia del diritto a un giudice imparziale vieta l'influsso sulla decisione di circostanze estranee al processo, che potrebbero privarlo della necessaria oggettività a favore o a pregiudizio di una parte (DTF 136 I 207 consid. 3.1 e rinvii). Essa è concretata in primo luogo dalle regole cantonali sulla ricusa e l'esclusione o astensione obbligatoria (DTF 116 Ia 14 consid. 4; 125 I 209 consid. 8a). Indipendentemente dai precetti del diritto cantonale, la Costituzione federale (art. 30 cpv. 1 ) e la CEDU (art. 6 n. 1) assicurano comunque a ciascuno il diritto di sottoporre la propria causa a giudici non prevenuti, ossia in grado di garantire un apprezzamento libero e imparziale. Sebbene la semplice affermazione della parzialità, basata su sentimenti soggettivi di una parte, non sia sufficiente per fondare un dubbio legittimo, non occorre che il giudice sia effettivamente prevenuto: per giustificare la sua ricusazione bastano circostanze concrete idonee a suscitare l'apparenza di una prevenzione e a far sorgere un rischio di parzialità (DTF 136 I 207 consid. 3.1; 136 III 605 consid. 3.2.1).
La ricusa riveste un carattere eccezionale (DTF 131 I 24 consid. 1.1; 116 Ia 14 consid. 4). Sotto il profilo oggettivo, occorre ricercare se il magistrato ricusato offra le necessarie garanzie per escludere ogni legittimo dubbio di parzialità; sono considerati in tale ambito anche aspetti di carattere funzionale e organizzativo e viene posto l'accento sull'importanza che possono rivestire le apparenze stesse. Decisivo è sapere se le apprensioni soggettive dell'interessato possano considerarsi oggettivamente giustificate (DTF 134 I 238 consid. 2.1, 20 consid. 4.2).

2.2 Nella sentenza del 14 dicembre 2010, a titolo abbondanziale il Tribunale federale aveva ricordato che secondo la giurisprudenza, con riserva delle garanzie procedurali minime prescritte dagli art. 29 , 30 Cost. e 6 CEDU, un tribunale, del quale è chiesta la ricusa di tutti i suoi membri, può dichiarare esso medesimo irricevibile la domanda, anche qualora questa decisione secondo la legge di procedura applicabile incomba a un'altra autorità. Ciò quand'essa sia abusiva o manifestamente infondata, condizioni che tuttavia non devono essere ammesse troppo facilmente (consid. 5.1). Questo per evitare abusi o manipolazioni e garantire l'indipendenza necessaria, visto che il diritto delle parti, non solo di quella ricorrente ma anche della controparte, a una composizione regolare di un tribunale vieta di principio l'istituzione di tribunali d'eccezione e l'operare di giudici ad hoc ed esige, allo scopo di impedire ogni manipolazione e garantire l'indipendenza necessaria, un'organizzazione giudiziaria e una procedura stabilite in un testo di legge. Era stato rilevato infine che, prima di procedere all'istituzione di un tribunale straordinario, il Tribunale d'appello avrebbe dovuto vagliare compiutamente, in relazione al caso di specie,
se per esempio a causa di nomine avvenute tacitamente o in assenza del parlamentare in questione, la ricusa di tutti i membri del Tribunale poteva essere ammessa d'acchito, senza procedere per lo meno a un esame preliminare dell'asserita fondatezza della domanda di ricusa (consid. 5.2).

2.3 La ricorrente fa valere, dapprima, che la competenza a decidere detta domanda sarebbe spettata al Tribunale d'appello e non al Tribunale cantonale amministrativo, che fa parte della Sezione di diritto pubblico del primo. Al suo dire, l'istanza di ricusa seguirebbe infatti un iter indipendente dalla pratica di merito. Rileva che, secondo l'art. 49 cpv. 1 lett. b della legge ticinese sull'organizzazione giudiziaria del 10 maggio 2006 (LOG), il Tribunale cantonale amministrativo giudica soltanto le contestazioni attribuitegli per legge, per cui non sussisterebbe una norma specifica che conferirebbe a detta Corte la facoltà di decidere una domanda di ricusa di singoli giudici o della propria composizione, come previsto invece dagli art. 36 e 37 LTF. Ne deduce che sarebbe spettato al Tribunale d'appello decidere l'istanza, ricordato che sono stati ricusati tutti i giudici del tribunale.

2.4 La censura non regge. In effetti, l'art. 5 cpv. 1 LOG, concernente la supplenza ordinaria, recita che in mancanza di uno o più giudici, per qualsiasi motivo, la Camera si completa anzitutto con altri membri della Sezione. La ricorrente disattende inoltre che la ricusazione dei membri del Tribunale cantonale amministrativo è retta dall'art. 32 della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966. Ora, esaminando la domanda di ricusa e ritenendola d'acchito manifestamente infondata, il Tribunale amministrativo non ha applicato in maniera insostenibile e quindi arbitraria la normativa cantonale, la manifesta infondatezza della domanda potendo essere pronunciata da detta Corte, la cui competenza a statuire nel merito della causa edilizia, a ragione, non è contestata dalla ricorrente. Contrariamente all'assunto ricorsuale, l'accenno nella sentenza del 14 dicembre 2010 del Tribunale federale, a titolo abbondanziale e in maniera generale, a un "tribunale" (consid. 5.1) non è chiaramente vincolante, né imponeva che a pronunciarsi al riguardo fosse il Tribunale d'appello in corpore.
In effetti, come già ricordato in quella sentenza, un Tribunale, una sua Camera o Sezione, di cui è postulata la ricusa in blocco, possono statuire essi medesimi sulla stessa, qualora essa sia priva di ogni fondamento, abusiva o manifestamente irricevibile, anche quando la legge di procedura applicabile attribuisce tale competenza a un'altra autorità (DTF 129 II 445 consid. 4.2.2 pag. 464; sentenza 6B 846/2009 del 26 gennaio 2010 consid. 3.2, in RtiD 2010 II pag. 86). L'applicazione di questa giurisprudenza da parte di tribunali cantonali non è arbitraria (sentenza 6B 338/2008 del 7 gennaio 2009 consid. 3.1).

2.5 La ricorrente critica poi che la contestata decisione è stata adottata senza effettuare nessuno degli accertamenti indicati, comunque a titolo abbondanziale e quindi, contrariamente all'assunto ricorsuale, in maniera non vincolante, nella decisione del 14 dicembre 2010 (consid. 5.2). Tali accertamenti del resto avrebbero tutt'al più solo potuto dimostrare l'infondatezza della domanda. Ora, ricordato che lo scopo di detti accertamenti era di evitare l'istituzione, senza motivi validi, di tribunali straordinari, la circostanza d'aver ritenuto d'acchito manifestamente infondata la richiesta sulla base di un altro motivo, non è chiaramente insostenibile e quindi nemmeno arbitraria la relativa valutazione (sulla nozione di arbitrio vedi DTF 137 I 1 consid. 2.4 e rinvii).

3.
3.1 Nel merito, la Corte cantonale è giunta alla contestata conclusione, richiamando una sentenza del Tribunale federale (1P.251/2006 del 12 maggio 2006 consid. 2), dalla stessa dichiarata nota al patrocinatore della ricorrente, secondo la quale, nell'ambito di un sistema di elezione e di rielezione periodica dei magistrati dell'ordine giudiziario da parte di un'autorità politica, il fatto che un cittadino partecipi a questa procedura di natura politica, sia come elettore sia come responsabile di un partito politico, non costituisce di tutta evidenza un elemento suscettibile di mettere oggettivamente in dubbio l'imparzialità di un magistrato che tratta una causa giudiziaria nella quale lo stesso cittadino è implicato. Ciò poiché, indipendentemente dal fatto che in quella causa si trattava di un'elezione popolare, nessun magistrato può essere sicuro della sua elezione o rielezione. Il rischio di una mancata elezione o rielezione non costituisce quindi una circostanza giustificante la ricusa del giudice nelle cause giudiziarie alle quali una parte partecipa sia come cittadino elettore sia come membro di una commissione tematica di un partito politico sfociante nella designazione dei candidati. Ne ha concluso che ciò vale a maggior
ragione quando non è la parte interessata, ma solo il suo patrocinatore, non personalmente implicato nel procedimento giudiziario, a rientrare tra gli elettori (potenziali) del magistrato.

3.2 Questa conclusione non è incostituzionale, ritenuto che l'unico generico sospetto di parzialità addotto dalla ricorrente è costituito dall'eventuale partecipazione del patrocinatore del Comune alla nomina dei giudici del Tribunale d'appello. Ora, ricordato che nel Cantone Ticino il periodo di nomina dei magistrati è comunque di dieci anni (art. 81 cpv. 1 Cost./TI), la ricorrente non adduce alcuna circostanza concreta e plausibile che potrebbe far intravedere una qualsiasi parvenza di imparzialità da parte di detti magistrati (vedi sul tema REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, pag. 257, 262 e 285).

3.3 La ricorrente adduce infine, sempre in maniera del tutto generica, che tra l'esercizio dell'attività d'avvocato e quella di parlamentare chiamato a nominare i giudici sussisterebbe un oggettivo conflitto di interessi, ciò che dovrebbe indurre un avvocato, che assume la funzione di Granconsigliere in un Parlamento di milizia, a non più esercitare la professione di legale davanti a un'autorità giudiziaria. Quest'ultima censura, che concerne peraltro il controllo accessorio delle norme e della relativa legislazione cantonale, non adempie chiaramente le esigenze di motivazione dell'art. 42 LTF ed è pertanto inammissibile (DTF 136 II 304 consid. 2.5; 136 I 65 consid. 1.3.1). Il ricorrente non si confronta infatti del tutto con la tematica della carica giudiziaria accessoria da parte di avvocati (su questo tema vedi DTF 135 I 14 consid. 4.1-4.3; 133 I 1 consid. 5 e 6; 135 I 14 e riferimenti; 124 I 121; 116 Ia 485). Del resto, essa concerne in ogni modo l'esercizio della professione di avvocato e non di magistrato.

3.4 D'altra parte, in una certa misura, la possibilità che un avvocato sia parlamentare e che in tale veste partecipi alla nomina dei magistrati dell'ordine giudiziario, che poi giudicheranno se del caso anche nelle cause in cui egli rappresenta una parte, è intrinseco al sistema, come avviene per i giudici supplenti che praticano l'avvocatura: questa circostanza non costituisce tuttavia in maniera generale un motivo di ricusa (DTF 133 I 1 consid. 6.4.2). Non risulta infatti dal solo fatto che il parlamentare avvocato, peraltro democraticamente eletto, che partecipa alla nomina di un magistrato, con la propria comunque limitata forza elettorale visto che il Gran Consiglio è composto da novanta deputati, possa per questo nel tempo, in termini generali, influire sulla libertà di giudizio e sull'indipendenza di questi. In conclusione, la fattispecie di per sé non riveste, oggettivamente, l'eccezionalità che l'istituto della ricusa esige.

4.
Ne segue che il ricorso, in quanto ammissibile, dev'essere respinto. Le spese seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 LTF).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:

1.
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.

2.
Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico della ricorrente.

3.
Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.

Losanna, 24 giugno 2011

In nome della I Corte di diritto pubblico
del Tribunale federale svizzero
Il Presidente: Il Cancelliere:

Fonjallaz Crameri

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 82 Principio - Il Tribunale federale giudica i ricorsi:
^a	contro le decisioni pronunciate in cause di diritto pubblico;
^b	contro gli atti normativi cantonali;
^c	concernenti il diritto di voto dei cittadini nonché le elezioni e votazioni popolari.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 86 Autorità inferiori in generale - 1 Il ricorso è ammissibile contro le decisioni:
¹	Il ricorso è ammissibile contro le decisioni:
^a	del Tribunale amministrativo federale;
^b	del Tribunale penale federale;
^c	dell'autorità indipendente di ricorso in materia radiotelevisiva;
^d	delle autorità cantonali di ultima istanza, sempreché non sia ammissibile il ricorso al Tribunale amministrativo federale.
²	I Cantoni istituiscono tribunali superiori che giudicano quali autorità di grado immediatamente inferiore al Tribunale federale, in quanto un'altra legge federale non preveda che le decisioni di altre autorità giudiziarie sono impugnabili mediante ricorso al Tribunale federale.
³	Per le decisioni di carattere prevalentemente politico i Cantoni possono istituire quale autorità di grado immediatamente inferiore al Tribunale federale un'autorità diversa da un tribunale.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 92 Decisioni pregiudiziali e incidentali sulla competenza e la ricusazione - 1 Il ricorso è ammissibile contro le decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione.
¹	Il ricorso è ammissibile contro le decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione.
²	Tali decisioni non possono più essere impugnate ulteriormente.

SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 29 Garanzie procedurali generali - 1 In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole.
¹	In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole.
²	Le parti hanno diritto d'essere sentite.
³	Chi non dispone dei mezzi necessari ha diritto alla gratuità della procedura se la sua causa non sembra priva di probabilità di successo. Ha inoltre diritto al patrocinio gratuito qualora la presenza di un legale sia necessaria per tutelare i suoi diritti.

SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 30 Procedura giudiziaria - 1 Nelle cause giudiziarie ognuno ha diritto d'essere giudicato da un tribunale fondato sulla legge, competente nel merito, indipendente e imparziale. I tribunali d'eccezione sono vietati.
¹	Nelle cause giudiziarie ognuno ha diritto d'essere giudicato da un tribunale fondato sulla legge, competente nel merito, indipendente e imparziale. I tribunali d'eccezione sono vietati.
²	Nelle azioni civili il convenuto ha diritto che la causa sia giudicata dal tribunale del suo domicilio. La legge può prevedere un altro foro.
³	L'udienza e la pronuncia della sentenza sono pubbliche. La legge può prevedere eccezioni.

SR 131.229 Costituzione della Repubblica e Cantone Ticino, del 14 dicembre 1997 Cost./TI Art. 81 - 1 Il periodo di nomina dei magistrati è di dieci anni.41
¹	Il periodo di nomina dei magistrati è di dieci anni.41
²	I giudici di pace sono eletti con il sistema maggioritario nei circondari uninominali e con il sistema proporzionale negli altri casi.
³	La legge regola le nomine di competenza del Gran Consiglio.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 42 Atti scritti - 1 Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati.
¹	Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati.
²	Nei motivi occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto. Qualora il ricorso sia ammissibile soltanto se concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o un caso particolarmente importante per altri motivi, occorre spiegare perché la causa adempie siffatta condizione.14 15
³	Se sono in possesso della parte, i documenti indicati come mezzi di prova devono essere allegati; se l'atto scritto è diretto contro una decisione, anche questa deve essere allegata.
⁴	In caso di trasmissione per via elettronica, la parte o il suo patrocinatore deve munire l'atto scritto di una firma elettronica qualificata secondo la legge del 18 marzo 201616 sulla firma elettronica. Il Tribunale federale determina mediante regolamento:
^a	il formato dell'atto scritto e dei relativi allegati;
^b	le modalità di trasmissione;
^c	le condizioni alle quali può essere richiesta la trasmissione successiva di documenti cartacei in caso di problemi tecnici.17
⁵	Se mancano la firma della parte o del suo patrocinatore, la procura dello stesso o gli allegati prescritti, o se il patrocinatore non è autorizzato in quanto tale, è fissato un congruo termine per sanare il vizio, con la comminatoria che altrimenti l'atto scritto non sarà preso in considerazione.
⁶	Gli atti illeggibili, sconvenienti, incomprensibili, prolissi o non redatti in una lingua ufficiale possono essere del pari rinviati al loro autore affinché li modifichi.
⁷	Gli atti scritti dovuti a condotta processuale da querulomane o altrimenti abusiva sono inammissibili.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
¹	Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
²	In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
³	Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
⁴	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
⁵	Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.